STSJ Comunidad Valenciana 2838/2012, 20 de Noviembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2838/2012 |
| Fecha | 20 Noviembre 2012 |
1 Rº c/ stcia 2631/12
RECURSO SUPLICACION - 002631/2012
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Guillermo E. Rodriguez Pastor
En Valencia, a veinte de noviembre de dos mil doce.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/ as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2838/2012
En el RECURSO SUPLICACION - 002631/2012, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de junio de 2012, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 7 DE ALICANTE, en los autos 000169/2012, seguidos sobre despido, a instancia de D. Augusto, asistido por el letrado D. David González Movilla, contra QUICK MEALS IBERICA SL, FONDO DE GARANTIA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente el demandante Augusto, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Guillermo E. Rodriguez Pastor.
La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: "
FALLO: Que desestimando la demanda formulada D Augusto contra Quick Meals Ibérica SL, Ministerio Fiscal y FOGASA, declaro procedente el despido de la parte actora de fecha 16/01/2012 y debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones efectuadas en su contra.
Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
Que D Augusto, mayor de edad, vino prestando servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de hostelería, con las circunstancias siguientes: con la categoría profesional de auxiliar de cocina, con antigüedad de 24/05/02 y salario a efectos de despido de 37,76 euros diarios. El actor ha efectuado cursos de responsable de tienda o encargado de turno con fechas 9/12/10, 20 y 21/12/10 del 11 al 14/01/11 (doc nº 8 a 10 de la demandada, por reproducidos) y se establecieron por la empresa entrenamientos en ese puesto en el restaurante de San Vicente del Raspeig, desde el 1/04/10 para el actor (doc nº 11 de la demandada, por reproducido). Recibe entrenamiento en Alicante 5 del 28/03/11 al 22/05/11 y se le certifica del 1/08/11 al 14/08/11 y empieza a ejercer de encargado de turno algunas horas o turnos con el fin de promocionar a encargado, lo que se propone por los superiores a la dirección que aprueba su ascenso con efectos 2/01/2012. El horario del centro de trabajo del actor es de lunes a jueves de 12 a 0,30 horas y de viernes a sábado de 12 a 1 horas y domingo de 12 a 0,30 horas.
Con fecha 16/01/12, se le comunicó a la parte actora por carta su despido disciplinario con esa fecha de efectos, imputándole en la misma la comisión de falta muy grave de los art 39 punto 2 del Acuerdo Laboral estatal para la hostelería, que prevé el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas que constituye una transgresión de la buena fe contractual y evidente abuso de confianza, previstos como tales en el art 54.2 d) ET . La carta remitida consta a folio 11 de Autos y se da íntegramente por reproducida en este acto a efectos probatorios. Dicha carta de despido fue notificada al Comité de Empresa el 16/01/12 (doc nº 2 del ramo de la empresa) y está firmada por representante de la demandada.
Con fecha 26/10/11 se envía preaviso electoral por UGT para elecciones sindicales, con fecha de constitución de la mesa el 17/11/11. Con fecha 17/11/11 se constituyó la mesa y se hizo el calendario, con fecha 2/12/11 se presentaron candidaturas por UGT y CCOO y se proclamaron provisionalmente las candidaturas a las elecciones por UGT y CCOO con fecha 5/12/11 y definitiva el 9/12/11. La parte actora, junto con otros trabajadores de la empresa decidieron presentarse a las elecciones sindicales en la empresa por CCOO, llegando a tener 13 candidatos, de los cuales 11 se dieron de baja en la lista de CCOO quedando el actor y otra compañera. Por Fax y desde la sede de UGT La Marina, con fecha 5 y 12/12/11, le fue remitida a CCOO (doc nº 6 del actor por reproducido) la renuncia la su candidatura por CCOO y dirigidas al presidente de la mesa electoral de nueve trabajadores. Dos de dichos trabajadores renunciaron uno por estudios y otro por cuestiones personales (doc nº 7 del actor de informe de la Inspección de Trabajo, por reproducido). La mesa remitió escrito a CCOO comunicando que no puede presentarse al no tener el 60% de candidatos. Con fecha 14/12/11 se efectuaron las elecciones solo con la candidatura de UGT que salió elegida con 164 votos y 13 elegidos. El referido proceso electoral está impugnado por CCOO (documental nº 1 9 de la empresa, pro reproducido).
El trabajador que en principio se presentaba en la lista de CCOO como nº 1 fue despedido el 11/11/11 llegando a un acuerdo extintivo con la empresa que reconoció la improcedencia. Los trabajadores que iban en la lista de CCOO comentaron a trabajador de ese sindicato que tenían miedo a represalias antes de renunciar a presentarse.
La parte actora prestaba sus servicios en la empresa efectuando funciones de encargado de turno el día 12/01/2012 por la tarde. La encargada de la empresa Bárbara se encontraba por la tarde en el restaurante donde trabajaba el actor con turno hasta las 18 horas y antes de irse y observó que durante 30 minutos no hubo venta y no era posible porque había clientes consumiendo en esos momentos y sin embargo no había tickets de venta registrados. La encargada preguntó al actor sobre ese hecho y éste le contestó que igual su compañero Julio, que estaba haciendo funciones de caja, había invitado a alguien. La encargada preguntó entonces a Julio si había efectuado alguna invitación y éste le contestó que no. Por lo anterior se colocó al actor en caja y a Julio en sala y retirada bandejas. A Sagrario la llamó ese día a las 23 horas el actor y le dijo que no hubo ventas en el espacio de tiempo por el que preguntó Bárbara . Al día siguiente Bárbara en turno de 8 a 16 horas le contó a Sagrario que es subgerente, lo que ocurrió el día anterior, y como estaba el actor en ese turno, le preguntó y tras decirle que igual invitó Julio, luego contó a la subgerente que él le había mandado a Julio que recuperara dinero, que cobrase y no hiciera ticket porque faltaba dinero en caja. Sin embargo cuando dijo esto no se habían cerrado las cajas y el actor dijo que era por si luego faltaba dinero. El actor admitió que sabía que eso no se podía hacer. Al final de su turno el día 12/01/12 el actor le dijo a Julio que se fuera que ya cerraba la caja y firmó con dos firmas suyas el cierre. En la empresa demandada no está autorizada la práctica de recuperar dinero que ordenó el actor.
El trabajador Julio no había oído nunca la expresión "recuperar dinero" como expresión de cobrar las consumiciones y no hacer ticket para luego cuadrar la caja y la primera vez que lo hizo y lo vio hacer fue el 12/01/12 cuando se lo ordenó hacer el actor. A Julio se le amonestó verbalmente por la emrepsa por ese hecho siendo trabajador temporal se le ha hecho indefinido en abril de 2012.
El actor ha venido cobrando en sus nóminas por los conceptos de salario base y calzado. El centro de trabajo cierra después de las 22 horas y otros trabajadores cobran nocturnidad por ello. El actor no cobró cantidad alguna por especialización o mayores funciones. Constan los cuadros horarios desde enero 2011 a enero 2012 como documento nº 4 del actor y se dan por reproducidos.
Que la parte actora no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores.
Que el día 22/02/12 tuvo lugar ante el S.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación, en virtud de demanda presentada el 8/02/12 contra la demandada, en el que compareció, teniéndose por intentado sin avenencia.
Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Augusto . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.
1. Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda de despido, se formula el presente recurso de suplicación por la representación letrada de la parte actora, siendo impugnado de contrario.
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En un primer motivo, con apoyo procesal en el art. 193 b) Ley Jurisdicción Social (aunque por error cita el art. 191), interesa la revisión de los hechos probados cuarto y quinto.
Para el hecho probado cuarto pretende que se añada que «en la documental aportada...
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