STS, 25 de Enero de 2013

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó sentencia el treinta de junio de dos mil once, en el recurso número 1321/2009 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Luis Álvarez Fernández, en nombre y representación de VIASTUR CONCESIONARIA DEL PRINCIPADO, S.A., contra la resolución dictada el día 28-10-2008 por la Consejería de Infraestructuras, Política Territorial y Vivienda, en el que intervino el Principado de Asturias, actuando a través de su representación procesal, Letrado de sus Servicios Jurídicos, resolución que se mantiene por ser conforme a derecho. Sin costas

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Contra la citada sentencia anunció recurso de casación la Procuradora Dª Isabel Julia Corujo, en representación de VIASTUR, CONCESIONARIA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, S.A, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 25 de julio de 2012, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que:

(...) dicte sentencia estimatoria del mismo por la que:

1. Case y anule la sentencia recurrida, por haber infringido las normas reguladoras de las sentencias y la jurisprudencia aplicables al fondo del asunto, reflejadas en los motivos de casación invocados, y

2. Reconozca el derecho de mi mandante al restablecimiento del equilibrio económico- financiero del referido contrato "para la construcción, conservación y explotación del desdoblamiento de la Carretera AS-18, Oviedo-Porceyo, de la vía de servicio de la Carretera AS-18, entre Venta del Jamón y Venta de Veranes, y de duplicación de la Carretera AS-] 7, Lugones Bobes" y, en consecuencia, estime el recurso contencioso- administrativo interpuesto por mi mandante ante la Sala de instancia contra la desestimación de la solicitud de reequilibrio por la Consejería de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio e Infraestructuras del Principado de Asturias

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Comparecido el recurrido, se admitió a trámite el recurso por providencia de 7 de mayo de 2012, concediéndose por diligencia de ordenación de 23 de mayo de 2012 un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 18 de julio de 2012, y en el que se suplicaba a la Sala que dicte sentencia «(...) se desestime íntegramente el mismo, con expresa imposición de costas a la parte recurrente»

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 16 de enero de dos mil trece, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de treinta de junio de dos mil once, dictada en el recurso número 1321/2009 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por VIASTUR, CONCESIONARIA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, S.A, contra la resolución desestimatoria presunta, por silencio administrativo, posteriormente ampliada a la resolución expresa de 18 de noviembre de 2009 de la Consejería de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio e Infraestructuras del Principado de Asturias, de la petición dirigida el día 14 de abril de 2009 solicitando la adopción de medidas necesarias para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato de concesión de obras de construcción del desdoblamiento de la carretera AS-18, entre Oviedo y Porceyo, de la vía de servicio de la carretera AS-18 entre la Venta del Jamón y Venta de Veranes y de la duplicación de la carretera AS-17, Lugones-Bobes, adjudicado a la recurrente.

El recurso de casación interpuesto por la Procuradora Dª Isabel Julia Corujo, en representación de VIASTUR, CONCESIONARIA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, S.A. , contiene tres motivos de casación.

El primero, formulado al amparo del artículo 88.1º, letra c) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , denuncia que la sentencia de instancia ha incurrido en vulneración del artículo 67.1º LJCA , en relación con el artículo 24 de la Constitución , al no haberse pronunciado sobre todas las cuestiones planteadas por la parte, y en concreto sobre el particular relativo al derecho al reequilibrio económico del contrato en casos de no realización por la Administración de actuaciones comprometidas que inciden en la concesión.

El segundo, formulado bajo la cobertura del artículo 88.1º, letra d) de la LJCA , reprocha a la sentencia de instancia la vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el derecho al reequilibrio económico del contrato en casos de no realización por la Administración de actuaciones comprometidas que inciden en la concesión (Sentencia de 16 de mayo de 2011 ).

El tercero, fundando igualmente el artículo 88.1º, letra d) de la LJCA , imputa a la sentencia de instancia la vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el principio de riesgo y ventura en materia concesional (Sentencia de 29 de diciembre de 1986 , Sentencia de 16 de septiembre de 1988 , la Sentencia de 2 de octubre de 2000 ).

Por su parte el PRINCIPADO DE ASTURIAS, representado y defendido por el Letrado integrante de sus Servicios Jurídicos, se opone a ambos motivos en los términos que luego se expondrán.

La Sentencia impugnada, en su fundamento de derecho primero identifica la resolución administrativa impugnada, y expone las respectivas posiciones de las partes en litigio.

La ratio decidendi de la Sentencia recurrida se contiene en los fundamentos de derecho segundo y tercero; del siguiente tenor literal:

(...) SEGUNDO.- Como afirma la entidad recurrente con apoyo en la jurisprudencia que refiere en su escrito de demanda el principio de ejecución del contrato a riesgo y ventura del contratista, como se recoge en el artículo 98 del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio , por le que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, con la Modificación operada por la Ley 13/2003 de 23 de mayo reguladora del contrato de concesión de obras públicas que modifica la anterior, debe entenderse en el sentido de que se asume el riesgo que resulta inherente al propio contrato, sin alcanzar a situaciones imprevisibles o de fuerza mayor ni a circunstancias sobrevenidas, asumiendo por el contrario las consecuencias que se deriven de su ejecución, cuando no responde a las previsiones contempladas al momento de la contratación.

La obligación de mantener el equilibrio económico del contrato surge, bien porque se introduzcan modificaciones que incrementen el coste del servicio o disminuyan los ingresos o, bien, como venimos señalando, se presenten situaciones sobrevenidas imprevisibles que rompan la ordenada proporcionalidad de la relación ingresos-costes previstos y esperados conforme a las condiciones de contratación.

En este punto es conforme la jurisprudencia, tanto al hablar del riesgo y ventura en materia de contratación, como de la necesidad de mantener el equilibrio económico en la relación contractual administrativa, basadas en el principio de proporcionalidad entre las cargas y ventajas que puedan corresponder a las partes contratantes, que decae tan sólo ante las situaciones sobrevenidas que resulten imprevisibles pero no entre las previstas o posibles de preveer.

También en la normativa reguladora de la contratación administrativa, Leyes de 1964 y 1995 y el vigente Real Decreto Legislativo 2/2000 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, contemplan la revisión de precios con el fin de mantener el equilibrio económico-financiero entre las partes contratantes frente a situaciones de inestabilidad económica, siempre que se cumplan determinadas previsiones que no se acreditan ni se alega que concurran en el supuesto de autos, así artículo 103 del vigente Texto Refundido.

La pretensión que se ejercita en el presente proceso bajo la fórmula de mantener el equilibrio económico de la concesión relativo a la construcción-gestión de la autovía, obedece no a la rectificación derivada de circunstancias sobrevenidas, sino a la modificación nacida de la falta de previsión o de cálculo sobre su aprovechamiento, cuando además fue el propuesto por la recurrente que determinó que, en base a dicha oferta le fuere adjudicada la concesión del contrato, circunstancia que nos conduce, con los argumentos de la resolución expresa recurrida, a desestimar el recurso interpuesto y con ello a rechazar la petición de restablecer el equilibrio económico pues no sólo asumió los riesgos que podían derivarse de la propuesta económica por ella presentada en función de las previsiones de tráfico, sino que al mismo tiempo dicha oferta constituía un elemento de valoración para la concesión, y se convertía, según la cláusula 20.2.7 del PCAP, en un riesgo que asumía sin que pudiera reclamar a la Administración compensación alguna por el hecho de que la evolución real del tráfico no se ajustara a las previsiones aportadas por la Administración o por el concesionario. Otra forma de actuar constituiría un elemento que haría ineficaz dicho criterio de valoración si se admitiera un cambio de circunstancias por una falta de previsión o una previsión equivocada.

TERCERO.- El mantenimiento del equilibrio económico viene regulado en la actualidad en el artículo 248 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , incorporado por la Ley 13/2003 de 17 de mayo, como obligación que asume la Administración cuando modifique por razones de interés público las condiciones de la explotación o de la obra, concurra fuerza mayor o actuaciones de la Administración determinen de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión, o se produzcan los supuestos que dan lugar a la revisión.

En el supuesto que examinamos no se ha producido ninguna modificación que obedezca a actuaciones de la Administración, ni existen los supuestos de fuerza mayor que se contemplan en el artículo 144 del mencionado texto refundido, ni se cumplen las condiciones para que tenga lugar la revisión, expresamente excluida cuando se trate de modificar el plan económico financiero al señalar el artículo 233.1 d) del referido texto legal

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En el desarrollo argumental del primer motivo de casación, cuyo enunciado sintético se indicó en el Fundamento de Derecho Primero, el recurrente expone que la sentencia recurrida no ha hecho referencia alguna a una cuestión decisiva para el fondo del asunto, como es la no realización por la Administración concedente de las actuaciones previstas para dotar de tráfico a la carretera objeto del contrato, cuestión que tampoco puede entenderse implícitamente contestada por los razonamientos aducidos respecto de los extremos sobre los que sí se ha manifestado.

Afirma que la sentencia recurrida no ha dado contestación alguna a una cuestión de tanta relevancia para la resolución del procedimiento como es la no realización ni promoción por parte de la Administración del Principado de Asturias de determinadas actuaciones que, sin embargo, se encontraban previstas expresamente en el Estudio de Viabilidad aprobado por Resolución, de 2 de noviembre de 2004, de la Consejería de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio e Infraestructuras, y que fueron tenidas en cuenta al tiempo de la licitación de la concesión, por ser un elemento esencial en la concepción de la misma y depender de ellas la posibilidad de alcanzar el nivel de tráfico necesario en la Carretera AS-18 para que el contrato resultase económicamente viable y no diese lugar a un enriquecimiento injusto de la Administración.

Sostiene que esa circunstancia fue debidamente expuesta por la representación durante el procedimiento del que dimana este recurso, denunciando el claro incumplimiento de las previsiones del Estudio de Viabilidad que fue entregado a los licitadores en relación con las infraestructuras, dotaciones y desarrollos urbanísticos que se suponía que iban a ejecutarse en el entorno de la nueva carretera y que contribuirían a dotarla de tráfico.

Aduce que, en concreto, en los escritos de demanda y conclusiones adujo que, sin perjuicio de otras posibles causas que pudieran identificarse, como el desconocimiento inicial de toda nueva infraestructura o los efectos de la crisis sobre los desplazamientos viarios, de lo que no cabe duda es de que la ruptura de la economía del contrato de concesión de VIASTUR respondía en gran medida a que no se habían « llevado a cabo algunas de las actuaciones cuya iniciativa corresponde a la Administración del Principado y que, estando previstas en el Estudio de Trafico previo a la licitación, hubieran podido elevar la utilización de la autovía, como, por ejemplo, la duplicación de la AS-17 en el tramo Bobes-San Miguel de la Barreda u otras actuaciones relativas a polígonos industriales ».

Que asimismo se indicaba que debido a la circunstancia apuntada, la Administración del Principado de Asturias había incurrido en un «notorio incumplimiento de las previsiones que, en el Estudio de Viabilidad Oficial entregado a los licitadores e incorporado al expediente, se hacían acerca de las infraestructuras, dotaciones y desarrollos urbanísticos que se suponía iban a ejecutarse en el entorno de la nueva autovía».

Concluye aduciendo que las mencionadas previsiones, que se contenían en el Estudio de Viabilidad Oficial acerca de las infraestructuras, dotaciones y desarrollos urbanísticos, constituían una base de cálculo autorizada para los pronósticos de tráfico, lo que explica cómo «sin culpa alguna del concesionario y sin necesidad de intervención de otros factores como la subida del petróleo o de otras materias primas, se ha podido producir un desfase tan acusado entre las previsiones de tráfico y la utilización de la vía» , el cual resulta « imputable a la propia Administración demandada, que puso en circulación tales previsiones ».

Manifiesta el recurrente que las actuaciones previstas en el referido Estudio de Viabilidad constituían parámetros de referencia obligatorios para que los licitadores pudieran realizar sus respectivos cálculos sobre las previsiones de trafico (toda vez que de las mismas dependían, y siguen dependiendo, los accesos y conexiones con la Carretera AS-18 y la captación de tráfico por ésta), y, con base en dichos cálculos, el resto de estimaciones económicas, puesto que, como es lógico, elementales principios de buena fe y de confianza legítima en una actuación de la Administración conforme con sus propios actos determinaban que aquéllos debieran presumir que dichas actuaciones iban a implementarse completamente en sus plazos (tal y como se reflejaba en todos los escenarios valorados por la Administración concedente en el referido Estudio de Viabilidad) y que, por tanto, servirían para dotar de un trafico mas o menos previsible a la obra cuya construcción y explotación se licitaba.

En opinión del recurrente, aunque la circunstancia de la falta de realización de las actuaciones comprometidas para dotar del tráfico previsto a la infraestructura construida por la concesionaria presentaba una relevancia más que significativa para la resolución del procedimiento, lo cierto es que la sentencia no realizó ni un mínimo pronunciamiento en relación con la misma.

Cita en apoyo de su pretensión con reproducción parcial del contenido de las mismas la Sentencia, de 17 de septiembre de 2010 , la Sentencia de 11 de noviembre de 2009 .

El PRINCIPADO DE ASTURIAS, en su oposición al recurso de casación sale al paso de la argumentación del motivo primero, aduciendo que la Sentencia detalla de forma perfectamente identificable los criterios jurídicos esenciales de la decisión adoptada, y exterioriza perfectamente los motivos jurídicos que fundamentan el Fallo adoptado.

Sostiene el Principado de Asturias que la Sentencia contiene una motivación clara, perfectamente identificable y suficiente al objeto de fundamentar el concreto Fallo, sin que sea exigible una valoración segmentada y pormenorizada de todos los aspectos, alegaciones, pruebas y perspectivas.

Destaca que las alegaciones de la parte recurrente en casación acerca de una supuesta inejecución de algunas infraestructuras por parte de la Administración son absolutamente irrelevantes, pues en la demanda únicamente existe una breve mención a estas cuestiones en el folio 8, aludiendo a actuaciones relativas a polígonos industriales, que son cuestiones urbanísticas municipales sobre las que la Administración autonómica carece de competencias, no siendo, desde luego, una de las cuestiones sustanciales planteadas en la demanda, ni en periodo de prueba.

Expone que la Administración en momento alguno se comprometió a realizar dichas infraestructuras, ni mucho menos con la adjudicataria de la concesión, y precisamente, la propia parte actora reconoce todos y estos extremos en los folios 10 a 14 de su escrito de conclusiones.

En opinión de la Administración las alegaciones que efectúa la parte actora en su recurso de casación obedecen, sin duda, a su errático cambio de dirección letrada, por lo que parece desconocedora de cuanto su predecesora afirmó y sostuvo a lo largo del proceso de instancia, siendo de alabar la claridad y objetividad de las aserciones efectuadas en dicha sede, incomprensiblemente ignoradas en casación con manifiesta deslealtad procesal y desprecio a los actos propios.

Concluye afirmando que la cuestión planteada por la parte actora, que además nada probó ni intentó probar a este respecto en el proceso de instancia, resulta absolutamente irrelevante.

Para dar respuesta al motivo, ha de indicarse que la demanda no aducía como fundamentación, como ahora se pretende en el recurso, la falta de realización de las actuaciones que cita, sino que tal circunstancia se indica de modo incidental, y de pasada en unas líneas, considerándolo por la propia parte como irrelevante. En el Fundamento Octavo de la demanda se dice sobre el particular: «Respecto a las causas de esta situación, su análisis resulta irrelevante, mas allá de constatar el hecho, indiscutible, de que la misma no se debe en modo alguno a hechos imputables al concesionarios. Con todo, no cabe ignorar que no han llevado a cabo algunas de las actuaciones cuya iniciativa corresponde a la Administración del Principado y que, estando previstas en el Estudio de Trafico previo a la licitación, hubieran podido elevar la utilización de la autovía, como, por ejemplo, la duplicación de la AS-17 en el tramo Bobes-Sa San Miguel de la Barrena u otras actuaciones relativas a polígonos industriales».

En lógica con la consideración de la irrelevancia de las causas de la situación de las diferencias entre el tráfico esperado y el real, sobre el extremo, que ahora la parte califica de esencial, no se propuso prueba alguna tendente a acreditar qué actuaciones se encontraban previstas expresamente en el Estudio de Viabilidad, qué actuaciones correspondía ejecutar al Principado de Asturias, cuál era el grado de inejecución y la repercusión de las misma en la disminución del tráfico de vehículos.

Es en el escrito de conclusiones (folios 10 y siguientes) donde por primera vez, y de manera amplia y detallada, expone el recurrente que ha existido una inejecución de actuaciones que se encontraban previstas en el Estudio de Viabilidad, y que esto impidió que se alzara el nivel de tráfico base.

Por eso en este caso, sólo cabe llegar a atribuir al alegado silencio de la sentencia sobre las manifestaciones de la parte en conclusión la calificación de incongruencia omisiva, si a dichas alegaciones pudieran dársele entrada en el escrito procesal referido, lo que está vedado según lo dispuesto en los arts. 66 y 65.1 de la LJCA .

En nuestra reciente sentencia de fecha 29 de mayo de 2012 (Rec. de Casac. nº 2916/2010), analizábamos un supuesto que guardaba cierta similitud con el de autos y decíamos «Sólo, si con arreglo a esos preceptos el contenido del escrito de conclusiones tiene cabida en dicho trámite, el análisis y respuesta a tales alegaciones será obligado para el Tribunal, y su silencio al respecto pudiera ser constitutivo de incongruencia»

La clave de solución del problema suscitado radica en el art. 65.1.2 de la LJCA . Y al respecto consideramos que la Sala de instancia resolvió adecuadamente dicho problema, aunque hubiera sido más correcta la expresión de un razonamiento complementario que explicase la razón de su silencio respecto al escrito de conclusiones.

En el art. 65.1.2 de la LJCA se establece (apartado 1) la veda de que en el escrito de conclusiones puedan "plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y de contestación". Y precisamente lo que la recurrente hizo en el escrito de conclusiones, respecto al que reclama por el silencio de la sentencia, es formular la oposición de fondo a la desestimación de su petición en vía administrativa, que no hizo en el trámite establecido al efecto: el de formalización de la demanda.

Ha de concluirse así que el silencio de la sentencia respecto a las alegaciones contenidas en un escrito, en el que no podían tener cabida conforme a lo dispuesto en el art. 65.1 de la LJCA , en modo alguno puede aceptarse que vulneren el artículo 67.1 de la LJCA .

Se impone por lo expuesto la desestimación del motivo.

En el segundo motivo de casación el concesionario reprocha a la sentencia de instancia la vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el derecho al reequilibrio económico del contrato en casos de no realización por la Administración de actuaciones comprometidas que inciden en la concesión (Sentencia de 16 de mayo de 2011 ).

En el desarrollo argumental de motivo expone que en el caso de que la ausencia de toda referencia en la sentencia recurrida a la no realización ni promoción de las actuaciones previstas en el Estudio de Viabilidad aprobado por la Administración del Principado de Asturias no se interpretase como una incongruencia omisiva, y que, en definitiva, se estimara que respondía a que la Sala de instancia no acogió la pretensión del concesionario al respecto, el recurrente entiende que se hubiera producido una clara infracción de los pronunciamientos del Tribunal Supremo citando al efecto las Sentencias de 13 de noviembre de 1986 (RJ 1986/8072 ), 1 de julio de 1992 ( 1992/6099 ), 9 de marzo de 1999 (RJ 1999/2888 ), 17 de enero de 2001 (RJ 2001/2281 ), 21 junio 2005 (RJ 2005/5945), etc.].

El recurrente efectúa una especial referencia a la Sentencia del TS de 16 de mayo de 2011 (RJ 2011/4351), y después de explicar las circunstancias del supuesto contemplado en dicha sentencia, afirma que el supuesto planteado por VIASTUR, S.A. se sitúa en la misma línea de los referidos pronunciamientos jurisprudenciales, dado que la no realización o la falta de promoción por la Administración del Principado de Asturias de determinadas actuaciones contempladas en el Estudio de Viabilidad, al otorgarse la concesión, provocó un claro descenso respecto del volumen del tráfico de la infraestructura que podía esperarse incluso en un escenario muy conservador de estimación de demanda, con los evidentes efectos que ello está teniendo en la retribución de la sociedad concesionaria, al depender la misma, exclusivamente, del nivel de utilización de la infraestructura construida.

Indica que, dejando al margen la no realización o promoción de las actuaciones residenciales e industriales previstas (cuyo muy reducido desarrollo respecto al proyectado consta expuesto con detenimiento por la parte en los autos del recurso seguido en la instancia), sí procede hacer de nuevo una breve referencia a las infraestructuras viarias no ejecutadas, que eran responsabilidad de la Administración del Principado de Asturias, por ser un hecho comprobado que una de las circunstancias que en mayor medida incidía en el bajo nivel del tráfico registrado en la Carretera AS-18 es la dificultad de acceso a la misma, derivada, precisamente, del enorme retraso en la ejecución de algunas infraestructuras, cuyo completo desarrollo se contemplaba en todos los escenarios o hipótesis barajados en el Estudio de Viabilidad aprobado por la Consejería de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio e Infraestructuras al tiempo de licitar el contrato de concesión del que VIASTUR es titular.

Afirma que el citado Estudio de Viabilidad aprobado por la Administración contemplaba un Escenario Base (apartado 5.4), que asumía como la más probable una hipótesis de tráfico caracterizada por la realización completa de unas concretas infraestructuras viarias, que contribuirían a dotar de accesos y tráfico a la carretera y un desarrollo medio de determinadas actuaciones urbanísticas, que también podrían llegar a influir en la captación, siendo dicha hipótesis la más conservadora de todas las analizadas por la Administración.

Aduce que la referida hipótesis prudente (que, según el referido Estudio, garantizaba la viabilidad económico- financiera del proyecto) fue la asumida en su oferta por los accionistas de VIASTUR, puesto que, además de ser conservadora, permitía, ciertamente, que, si se cumplía el objetivo de concluirse en plazo las citadas infraestructuras viarias (que el Estudio daba por hecho en todas las hipótesis, ya que el único elemento que variaba en éstas era el grado de desarrollo de las actuaciones urbanísticas), la carretera dispusiera de los enlaces y accesos necesarios para recibir un nivel de tráfico suficiente, al menos, para que la concesión no fuese deficitaria (como, sin embargo, ha sido desde su práctica puesta en funcionamiento).

Argumenta que las infraestructuras que, según el Estudio aprobado por la Administración, iban a realizarse en todo caso, eran:

- El tramo viario "Bobes-San Miguel de La Barreda", que, pese a estar proyectado para 2007, en el mejor de los casos podría entrar en servicio a finales de 2012 o a principios de 2013.

- El tramo de carretera "San Miguel de La Barreda-Riaño", que ya en 2010 debió haberse puesto en servicio, no entrará en funcionamiento hasta finales del 2011, en el mejor de los escenarios, principios de 2012.

- El tramo "Posada de Llanera-La Campaña", en el que ni siquiera han comenzado las obras de acondicionamiento y no se conoce cuándo se iniciarán.

Añade que de los tramos comprometidos, el único ejecutado completamente es "Lugones-Bobes", si bien ello responde a que formaba parte del objeto del contrato de concesión adjudicado al recurrente, que sí ha cumplido los plazos exigidos.

En palabras del recurrente no cabe duda de que, si se hubieran llevado a cabo tales actuaciones, la Carretera AS-18 no atravesaría las muy serias dificultades de viabilidad económico-financiera que le afectan, pues se hubiera permitido la captación de tráfico en los plazos previstos, por lo que su realización tiene una incidencia clara, directa y lesiva en la economía de la concesión.

Manifiesta que la sentencia, cuya casación se pretende, debió haber apreciado que la ejecución de las infraestructuras viarias previstas en el Estudio de Viabilidad era algo más que "un evento hipotético y futuro" (en palabras de esa Excma. Sala en su Sentencia de 16 de mayo de 2011 ), puesto que, en todos los escenarios posibles analizados por la Administración en dicho Estudio, se partía de la premisa de que las infraestructuras viarias se completarían en los plazos previstos (no así las de otras naturaleza, como urbanísticas o industriales), razón por la que su no realización es la que, en mayor medida, está provocando el descenso del volumen de tráfico previsto y, consecuentemente, la ruptura clara del equilibrio económico-financiero del contrato de concesión.

Añade que durante el procedimiento seguido en la instancia, VIASTUR no aportó los informes periciales que, como en el supuesto examinado por esa Excma. Sala en su Sentencia de 16 de mayo de 2011 , podrían cuantificar las pérdidas derivadas de la no realización de las referidas actuaciones por la Administración concedente, pero entiende que ello se debe a que el objetivo legítimo de VIASTUR era en todo momento obtener una sentencia que, por la vía del reconocimiento de su situación jurídica individualizada, declarase su derecho al restablecimiento económico-financiero, todo ello a fin de disponer de una suerte de título ejecutivo que le permitiera encontrarse en disposición de identificar posteriormente junto a la Administración del Principado de Asturias la forma menos gravosa para ésta de reequilibrar la concesión y garantizar la continuidad del contrato.

El Principado de Asturias se opone a la estimación del motivo, aduciendo que la concesionaria alega en sede casacional cuestiones no planteadas en la instancia.

Sostiene que la parte actora no ha planteado en la demanda, como cuestión sustancial, el supuesto compromiso de la Administración de realizar determinadas infraestructuras, ni su hipotético alcance o extensión.

Afirma que no cabe plantear en sede casacional cuestiones no planteadas en la instancia, como establece reiterada jurisprudencia citando al efecto la STS de 4 Abr. 2007, rec. 6000/2003 , la STS de 2 Feb. 2006, rec. 6511/2000 , la STS de 3 de mayo de 1994 (rec. 9598/90 ), la STS de 15 de enero de 1994 (rec. 1247/92 ) y la STS de 5 May. 2004 (rec. 5077/2001 ) de las que efectúa reproducción selectiva de contenidos.

Añade que las Sentencias citadas por la parte actora se refieren a supuestos de hecho distintos y no establecen un derecho general omnímodo y omnicomprensivo de los contratistas al reequilibrio económico del contrato en casos de no realización de infraestructuras o actuaciones

Destaca que la STS de 16 de mayo de 2011 versa sobre un supuesto de hecho en el que la Administración del Estado demandada no construyó una importantísima prolongación de la Autopista de Peaje Madrid-Toledo, que daba acceso a Andalucía a través de Ciudad Real y Córdoba, contemplada en el PEIT, por circunstancias sobrevenidas consistentes en la emisión de una DIA negativa por parte del órgano ambiental.

Destaca que en el presente caso la Administración del Principado en momento alguno se comprometió a realizar dichas infraestructuras, como ha reconocido expresamente la parte actora.

Pone de manifiesto que dichas infraestructuras no aparecen ni tan siquiera mencionadas en la demanda; nada se sabe acerca de su hipotético alcance y repercusión.

Aduce que en la demanda se alude a actuaciones relativas a polígonos industriales, que son cuestiones urbanísticas municipales sobre las que la Administración autonómica carece de competencias; la propia STS invocada afirma la irresponsabilidad patrimonial de una Administración por las omisiones de otras.

Indica que la única infraestructura viaria citada en la demanda es la duplicación de la AS-17, en el tramo Bobes-San Miguel de la Barreda; como puede apreciarse no se trata de una actuación ni tan siquiera lejanamente equiparable a la de la construcción de una extensa Autopista con acceso a Andalucía a través de Córdoba y Ciudad Real, conectando varias capitales, sino de una carretera convencional menor, en un pequeño tramo.

Manifiesta la Administración que por lo que se refiere a la STS de 24 de marzo de 2009 , como bien dice la recurrente, se trata de un supuesto de hecho muy distinto, dado que únicamente se reconoce: "el derecho de la parte recurrente a que se incoe un procedimiento especifico con el objeto de restablecer, en su caso el equilibrio económico-financiero de la concesión de la carretera M-45, afectada por la ejecución del proyecto de construcción de la Unión de las Carreteras M-45 y M-50", sin prejuzgar el fondo del asunto y versando sobre un supuesto de hecho muy distinto, relativo a la unión de dos vías.

Para la adecuada respuesta del segundo de los motivos de casación formulados debemos afirmar que la línea esencial del debate casacional suscitado por la parte es el planteamiento de una cuestión nueva en la casación.

De la lectura del escrito de demanda y del escrito de contestación se desprende sin mayor esfuerzo intelectual que el recurrente no fundó el derecho al reequilibrio económico del contrato en la falta de realización de las actuaciones comprometidas por la Administración que incidían negativamente en el volumen de tráfico.

La única infraestructura viaria citada en la demanda es la duplicación de la AS-17, en el tramo Bobes-San Miguel de la Barreda, y también se mencionan genéricamente unos polígonos industriales.

Como reconoce el propio recurrente, no solicitó en la instancia la práctica de prueba alguna relativa que la Administración se hubiera comprometido a efectuar las obras que citó por primera vez en el escrito de conclusiones, ni qué alcance tenían esas infraestructuras, grado de ejecución, repercusión sobre el volumen de tráfico....

La Sentencia de instancia no tomó en consideración las alegaciones extemporáneamente introducidas por la parte (lo que hemos justificado antes al resolver el motivo primero), y que, en todo caso, estaban totalmente huérfanas de prueba.

El motivo que analizamos se basa así en unos hechos no considerados en la Sentencia, por lo que la parte pretende plantear en casación una cuestión nueva, cuyo acceso a la casación está vedado, como recordábamos, entre las últimas, en las Sentencias de 14 de enero de 2010 (rec. cas. núm. 3565/2004), FD Noveno , y de 20 de mayo de 2008 (rec. cas. núm. 6453/2002 ), FD Cuarto, con cita de pronunciamientos anteriores (Sentencias de 5 de julio de 1996 , de 3 de febrero de 1998 y de 23 de diciembre de 2004 ) y Sentencia de 29 de marzo de 2010 (rec. cas. núm. 8656/2004 ), FD Tercero.

Por todo lo cual procede desestimar el segundo motivo de casación.

En el tercer motivo del recurso de casación VIASTUR, S.A. imputa a la sentencia de instancia la vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el principio de riesgo y ventura en materia concesional (Sentencia de 29 de diciembre de 1986 , Sentencia de 16 de septiembre de 1988 , la Sentencia de 2 de octubre de 2000 ).

En el desarrollo argumental del último motivo afirma que la sentencia recurrida ha desestimado la petición de restablecer el equilibrio económico-financiero de la concesión sobre la Carretera AS-18, puesto que, a su juicio, el desequilibrio "obedece no a la rectificación derivada de circunstancias sobrevenidas, sino a la modificación nacida de la falta de previsión o de cálculo sobre su aprovechamiento".

En palabras del recurrente dicha afirmación evidencia una interpretación formalista y rigorista del principio de riesgo y ventura concesional, que poco se compadece con la realidad de las circunstancias que rodean a la concesión de la que el recurrente es titular y con la jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada en materia concesional, que determina que, cuando se produce una alteración sobrevenida y notoria de los presupuestos económicos del contrato que ponga en riesgo la viabilidad de la concesión y la continuidad de la prestación del servicio al que la misma sirve, la Administración debe adoptar medidas que restablezcan el equilibrio económico del contrato.

Indica que en los escritos de demanda y conclusiones puso de manifiesto la concesión de la que es titular ha experimentado verdaderos desfases imprevisibles (incluso superiores al 30 %, tal y como consta debidamente acreditado en autos), ciertamente inimaginables durante la licitación y debidos, en gran medida, a la falta de realización de las actuaciones a las que se ha hecho referencia.

Indica que dichos desfases han determinado la desaparición total de la mínima relación de equivalencia y reciprocidad que debe existir entre las prestaciones de las partes contratantes y llevan a cuestionar muy seriamente la viabilidad no sólo de la concesión en sus actuales condiciones, sino de la propia sociedad concesionaria, que, como se ha apuntado anteriormente, no obtiene de la explotación de la carretera ni los ingresos necesarios para hacer frente a su deuda con la entidad de crédito que financió su construcción.

Destaca que, tanto es así, que la Junta General del Principado de Asturias, mediante la aprobación de la Disposición Adicional Primera de la Ley 13/2010, de 28 de diciembre, de Medidas Presupuestarias y Tributarias de acompañamiento a los Presupuestos Generales para 2011, facultó expresamente a la Administración autonómica a adoptar las medidas dirigidas a garantizar la continuidad en el funcionamiento de la concesión para la construcción, conservación y explotación del desdoblamiento de la Carretera AS-18, lo que, lógicamente, no habría sucedido si realmente la situación concesional producida no precisara de la adopción de medidas administrativas tendentes a garantizar la continuidad de la concesión o si el mismo verdaderamente respondiera a una supuesta falta de previsión en los cálculos de tráfico imputable al recurrente, como la que sostiene la citada sentencia, mediante una realización cuasi leonina del principio de riesgo y ventura concesional y un desconocimiento claro de la realidad de las circunstancias que han llevado al grave desequilibrio producido.

Manifiesta que las medidas autorizadas por la citada ley tienen un carácter meramente temporal y se encuentran referidas, exclusivamente, a permitir que VIASTUR pueda atender el servicio de la deuda con las entidades financieras; es decir, tan sólo a cumplir las obligaciones de pago del crédito, resulta esclarecedor, para la parte que el Legislador autonómico haya tomado partido ante la situación generada, pues evidencia que el desequilibrio concesional está fuera de toda duda.

Reitera que, tanto es así, que la propia Disposición Adicional Primera mencionada afirma que, sin perjuicio de la duración máxima de cinco años de las medidas, éstas quedarán sin efecto "en el momento en que los ingresos por los tráficos reales sean suficientes para que la empresa concesionaria pueda hacer frente a las obligaciones con aquellos acreedores no vinculados con la sociedad ni con sus socios" , lo que evidencia la clara insuficiencia de los tráficos registrados por la carretera y que la misma en modo alguno es imputable a la sociedad concesionaria.

En palabras de la recurrente la interpretación formalista adoptada por la sentencia recurrida es contraria a la abundante jurisprudencia de del Tribunal Supremo dictada en materia concesional, de las que en su opinión son exponentes la Sentencia de 29 de diciembre de 1986 (RJ 1987/1573), la Sentencia de 16 de septiembre de 1988 (RJ 1988/7046) y la Sentencia de 2 de octubre de 2000 (RJ 2000/8601).

Añade que, en lo que al concreto supuesto de concesiones para construcción y explotación de infraestructuras viarias se refiere, el Tribunal Supremo también ha tenido ocasión de exponer que el mantenimiento del referido equilibrio resulta un elemento esencial que determina la obligación de la Administración de adoptar medidas en caso de ruptura ( Sentencia de 24 de marzo de 2009 (RJ 2009\2853))

Con apoyo en dicha jurisprudencia sostiene que la sentencia de instancia debió haber asumido el criterio de que es "injusto que fueran los contratistas los que soporten exclusivamente las pérdidas imprevisibles" y, por tanto, debió haber apreciado que la actitud mantenida por la Administración del Principado de Asturias no es justa, puesto que parece tratar de que sea VIASTUR quien asuma en exclusiva las consecuencias económicas que se están derivando de las pérdidas imprevisibles en la explotación de la concesión como consecuencia, principalmente, de la no realización de las actuaciones en materia viaria contempladas en el Estudio de Viabilidad entregado por la Administración al licitar el contrato, sin perjuicio de las restantes actuaciones futuras de otra índole que también se reflejaban en el mismo.

El Principado de Asturias se opone a la estimación del tercer motivo de casación, aduciendo que la parte actora se limita a reiterar alegaciones ya desestimadas y jurisprudencia genérica absolutamente descontextualizada, y al margen del análisis de preceptos jurídico-positivos concretos que se denuncien como infringidos.

Insiste la Administración en que la parte actora ha incurrido en negligencia, por falta de previsión y cálculo en el aprovechamiento económico; negligencia que la SALA a quo ha establecido como hecho probado.

Destaca que el contratista pactó expresamente asumir el riesgo de la evolución del tráfico y del número de vehículos, prestando su expreso e íntegro asentimiento al contrato (cláusulas 6 y 20.2.7.2).

Añade la Administración que no concurren situaciones imprevisibles, ni fuerza mayor, ni especiales circunstancias sobrevenidas o modificaciones introducidas por la Administración; ni se han alegado, ni mucho menos probado, por la parte demandante.

Por último indica que la Ley del Principado de Asturias 13/2010, de Medidas Presupuestarias y de acompañamiento a los Presupuestos Generales para 2011, constituye derecho autonómico, para cuya interpretación resulta competente la Sala a quo, que no puede alegarse instrumentalmente a efectos casacionales, según reiterada jurisprudencia.

Considera la Administración que la Ley constituye una delimitación de las potestades discrecionales de la Administración, que establece límites finalistas, cualitativos, cuantitativos y temporales a las medidas de política económica que, en beneficio de los acreedores de la concesionaria, y no de la concesionaria misma, el órgano de contratación puede adoptar.

Indica que la Ley aprobada no constituye ninguna confesión, transacción ni reconocimiento de responsabilidad -lo cual únicamente podría tener lugar por acto administrativo, previo Dictamen del Consejo Consultivo- sino únicamente una habilitación para adoptar medidas potestativas, estableciendo expresamente los límites legales de la habilitación.

Indica que la Ley fija los límites máximos de los posibles incrementos a negociar, los estrictos límites finalistas al destino de los eventuales incrementos, que quedan afectados al pago de acreedores no vinculados con la sociedad concesionaria, así como límites temporales (5 años), limitando así las potestades administrativas discrecionales y obligando a la devolución de los eventuales pagos.

En opinión de la Administración la Ley constituye únicamente una habilitación para que la Administración lleve a cabo determinadas acciones de fomento, en definitiva subvenciones o ayudas públicas, potestades eminentemente discrecionales: (i) dentro de los estrictos términos de la norma de habilitación que encauza y limita las potestades discrecionales; y (ii) en el exclusivo beneficio de los acreedores de la sociedad y no de la sociedad misma.

Afirma que los apartados 2. 3. y 4. de la D.A.1ª se refieren, en todo momento, y reiteradamente, a la satisfacción de las obligaciones de la concesionaria con sus acreedores no vinculados como bien jurídico protegido, por lo que la Ley tiene por objeto proteger la situación de los acreedores de la sociedad concesionaria, como medida discrecional de política económica, dado que su actuación no es culposa, y no la protección de la concesionaria, dado el carácter culposo de su comportamiento, evitando así lo que en la doctrina o literatura económica se conoce como "efectos perversos" o "riesgo moral".

Planteadas en los términos expuestos las tesis contrapuestas de las partes, hemos de afirmar que, si bien es cierto que la jurisprudencia ha interpretado de manera antiformalista el principio de riesgo y ventura concesional, también es cierto que el recurrente no puede establecer hechos incompatibles con los fijados por la Sala de instancia en contra de reiteradísima jurisprudencia (sentencias de 9 de febrero de 1994 , 27 de marzo de 1995 , 13 de noviembre de 1995 , 4 de noviembre de 1997 , 21 de julio de 2000 y 6 de febrero de 2001 , 6 de marzo de 2001 , 9 de octubre de 2001 , 16 de octubre de 2001 y 18 de diciembre de 2001 y 17 de junio de 2002 ).

La valoración efectuada por el Tribunal de instancia en el uso de su competencia exclusiva, no puede ser revisada en casación, por el simple hecho de que el recurrente no planteó oportunamente el correspondiente motivo de casación, el Tribunal Supremo debe partir de los hechos declarados probados en la instancia para precisar si hay infracción en la aplicación del derecho.

Lo cierto es que a lo lardo del desarrollo del motivo lo que el recurrente realiza es una nueva valoración de la prueba, valoración de la prueba de la que entiende que se desprende que procedía el restablecimiento del equilibrio económico financiero.

La mención que efectúa el recurrente a la Ley del Principado de Asturias 13/2010, de Medidas Presupuestarias y de acompañamiento a los Presupuestos Generales para 2011, lo es a los solos efectos de cuestionar la valoración de la prueba que efectuó la Sala de instancia.

En todo caso la base esencial de la fundamentación de la Sentencia, consistente en que el alegado desequilibrio económico no deriva de hechos sobrevenidos con posterioridad al contrato, sino del cálculo inicial del mismo, no resulta desvirtuado en el motivo.

Si el equilibrio económico del contrato se calculó mal ab origine , no cabe pretender su restablecimiento con posterioridad, en un marco de subsistencia del contrato.

El Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, modificado por la Ley 13/2008, norma aplicable al caso por razón de tiempo, regula en su art. 248.2 los supuestos en que es posible el restablecimiento del equilibrio económico en términos taxativos, que no permiten su extensión al eventual ajuste de cálculos económicos previstos erróneamente ab origine , que es de lo que aquí se trata.

La remisión en el artículo 248.2.c) a los artículos 230.1.c y 233.1.d de la Ley, conducen en definitiva al pliego de cláusulas administrativas particulares como parámetro normativo de los supuestos de posible restablecimiento del equilibrio económico. Y es lo cierto que en el caso actual en el apartado 20.2.7 de dicho pliego se dispone:

20.2.7. Asunción de riesgos.

1..../...

2. La totalidad del contrato de concesión, en sus aspectos de construcción, explotación, conservación y financiación se desarrolla a riesgo y ventura del concesionario.

En particular, el concesionario asume:

.../...

El riesgo y ventura de la evolución del tráfico, sin que pueda reclamarse de la Administración compensación alguna por el hecho de que la evolución real de tráfico difiera de lo previsto en las prognosis de tráfico aportadas por la administración contratante o el concesionario.

.../...

En particular, y con carácter meramente enunciativo, no se derivarán en ningún caso responsabilidades para la Administración respecto a:

Los resultados de la explotación.

La evolución del número de vehículos en la carretera AS-18.

La alteración de la red de transportes del Principado de Asturias.

3. No obstante el concesionario tendrá derecho al mantenimiento del equilibrio económico del contrato en los términos previstos en el presento Pliego y en el TRLCAP.

.

Si, pues, en el pliego se dispone lo que se acaba de transcribir, y ese es, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 248 TRLCAP, el parámetro posible del restablecimiento del equilibrio económico, resulta claro que la pretensión de la recurrente carece de la cobertura necesaria de dicho parámetro, y por tanto la sentencia, al rechazar su pretensión no ha incurrido en una incorrecta aplicación del principio de riesgo y ventura por un exceso de rigor formal, sino que se ha ajustado estrictamente a la Ley.

El mismo Pliego de Cláusulas Administrativas, al definir en su apartado 20.1.2 el derecho del concesionario a mantener el equilibrio económico, que se esgrime como objeto de la pretensión, dispone:

1. El Concesionario tendrá derecho al mantenimiento de equilibrio económico del contrato en la forma y con la extensión prevista en el artículo 248 del TRLCAP, y en los término del presente Pliego.

2. No se considerarán, en ningún caso, como posibles causas de alteración del equilibrio económico de la concesión el desarrollo o mejora de la red de transportes del Principado de Asturias

.

Tal previsión refuerza la argumentación que se acaba de exponer en alusión directa al artículo 248 TRLCAP y apartado 20.2.7 del pliego, en la medida en que se excluye del derecho al mantenimiento del derecho al equilibrio económico como causas posibles del mismo los atinentes "al desarrollo o mejora de la red de transportes".

Ha de concluirse pues, con la desestimación del motivo.

La desestimación de todos los motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto y la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de Abogado de la parte comparecida como recurrida, a la cifra de 4.000 euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse al indicado recurso.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,