STS 85/2013, 4 de Febrero de 2013

1 . En el primer motivo del recurso invoca, con apoyo procesal en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr ., la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones , a la inviolabilidad del domicilio y a la tutela judicial efectiva en el marco de un proceso con todas las garantías ( art. 18.3 , 18.1 y 24.1 de la Constitución ).

Todos los argumentos del recurrente se centran en la falta de datos objetivos que operen como indicios de un hecho delictivo relativo al tráfico de drogas que justifiquen las intervenciones telefónicas, vacío que se evidenciaría tanto en los oficios policiales solicitando la medida como en el auto dictado el 16 de octubre de 2006 (folio 17 y ss. de la causa), en el que se acordó el inicio de las escuchas de los teléfonos.

2. Como es sabido, el Tribunal Constitucional tiene reiteradamente establecido, en lo que respecta a los indicios necesarios para acordar una intervención telefónica en el curso de una investigación criminal, que son algomás que simples sospechas , pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, " sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros , sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigacionesmeramente prospectivas , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas , pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).

   De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial , a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).

   Por su parte, este Tribunal de Casación , siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 104/2008, de 4-2 ; 304/2008, de 5-6 ; 406/2008, de 18-6 ; 712/2008, de 4-11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 8-1 ; y 737/2009, de 6-7 ) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones " o " fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim .

3. Pues bien, en el presente caso el Juez de Instrucción contó con unos datos objetivos indiciarios que merecen el calificativo de sospechas fundadas, buenas razones o fuertes presunciones, dado que los funcionarios policiales fueron informados de una serie de datos relativos a una pequeña red que se dedicaba a traficar con cocaína en Toledo y algunos pueblos de sus alrededores. La información se recibió en el puesto de la Guardia Civil de Sonseca (Toledo) y concernía a una persona conocida como " Pitufo ", que conducía un vehículo BMW, matrícula ....HHE , que al parecer se dedicaba a traficar con cocaína en la zona junto con Juan Alberto , sobre el que se aportan todos sus datos personales y la marca y matrícula del coche que utilizaba. En la información se decía que los dos sujetos reseñados se dedicaban a llevar cocaína desde Toledo hasta las localidades de Mora de Toledo, Sonseca y Ajofrín, y al parecer dirigían una red de distribución de la referida sustancia. A este respecto se reseñan una serie de personas que pudieran estar implicadas en la red, entre ellas el coacusado Cristobal . Se afirma también que hacían reuniones en un piso situado en la CALLE002 , número NUM017 - NUM018 de la localidad de Mora de Toledo, observándose los coches de los implicados aparcados por la noche en las proximidades de ese domicilio.

   En vista de esta información, los funcionarios de la Guardia Civil practican una serie de gestiones, fundamentalmente consistentes en seguimientos de las personas que se especificaban en la información. Y en el curso de ellas averiguan que el " Pitufo " es realmente Onesimo , consiguiendo comprobar que utiliza hasta un total de siete vehículos, entre coches y motos, cuyos datos reseñan los agentes en el segundo oficio policial. Y también verifican que el acusado Juan Alberto suele pilotar un vehículo Volkswagen Golf, matrícula F-....-FE .

   Los agentes de la Guardia Civil dan cuenta en el segundo oficio de los seguimientos que han realizado a ambos y destacan la dificultad de seguirlos debido a su conducción temeraria que realizan, dada la velocidad a que pilotan y las maniobras peligrosas que efectúan. Por lo cual, de forma asidua consiguen evadirse a los dispositivos de vigilancia que se les montan, al mismo tiempo que suelen adoptar numerosas medidas de seguridad y cautela con el fin de no ser seguidos por los funcionarios.

   Pese a ello, los agentes comprueban que existe un contacto frecuente entre Onesimo y Juan Alberto y que adoptan importantes medidas de seguridad para no ser vigilados y seguidos, evidenciando cautelas y medidas de despiste propias de personas que se dedican al tráfico de drogas.

   De otra parte, Onesimo exhibe un nivel de vida que no se corresponde con la falta de actividad laboral, ya que no se le conoce trabajo alguno. Nivel de vida que se constató, entre otros datos, en el número de automóviles y motos que maneja.

   Así las cosas, dada la información recibida contra los imputados y las personas que se hallarían incluidas en la red de distribución de cocaína, y las dificultades con que se están encontrando los funcionarios para seguir de cerca a los dos sospechosos más importantes, solicitan de la autoridad judicial la intervención del único teléfono móvil que tienen localizado, que es el correspondiente a Juan Alberto , con el fin de avanzar en la investigación y confirmar las sospechas concurrentes contra ambos.

   Por consiguiente, la Guardia Civil recibió una información bastante completa sobre un número determinado de personas, reseñadas con datos identificativos concretos, y también se les informó de las zonas en las que estaban traficando con cocaína a pequeña o mediana escala. Con base a lo cual, se abrió una investigación con práctica de gestiones centradas en los dos principales sospechosos. En el curso de ella los funcionarios comprobaron que los movimientos y contactos eran los típicos de sujetos implicados en el tráfico de sustancias estupefacientes, siendo conscientes de los seguimientos policiales, a los que respondían con contravigilancias y toda clase de maniobras evasivas y conducciones incluso temerarias. Y, además, se constató que el nivel de vida no se correspondía con la falta de actividades laborales conocidas. Todo lo cual indiciaba que el contenido de la información recibida se correspondía con un posible tráfico de drogas.

   Siendo así, ha de considerarse que concurrían datos objetivos en forma de sospechas fundadas y de buenas razones para dictar el auto de 16 de octubre. Y en lo que atañe a la motivación del auto dictado el 16 de octubre de 2006, se está ante una resolución de las que se complementan con la remisión al oficio policial, que si bien, como ya tenemos advertido en otras ocasiones, no son un modelo deseable ni encomiable de práctica judicial, sí son admitidas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala, según ya quedó advertido en la doctrina jurisprudencial glosada anteriormente.

   En consecuencia, se desestima el primer motivo al quedar desvirtuada la tesis de la parte que figura especificada en sus argumentos de impugnación.

En el segundo motivo del recurso denuncia el recurrente, al amparo de lo dispuesto en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr ., la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), alegando que no concurre prueba de cargo alguna enervadora de la presunción constitucional.

Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

Pues bien, en contra de lo que aduce la defensa del acusado, sí concurren en este caso datos probatorios y elementos de convicción que permiten excluir la existencia de dudas razonables sobre la autoría delictiva del acusado.

En efecto, en el "factum" de la sentencia recurrida se afirma que Onesimo guardaba en un inmueble semiderruído situado en la calle Alfonsillo de Mocejón (Toledo), al que en repetidas ocasiones accedía saltando por una de sus paredes exteriores, 76'63 gramos de cocaína, con una riqueza del 5%, conteniendo cenacetina y lidocaína; así como 26'61 gramos de sustancia no sometida a fiscalización usada para rebajar la pureza de la droga. Dichas sustancias, sigue diciendo la sentencia, fueron incautadas en el registro realizado con autorización judicial el día 16 de abril de 2007, estando destinada la cocaína intervenida a su comercialización. Su valor en el mercado se determinó en 484'48 euros.

Y en cuanto a la motivación probatoria de tales hechos, se argumenta por el Tribunal de instancia con el resultado que arrojan los seguimientos y vigilancias realizadas por los agentes de la Guardia Civil, y se hace especial hincapié en la diligencia de entrada y registro llevada a cabo el día 16 de abril de 2007 en el inmueble de la localidad de Mocejón (folios 1566 y ss. del tomo III de la causa) y en el hallazgo de los 76,63 gramos de cocaína, con una riqueza del 5%. También se destaca el tabique levantado para aislar la habitación en que fue hallada la sustancia estupefaciente, tabique que fue preciso demoler para acceder a la estancia donde se encontraba la droga y la sustancia presumiblemente destinada al corte, así como bolsas de cierre hermético de diferentes tamaños para su dosificación.

Frente a esta prueba de cargo se exponen en el escrito de recurso algunos argumentos probatorios que ya fueron utilizados en la vista oral del juicio. En concreto que el acusado no sabía a qué parientes suyos pertenecía el inmueble derruido; que no lo había frecuentado en los últimos tiempos; y que se utilizaba en las fiestas por las peñas del pueblo y se celebraban también en él botellones.

Sin embargo, la Sala de instancia desvirtúa tales alegaciones defensivas valiéndose de las declaraciones prestadas en el plenario por los agentes de la Guardia Civil que seguían al acusado, quienes explicaron que en los distintos seguimientos que le hicieron constataron cómo estacionaba su vehículo en las proximidades del inmueble, en una plaza cercana, y accedía a su interior saltando por una de sus paredes, abandonándolo poco tiempo después. Los seguimientos, aunque eran esporádicos, tuvieron lugar entre el verano de 2006 hasta un mes antes del día de su detención y se concretaron en un número aproximado de ocho ocasiones, lo cual, señala el Tribunal sentenciador, permite excluir cualquier tipo de duda y afirmar que lo manifestado por el acusado no se ajusta a la verdad.

Estos datos probatorios de la sentencia acreditan que el acusado utilizaba el inmueble para guardar en él sustancia estupefaciente, única razón que puede explicar sus visitas a un lugar derruido, su forma de acceder y las circunstancias singulares que se apreciaban en la estancia registrada por los funcionarios que llevaban la investigación.

A estos elementos probatorios le añade la Sala las medidas de cautela y de seguridad que adoptaba el acusado cuando era seguido por los funcionarios y los actos con los que obstaculizaba los seguimientos policiales, así como los contactos que mantenía con los otros acusados, con préstamo incluso de alguno de sus vehículos a alguno de ellos, en concreto a Jesus Miguel , que fue visto por los agentes en más de una ocasión pilotando el BMW de aquel. Sin olvidar tampoco que dos de los acusados admitieron la certeza de los hechos, asumiendo así su intervención delictiva en la pequeña red que integraban los diferentes imputados.

A tenor de todo lo que antecede, ha de concluirse que la Sala sí se valió de plurales y consistentes pruebas de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Visto lo cual, el motivo se desestima.

La defensa del acusado dedica el motivo tercero a denunciar la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva , por el cauce procesal del art. 852 de la LECr ., vulneración que fundamenta en la falta de motivación con respecto a los indicios incriminatorios que tendrían que sustentar la condena del acusado.

Insiste, pues, de nuevo en la deficiencia de la prueba de cargo y en la falta de razones explícitas para fundamentar la autoría delictiva, con lo que vuelve a suscitar la cuestión de la enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, si bien contemplado desde la perspectiva de la infracción de la tutela judicial efectiva debido a la falta de motivación razonada del material probatorio de cargo y de las inferencias que pudieran extraerse del mismo.

Así las cosas, y habiendo ya expuesto en el fundamento anterior cuáles fueron las pruebas de cargo con que operó la Audiencia y los razonamientos con los que constató la autoría delictiva del acusado, nos remitimos a lo allí referido como argumento revelador de que sí le fueron explicadas y motivadas las razones de la condena. Otra cosa muy distinta es que el recurrente no las comparta, pero ello ya queda fuera del radio de cobertura del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que cita como infringido para apoyar el recurso.

El motivo por tanto es claro que no puede prosperar.

Alega en el motivo cuarto , por la vía del art. 849.1º de la LECr ., que no se dan los supuestos fácticos del art. 368 del C. Penal , por lo que considera la defensa que el recurrente debió ser absuelto.

Este argumento parte de la premisa de que se hubieran anulado o modificado los hechos declarados probados en la sentencia merced a lo esgrimido en los motivos precedentes. Sin embargo, una vez que estos han sido rechazados y que se mantiene incólume el "factum" que describe la Audiencia, es claro que su tesis no puede prosperar, dado que, en puridad, no se trata de una impugnación específica del fundamento jurídico de la sentencia, sino de un cuestionamiento fáctico con repercusión jurídica. Por lo cual, tras decaer la impugnación fáctica, la calificación jurídica, que no ha sido autónomamente cuestionada, ha de mantenerse.

El motivo tampoco puede, pues, asumirse.

1. En el motivo quinto se reprocha a la sentencia de instancia la infracción de ley, que viabiliza procesalmente por el art. 849.1º de la LECr ., consistente en el presente caso en la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el actual art. 21.6ª del C. Penal , postulando aquí su apreciación ya sea en la modalidad muy cualificada o en la de simple.

Se alega para fundamentar el motivo que la causa se inició en el año 2006 y no se celebró el juicio hasta el año 2011, periodo de tiempo que la parte considera desproporcionado si se atiende a la complejidad del proceso y a las diligencias practicadas.

2. La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001 , 177/2004 y 153/2005 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; y 470/2010, de 20-5 , entre otras).

   También tiene establecido esta Sala que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece la Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

   Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: " La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ".

   Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

   Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

3. Al trasladar al caso enjuiciado las pautas que se vienen aplicando por la jurisprudencia, no se puede acoger la pretensión de la parte recurrente con respecto a la aplicación de la referida atenuante, ni en la modalidad de simple ni, por supuesto, en la de muy cualificada.

   Para fundamentar la desestimación ha de sopesarse, en primer lugar, que el procedimiento tuvo realmente una duración de cuatro años, ya que en los primeros meses el único trámite practicado fue la investigación policial mediante intervenciones telefónicas, realizándose las detenciones de los acusados en el mes de marzo del año 2007. A ello ha de sumarse que la primera vista oral del juicio fue señalada para mayo de 2011, suspendiéndose en dos ocasiones el inicio del juicio debido a imponderables relativos a necesidades profesionales de los letrados debidamente justificadas ante la Audiencia, lo que determinó que se acabara celebrando en el mes de abril de 2011.

   Al margen de lo anterior, se trata de un procedimiento con cierta complejidad, toda vez que los acusados eran cinco personas y en la investigación había otros implicados. Igualmente debe destacarse que fue tramitada una cuestión de competencia por inhibición instada por el Ministerio Fiscal en relación con la Audiencia Nacional, cuestión cuyo trámite, obviamente, acentuó la duración del proceso. Sin olvidar tampoco, tal como se reseña en la sentencia impugnada, los diferentes recursos interpuestos por las defensas de los acusados.

   Computando todos esos factores, no puede admitirse que el plazo de cuatro años de duración del proceso fuera un plazo irrazonable, y tampoco constan periodos de paralización que puedan comprenderse dentro de la expresión "dilación extraordinaria" que utiliza el legislador para definir del marco de aplicación de la atenuante simple del art. 21.6ª del C. Penal .

   El motivo por tanto no es atendible.

En el motivo sexto impugna la defensa, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr ., la vulneración de los arts. 127 y 374 del C. Penal , por haberle sido decomisado el vehículo BMW, matrícula 4812 CLV, sin que conste prueba evidenciadora de que haya sido utilizado específicamente para la comisión del delito contra la salud pública.

La tesis impugnatoria de la parte recurrente debe prosperar, atendiendo a la doctrina jurisprudencial elaborada por esta Sala para supuestos similares al ahora enjuiciado.

En efecto, en la sentencia 397/2008, de 1 de julio , se argumenta, siguiendo el criterio de resoluciones precedentes, que el art. 374 no puede interpretarse aislado de la regla general del art. 128, que autoriza a los tribunales a no decretar el comiso o decretarlo parcialmente cuando los instrumentos o efectos del delito sean de lícito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza y gravedad del delito. De modo que no procede el comiso del vehículo cuando el uso para el transporte de la droga fue un elemento accesorio en el modo de comisión y no existe proporcionalidad en la medida. Por ello, matiza más adelante esa resolución, cuando el vehículo no es utilizado de forma insustituible como instrumento para la ejecución del delito y no se trata de una operación de transporte lo que es imputado, no usándose aquel como lugar de ocultación de la droga sino como medio normal de transporte y desplazamiento, y la cocaína, por su volumen y peso, es llevada encima por el acusado sin necesitar el auxilio del vehículo, que no tiene habitáculo alguno preparado para su ocultación, lo razonable es entender que el uso del automóvil para el transporte de la sustancia es un elemento accesorio en el modo de comisión del delito. La posesión física de la droga no convierte sin más en instrumento del delito el uso que del coche pueda hacer en cualquier momento el acusado, pues la pudo haber transportado de cualquier otro modo, incluso sin ningún vehículo.

Y en la sentencia 1274/2009, de 18 de diciembre , se afirma que el vehículo será instrumento, útil o medio para cometer el delito cuando su utilización para este fin sea específica, por obedecer el turismo en cuestión a características o aplicaciones especiales; pero no cuando se utiliza como medio de transporte personal, y no para transportar, almacenar u ocultar la droga ( SSTS 314/2007 de 25-4 ).

La traslación de los criterios jurisprudenciales que se acaban de exponer al caso que nos ocupa aboca necesariamente a dejar sin efecto el decomiso del vehículo BMW al no ajustarse al principio de proporcionalidad. Y ello porque no consta que el coche estuviera provisto de cualquier habitáculo, dispositivo o espacio específicamente preparado o adaptado para transportar sustancia estupefaciente. Y si bien es cierto que era utilizado por el acusado para realizar sus contactos con otros coimputados y otras personas, no se ha probado que durante ese trasiego portara importantes cantidades de droga ni que escondiera en ningún dispositivo especial del turismo la cocaína que distribuía.

Por lo demás, si en otros casos en que la droga transportada era de más entidad no se ha acordado el comiso por la falta de acondicionamiento del vehículo ( STS 850/2012, de 23-10 ), no resulta razonable que se aprecie en un supuesto en que la droga intervenida alcanza solo un peso de 76,63 gramos.

El motivo por tanto ha de acogerse, dejando sin efecto en la segunda sentencia el decomiso acordado.

En el motivo séptimo y último invoca, acudiendo al marco procesal del art. 849.1º de la LECr ., la vulneración del art. 66 del C. Penal por haber incurrido el Tribunal en una individualización judicial de la pena incorrecta, ya que considera el recurrente excesiva una pena de cinco años de prisión desde la perspectiva de la gravedad del hecho ejecutado, máxime si se la compara con la impuesta a otros acusados.

Pues bien, para empezar conviene advertir que la pena de cinco años no es compatible con una la fijación de una responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses para la pena de multa, ya que sumados ambos periodos privativos de libertad se rebasa el límite de cinco años a partir del cual deja de operar la responsabilidad personal subsidiaria, según se preceptúa en el art. 53.3 del C. Penal .

Aclarado lo anterior, y centrados ya en la argumentación de la individualización judicial de la pena, se dice en el folio 22 de la sentencia recurrida (fundamento sexto) que, en lo referente a Onesimo y Jesus Miguel , se fija la pena en atención a las circunstancias personales de los acusados y la mayor o menor gravedad del hecho, ponderando que no concurre con respecto a ellos ninguna circunstancia que atempere o mitigue la respuesta penal, ya que, a diferencia de otros acusados, no han reconocido su participación en los hechos ni han colaborado en su averiguación y constancia. Y se añade que la gravedad de los mismos no es ni mucho menos despreciable, como puede inferirse con claridad del relato de la sentencia, siendo significativo el papel esencial que ambos desempeñaban en la red urdida para distribuir cocaína por las proximidades de la capital de la provincia de Toledo. Por todo lo cual, la Audiencia estima procedente imponer la pena en su mitad superior, sin llegar no obstante a exacerbarla hasta el punto de llevarla al límite máximo, cuantificándola en 5 años de prisión y una multa de 24.468 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 5 meses en caso de impago.

Pues bien, es necesario precisar, en primer lugar, que el criterio de la conformidad de un acusado como baremo de individualización judicial de la pena puede aplicarse para favorecer al reo, tal como se hizo en la sentencia con respecto a dos de los acusados, pero no cabe en cambio que se utilice para agravar la cuantía punitiva de los que no reconozcan los hechos o no colaboren en su averiguación. De modo que, partiendo de la premisa de que toda pena que supere el mínimo del marco punitivo legal debe motivarse y justificarse, en ningún caso ha de servir de justificación de la exacerbación punitiva el hecho de que el recurrente, a diferencia de otros acusados, no se haya conformado con la pena ni colaborado con la justicia. No puede, pues, acogerse el argumento de la sentencia anteriormente reseñado en el que se razona con ese criterio para motivar la diferencia punitiva entre el impugnante y dos acusados que se conformaron con los hechos y colaboraron con la justicia.

En segundo lugar, tampoco se puede compartir el criterio de la gravedad del hecho con que opera el Tribunal de instancia, puesto que la cantidad de cocaína pura intervenida a Onesimo no alcanza los 4 gramos. Siendo así, resulta desproporcionado entender que el grado de ilicitud de su conducta es elevado y que por lo tanto la respuesta punitiva debe alcanzar una pena de cinco años de prisión.

Por último, en la sentencia se afirma que el acusado desempeñaba un importante papel en la red urdida para distribuir droga, dato del que se sirve a la Sala para imponer la pena en su mitad superior. Sin embargo, lo cierto es que la "red urdida" consta únicamente de cinco personas y la cocaína pura que se les intervino en total no llega a los 100 gramos.

En consecuencia, no constando que la ilicitud del hecho alcance la gravedad que se dice en la sentencia recurrida, procede estimar parcialmente este motivo del recurso y reducir las penas impuestas a cuatro años de prisión, y a una multa de 12.500 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses.

Se estima, en consecuencia, parcialmente el recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia.

2. Recurso de Jesus Miguel

En el primer motivo se denuncia, con sustento procesal en el art. 852 de la LECr ., la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones puesto en relación con la presunción de inocencia ( art. 18.3 y 24.2 de la CE ).

Las cuestiones relativas a la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones ya han sido tratadas en el fundamento primero de la sentencia y resueltas en sentido desestimatorio. Por lo cual, y con el fin de no reiterarnos en los argumentos y razones que en su momento se expusieron, nos remitimos a lo que allí se dijo sobre la legitimidad de la medida de investigación adoptada por el Juez de instrucción.

El motivo debe por tanto rechazarse.

Se aduce en el segundo motivo la infracción de ley ( art. 849.1º LECr .) derivada de la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas (art. 21.6ª).

El motivo ha sido examinado y rechazado con respecto al primer recurrente en el fundamento quinto de la sentencia. Por lo tanto, con el fin de evitar reiteraciones innecesarias nos remitimos a lo que allí se expuso sobre la falta de requisitos sustantivos para que pueda apreciarse en este caso la referida atenuante.

El motivo respuesta, pues, inatendible.

El recurrente dedica el tercer motivo a cuestionar, por la vía del art. 849.1º de la LECr ., la individualización judicial de la pena privativa de libertad ( art. 66 del C. Penal ), cifrada en este caso en 5 años de prisión.

Pues bien, como la pena que se le impuso en la instancia ha sido motivada en la sentencia conjuntamente con la pena del recurrente Onesimo , y se trata de supuestos fácticos muy similares, han de aplicarse al acusado Jesus Miguel los mismos argumentos que en su momento se utilizaron para estimar parcialmente el recurso de aquel. De modo que también aquí se considera que la pena es excesiva y desproporcionada con respecto a la gravedad del hecho y debe por tanto reducirse a cuatro años de prisión.

Se estima así parcialmente el motivo.

En el motivo cuarto impugna la pena de multa que se le impuso, cifrada en 24.468 euros, aduciendo que concurre una infracción ( art. 849.1º LECr .) del art. 368 del C. Penal , puesto que no se le intervino ninguna sustancia estupefaciente y considera que no puede atribuírsele la intervenida a los otros acusados.

La impugnación del recurrente contradice los hechos probados, en los que se recoge la interconexión entre los acusados y también el hecho de que se le intervino la suma de 12.360 euros procedentes del tráfico de sustancias estupefacientes.

Como ya se expuso en su momento, la Sala consideró que concurría una conexión entre los acusados debido a los contactos que se comprobaron ya en la fase de investigación y también en el hecho de que hubo dos acusados que asumieron como cierta la versión acusatoria del Ministerio Fiscal.

Por lo tanto, sí ha de aplicarse a este acusado una pena de multa, aunque, igual que en el caso de Onesimo , ha de reducirse en esta instancia, a tenor de lo argumentado en el fundamento séptimo, a la cuantía de 12.500 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago.

El motivo por tanto se acoge parcialmente.

Por último, en el motivo quinto se impugna el comiso de los 12.360 euros que fueron intervenidos en la vivienda del acusado, alegando que se vulnera la presunción de inocencia al declarar probado que ese dinero procede del tráfico de sustancias estupefacientes ( art. 852 LECr . y 24.2 CE ).

La defensa del acusado alega que este siempre ha declarado que el dinero no le pertenecía a él sino a una tal Raimunda que afirma que convive con el acusado y que se dedicaba a la prostitución.

Pues bien, en la diligencia de registro del domicilio practicada el día 21 de marzo de 2007 (folios 815 y ss. del tomo II), según se recoge en la sentencia recurrida, se le intervinieron una prensa arco y un gato hidráulico, junto al molde de madre (destinados a formar bloques de cocaína), así como diferentes sustancias encontradas en el interior de tres tarros (destinadas al corte o adulteración de la droga), además del fajo de billetes de distinto valor nominal por importe de 12.360 euros.

La Sala de instancia consideró que el hallazgo de ese instrumental y los contactos con el acusado Onesimo acreditaban su dedicación al tráfico de sustancias estupefacientes, hecho que no ha sido cuestionado en el escrito de recurso. Ahora bien, sí cuestiona que el dinero le pertenezca a él, alegando que es de su compañera sentimental.

La inferencia de la Audiencia para atribuir el dinero al tráfico de drogas se basa en los indicios relativos al tráfico de cocaína y a todos los instrumentos que se le hallaron en la vivienda, aunque, tal como se alega en el recurso, no se dice nada específicamente sobre el alegato de la parte relativo a la pertenencia del dinero a la compañera del acusado, Raimunda .

Sin embargo, una vez que el Tribunal hace la inferencia razonable de que esa importante cantidad de dinero procede del tráfico de cocaína a que se viene dedicando, está claro que no le convence la alegación de que pertenece a una mujer que convive con él en el domicilio, contraindicio que, en principio, podría servir de contraprueba para cuestionar la tesis de la sentencia. Sin embargo, ese contraindicio no consta acreditado con dato probatorio alguno, puesto que ni la tal Raimunda ha sido propuesta como testigo en la causa ni tampoco consta que haya comparecido en el proceso a reclamar su dinero, ni se ha acreditado tampoco cómo lo obtuvo.

A mayores, debe también sopesarse que en la diligencia de registro consta (folio 800) que el dinero intervenido estaba integrado por varios billetes de 500 euros, uno de cien y 91 de 50 euros. Tal distribución en billetes no es, sin embargo, la propia de unos ingresos derivados del ejercicio de la prostitución y sí en cambio del tráfico de cocaína.

En consecuencia, no puede concluirse que la inferencia que hace la Sala con base en la diligencia de registro y de la actividad a que se dedica el acusado vulnere la presunción de inocencia.

Se desestima así este último motivo de impugnación, pero se admite parcialmente el recurso a tenor de lo argumentado en los fundamentos décimo y undécimo, declarándose de oficio las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

3. Recurso de Cristobal

En el primer motivo se invoca, con sustento procesal en el art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones puesto en relación con la presunción de inocencia ( art. 18.3 y 24.2 de la CE ).

Las alegaciones relativas a la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones cimentadas sobre la ilicitud de las intervenciones telefónicas ya han sido tratadas en el fundamento primero de la sentencia y resueltas en sentido desestimatorio. Por lo cual, y con el fin de no reiterar los argumentos que en su momento se expusieron, damos por reproducido lo que allí se dijo sobre la legitimidad de la medida de investigación adoptada por el Juez de instrucción.

El motivo debe por tanto desestimarse.

En el motivo segundo , también por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

Arguye el recurrente que la droga que se le intervino era para su propio consumo y que no consta acreditada su relación personal con alguno de los otros cuatro acusados, sin que tampoco los agentes incriminen de forma específica al recurrente.

Los argumentos de este quedan, sin embargo, desvirtuados por los razonamientos del Tribunal de instancia sobre prueba de cargo concerniente a la autoría del acusado. En efecto, señala la sentencia que con motivo de la diligencia de entrada y registro en su vivienda fueron intervenidos utensilios idóneos para la distribución de la cocaína en dosis y para su pesaje, así como un listado con una reseña de personas y otra con cifras concretas, refiriendo también la Sala el vehículo Audi que empleaba el acusado en sus desplazamientos. Además, se le ocuparon 39,41 gramos de cocaína, con una riqueza del 17,9 %, especificando la sentencia que no ofrece ninguna credibilidad la versión que desde su primera declaración expuso el acusado basada en el autoconsumo.

También señala la Audiencia que el acusado no proporcionó ninguna explicación sobre la naturaleza del trabajo que manifiesta desarrollar en la construcción, ya que no presentó ningún tipo de contrato, nómina o recibos, ni acreditó medios económicos suficientes para adquirir lícitamente un vehículo de alta gama como el Audi que conducía. Ni cita argumentos que justifiquen las anotaciones que aparecen en los folios intervenidos, en las que aparecen supuestos clientes identificados con apodos ("Pesetero", "Chillón", "Botines", "Gotico", "Quico", etc.), datos que poco tienen que ver con un tráfico mercantil ajeno al suministro de droga.

Por consiguiente, consta debidamente enervada la presunción de inocencia merced a una prueba de cargo consistente y plural, por lo que el motivo no puede prosperar.

El motivo tercero , a través del cauce procesal del art. 849.1º de la LECr ., se destina a cuestionar la aplicación del art. 368 del C. Penal , alegando la parte que no concurren los elementos del referido tipo penal.

Sin embargo, como se admite en el propio escrito de recurso, se reiteran de nuevo las alegaciones relativas a la insuficiencia de la prueba de cargo sobre la autoría del acusado. De modo que el recurrente vuelve a exponer su tesis del autoconsumo y de la falta de prueba de actos de tráfico.

Procede, pues, tener por reproducido lo ya argumentado en el precedente fundamento sobre la prueba de cargo concurrente en la causa. Sin embargo, y por el efecto extensivo de lo resuelto sobre los recursos de los otros dos acusados sobre la individualización judicial de la pena, sí debe aquilatarse también en este caso para adecuarla a la gravedad del hecho la cuantía punitiva que se impuso a este acusado.

En efecto, al recurrente solo se le ocupó una cantidad de cocaína pura que no llega a alcanzar los 8 gramos. A lo cual ha de añadirse que se le apreció la circunstancia atenuante de drogadicción. Estos dos factores constatan que, tanto desde la perspectiva de la gravedad del hecho como de las circunstancias personales, la pena debió serle impuesta en su cuantía mínima, es decir tres años de prisión.

Por lo cual, debe ser estimado parcialmente su recurso, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de ley interpuestos por la representación de Onesimo , Jesus Miguel y Cristobal contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Segunda, de 28 de noviembre de 2011 , que condenó a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud (cocaína), sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil trece.

En la causa Procedimiento Abreviado 17/08, del Juzgado de Instrucción número 4 de Toledo, seguida por un delito contra la salud pública, contra Jesus Miguel , con NIE NUM000 , nacido en la República Dominicana, el día NUM001 de 1.980, hijo de Víctor y María; Onesimo con D.N.I. NUM006 , nacido en Toledo el día NUM007 de 1984, hijo de Isidoro y África; Cristobal con D.N.I. NUM019 , nacido en Toledo el día NUM008 de 1986, hijo de Visitación y Estrella y otros, la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Segunda en el Rollo de Sala 38/10 dictó sentencia en fecha 28 de noviembre de 2011 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.