SAP Alicante 829/2012, 20 de Noviembre de 2012
| Ponente | MARIA DE LAS VIRTUDES LOPEZ LORENZO |
| ECLI | ES:APA:2012:3763 |
| Número de Recurso | 11/2012 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 829/2012 |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
ALICANTE
PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta
Tfno: 965.93.59.39-40
Fax: 965.93.59.51
NIG: 03014-37-1-2012-0001525
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 000011/2012- - Dimana del Sumario Nº 000002/2011
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE NOVELDA
SENTENCIA Nº 000829/2012
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ
Magistrados/as:
D. JOSÉ A DURÁ CARRILLO
DÑA. VIRTUDES LOPEZ LORENZO
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En Alicante, a Veinte de noviembre de 2012.
Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero Sumario nº 000002/2011 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE NOVELDA, por delito de Abuso sexual, contra Roque, con D.N.I. NUM000, vecino de AGOST, CALLE000 Nº NUM001, nacido en GOR, el NUM002 /31, hijo de DOLORES y de JOSE, representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. ALFREDO BARCELO BONET, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. ANTONIO MACHADO BRAVO ; en libertad por esta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª DÑA. INMACULADA PALAU, actuando como Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. VIRTUDES LOPEZ LORENZO.
En sesión que tuvo lugar el día 14-XI-12 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público
en la causa instruida con el número Sumario nº 000002/2011 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE NOVELDA, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.
El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de abuso sexual previsto en el art. 182-1 y 2 en relación con el artículo 181.1 y 2 del Código Penal en su redacción dada por LO 11/1999, vigente a la fecha de los hechos. Consideró autor de los mismos al procesado, Roque, conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la imposición de la pena de 7 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas que indemnice a la víctima, Pablo Jesús, a través de su representante legal, por los daños morales en la cantidad de 15.000 #, más intereses legales.
La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado.
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HECHOS PROBADOS
Sobre las 15 horas del día 31 de Octubre de 2009, en las proximidades de la CAM sita en C/ Doctor Fleming de Agost, el procesado, con ánimo libidinoso se acercó al menor Pablo Jesús de 13 años de edad, en cuanto nacido el NUM003 -1996, al que conocía de verlo por el pueblo así como a su familiar, el cuál padece un retrase mental moderado-leve y que se encontraba en ese momento solo esperando a un familiar, y después de preguntarle si se llamaba Pablo Jesús le dijo que si le gustaba ver películas porno, y que si se iba a su casa a verlas le deba 5 euros, a lo que el niño se negó, marchándose hacia el parque público Concepción Vicedo, llamado "Las Ramblas" o "Parque Blanco" sito al final de la citada calle con la calle Carmen Conde, seguido por el acusado que, con igual propósito y aprovechando la vulnerabilidad del menor motivada por edad y retraso mental se volvió a dirigir al mismo diciéndole que si se iba con él a las Ramblas y se la chupaba le daría 5 euros, a lo que finalmente accedió el menor, indicándole el procesado que fuera delante y él le seguiría para que la gente no se diera cuenta. Al llegar a un paraje apartado del recinto del parque, cerca de unas cuevas: en realidad unas fuentes cubiertas con espesa vegetación, después de transitar por varios caminos en una zona mas boscosa y alejada de las viviendas, siendo guiado por el procesado que le indicaba con el bastón que portaba por donde tenía que ir, el procesado con la intención de satisfacer su deseo sexual, se bajó los pantalones y bajó los pantalones y calzoncillos al niño, y después de tocarle los genitales le practicó una felación mientras se masturbaba; acto seguido le dijo que le besara, y que le tocara el cuerpo y sus partes, y que se la chupara y le daba 5 euros", y Pablo Jesús accedió practicándole tocamientos y felación, sintiendo temor del bastón que llevaba el acusado; a continuación el procesado se tumbó boca abajo sobre el césped y le indicó al menor que "le daba 5 euros si se la metía por el culo", lo que hizo Pablo Jesús, y a continuación, fue el procesado el que lo penetró analmente teniéndolo sujeto del brazo derecho, sin que conste que le causara lesión; tras lo que se vistieron y el acusado le dio al niño los 5 euros, diciéndole que no se lo contara ni a su madre ni a nadie y que si lo decía le seguiría haciendo lo mismo otras veces. La madre del menor acudió momentos después a buscar al niño, alertada por unos testigos que vieron al chico adentrarse en el parque seguido por el procesado, acudiendo después a la Guardia Civil a denunciar, donde entregó el billete de 5 euros que portaba el niño en el bolsillo del pantalón. La representante legal del menor reclamó. El menor Pablo Jesús de 13 años, desde el año 2003 venía siendo tratado en la Unidad de Salud Mental Infantil del SVS (USMIJ), con diagnóstico de: "trastorno por déficit de atención e hiperactividad tipo combinado; "Retraso Mental Leve-Moderado: (CI total 54).
A consecuencia de los hechos el menor padeció estrés, postraumático, tristeza, angustia irritabilidad y una importante interferencia en su desarrollo psicosexual que ha generado en él la repetición del patrón de conductas sexuales en otro menor, habiendo sido objeto de expediente de reforma en Fiscalía y Juzgado de Menores de Alicante.
Los hechos declarados probados constituyen el delito de abuso sexual previsto y penado
en el artículo 181.1 y 2 del Código Penal en la redacción dada al mismo por la LO 11/1999 (en vigor hasta el 23 de diciembre de 2010). En dicho precepto se sanciona al que sin violencia ni intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, entendiéndose que son abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre mayores de trece años de cuyo trastorno mental se abusare.
Dado el tipo de actos atentatorios contra la libertad sexual realizados, se ha de aplicar también el art. 182.1 y 2 del Código Penal en la redacción dada al mismo por la LO. 15 de 2003 (en vigor desde el 1 de octubre de 2004 hasta el 23 de diciembre de 2010), que pena el abuso sexual cuando consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal con pena de prisión de cuatro a diez años y ordena imponer la misma en su mitad superior cuando concurra la circunstancia 4ª del artículo 180.1 del Código Penal (redacción dada al mismo por LO. 11/1999 en vigor hasta el 23 de diciembre de 2010), consistente en que para la ejecución del delito el responsable se prevalga de una relación de superioridad. Tras la reforma operada en el Código Penal por LO 5/2010 el art. 181.1.2.3.4 y 5 CP sanciona iguales penas las mismas conductas.
Entendemos acreditado que el acusado abusó sexualmente de Pablo Jesús quien pese a contar con trece años de edad a la fecha de los hechos, sufre un retraso mental que le hace especialmente sugestionable y vulnerable, razón ésta por la que el acusado lo elige como víctima.
Hemos de partir de una premisa clara: la especial protección que debe prestar la sociedad a los grupos o individuos que presentan mayor vulnerabilidad frente a potenciales conductas abusivas (menores, jóvenes, deficientes y enfermos mentales) al no hallarse modelada su personalidad en términos que permitan al sujeto una plena capacidad para autodeterminarse en materia sexual.
Desde el punto de vista de la tipicidad penal la existencia de un delito de abuso sexual, cuando nos encontramos ante personas que presentan un retraso mental, precisa no solo la objetiva constancia de dicho retraso, sino que será necesario comprobar que aquél se manifiesta externamente de forma perceptible para el sujeto activo, especialmente cuando se trata de un profano, no siendo bastante para integrar el tipo el mero conocimiento del retraso o debilidad mental, debiendo comprobarse que el agente ha abusado de dicho trastorno.
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