STSJ Castilla y León 23/2013, 22 de Enero de 2013

PonenteSANTIAGO EZEQUIEL MARQUES FERRERO
ECLIES:TSJCL:2013:77
Número de Recurso814/2012
ProcedimientoRECURSO SUPLICACION
Número de Resolución23/2013
Fecha de Resolución22 de Enero de 2013
EmisorSala de lo Social

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00023/2013

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 814/2012

Ponente Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 23/2013

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti

Magistrada

En la ciudad de Burgos, a veintidós de Enero de dos mil trece.

En el recurso de Suplicación número 814/2012, interpuesto por GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos, en autos número 1030/2008, seguidos a instancia de DON Alexander, contra la recurrente, en reclamación sobre Ordinario. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Santiago Ezequiel Marqués Ferrero, que expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 5 de marzo cuya parte dispositiva dice: Que estimando parcialmente como estimo la demanda interpuesta por Don Alexander contra Garda Servicios de Seguridad SA, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que abone al actor la suma de 2.483,74 #.

SEGUNDO

En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- El demandante, Don Alexander, ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada desde el 11.4.2006 con categoria de vigilante de seguridad. SEGUNDO.- En 2006 ha percibido las siguientes retribuciones y conceptos (incluyendo pagas extras): -Salario base: 8.366,35 # -Plus de peligrosidad: 572 # -plus nocturnidad: 966,72 #. -Plus festivo: 670,03 # -plus 24-31: 59,57 # -plus formación: 43,74 # -plus transporte: 585,42 # -plus vestuario: 580,47 # -desplazamiento dietas: 5 0 #. En 2007 han sido los siguientes: -salario base_ 12.239,70 # -plus de peligrosidad: 873,46 # -plus nocturnidad: 1.876,92 # -plus festivo: 1.023,68 # -plus 24-31: 122,36 # -plus transporte: 930,75 # -plus vestuario: 922,74 # -dietas: 1.614,36 # -kilometraje:

7.660,52 #. TERCERO.- La jornada máxima anual fijada en el articulo 41 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad asciende a 1.788 horas durante los años 2.005 y 2.006 y a 1.782 horas durante el año 2.007, habiendo realizado el actor durante el año 2.006, 1.214,67 horas extraordinarias y durante el año

2.007, 1.015,11 horas. CUARTO.- el articulo 42.1 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad establece que tendrán la consideración de horas extraordinarias las que excedan de la jornada ordinaria establecida en el articulo 41 de ese Convenio, y se abonarán de acuerdo con lo establecido en el articulo 35 del Estatuto de los Trabajadores, señalando asimismo que si bien la realización de horas extraordinarias es de libre realización del trabajador, cuando se inicie un servicio de vigilancia o de conducción de caudales, deberá proseguir hasta su conclusión o la llegada del relevo, abonándose el periodo de tiempo que exceda de la jornada ordinaria, como horas extraordinarias. Por Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de

2.007 se declaró la nulidad de este precepto. QUINTO.- Por la Asociación Nacional de Empresas de Seguridad se planteó en fecha 7 de junio de 2.007 proceso de Conflicto Colectivo ante la Audiencia Nacional, solicitando se declarase que, a tenor de lo previsto en el articulo 35-1 del Estatuto de los Trabajadores, el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal, el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar todos aquéllos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate, habiéndose dictado sentencia por la Audiencia Nacional en fecha 21 de enero de 2.008, que fue anulada por Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 10 de noviembre de 2.009, al apreciar la existencia de cosa juzgada con la Sentencia dictada en fecha 21 de febrero de 2007 . Posteriormente se presentó nueva demanda de Conflicto Colectivo por asociaciones patronales de empresas de Seguridad, pretendiendo que los Sindicatos demandados aceptasen la inaplicación de los conceptos económicos del Convenio Colectivo vigente, como consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo con efecto retroactivo al 31 de diciembre de 2.04, debiéndose proceder a la renegociación de los mismos para la recuperación del equilibrio del Convenio, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del Convenio anterior, correspondientes a los años f2002-2004, hasta que se proceda a la citada renegociación, o hasta que se negocie un Convenio Colectivo, habiéndose desestimado la demanda por SAN de 5 de marzo de 2.010, confirmada por Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 30 de mayo de 2.011 . SEXTO.- con fecha 29-1-08 se celebró acto de conciliación ante la UMAC en virtud de papeleta de 16.1.08, que concluyó sin avenencia. SÉPTIMO.- con fecha 26.12.08 se interpuso demanda que fue turnada a este Juzgado.

TERCERO

Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación Garda Servicios de Seguridad S.A.,. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO

En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos se dictó sentencia con fecha 5 de marzo de 2012, Autos nº 1030/2008, que estimó parcialmente la demanda sobre reclamación de cantidad formulada por D. Alexander contra la mercantil Garda Servicios de Seguridad sobre reclamación de cantidad . Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada de la mercantil alegando infracción de norma y jurisprudencia aplicable.

SEGUNDO

Con amparo procesal en la letra c) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha aplicado indebidamente lo dispuesto en los articulos 26.1 y 35.1 del Estatuto de los Trabajadores y la Jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo citándose como infringida la Sentencia de fecha 7-2-2012 . Y ello sigue argumentando la parte recurrente porque para el calculo del valor hora extraordinaria se tienen en cuenta el plus de puesto considerado peligroso, días festivos y nocturnidad abonados durante todo el año sin que conste que las horas extraordinarias reclamadas se hubieran realizado concurriendo los requisitos exigidos para su percepción.

Cuestión idéntica a la aquí planteada ya ha sido resulta por esta Sala entre otras en Sentencia de fecha 19-7-2012 Rec nº 497/2012 . Por el Magistrado de instancia que estima parcialmente la demanda entiende que los conceptos retributivos que se deben de tener en cuenta para el calculo del valor hora ordinaria deberían incluirse el plus de días festivos, nocturnidad, peligrosidad y el resto de conceptos que tengan naturaleza salarial y ello indistintamente que las horas extraordinaria reclamadas se hubiera realizado concurriendo los requisitos para que se hubieran devengado tales conceptos. Quedando excluidos aquellos conceptos que no tendrían naturaleza salarial como plus transporte, vestuario,dietas o kilometraje . Debemos tener así mismo en cuenta que no se cuestiona el número de horas extraordinarias realizadas por el trabajador.

Para resolver el recurso y en concreto el calculo del valor hora y como se deben computar y cuando los conceptos salariales que viene que viene percibiendo el trabajador para efectuar el citado calculo debemos de tener en cuenta el criterio sentado por la Sala IV del Tribunal Supremo entre otras en sentencia de fecha 4 de Abril de 2011 Recurso 2107/2011 en la que expresamente se señala :

" Cuestión similar a la ahora examinada ha sido resuelta por reiterada jurisprudencia de la Sala, entre la que podemos citar la sentencia de 7 de febrero de 2012, recurso 2395/2011, que ha establecido lo siguientes: "Para una recta comprensión de la cuestión debatida procede realizar un breve examen de las vicisitudes sufridas por el artículo 42.2 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad para los años 2005-2008.

Dicho precepto establecía el valor de la hora extraordinaria en el cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría laboral entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo fijado en el artículo 21 del Convenio, quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos, sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de convenio o fuera de convenio.

La sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06, interpuesto por "Alternativa Sindical de trabajadores de empresas de seguridad privada y de servicios afines" y por el...

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