SAP Pontevedra 783/2012, 26 de Octubre de 2012

PonenteJULIO CESAR PICATOSTE BOBILLO
ECLIES:APPO:2012:3079
Número de Recurso5028/2011
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución783/2012
Fecha de Resolución26 de Octubre de 2012
EmisorAudiencia Provincial - Pontevedra, Sección 6ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA:00783/2012 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2010 0013750

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0005028 /2011 -CH

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VIGO

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000974 /2010

Apelante: Casiano

Procurador: GISELA ALVAREZ VAZQUEZ

Abogado: BEATRIZ SENRA GONZALEZ

Apelado: Esperanza

Procurador: ROSA DE LIS FERNANDEZ

Abogado: PABLO OCAMPO MARTINEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; D. JULIO PICATOSTE BOBILLO y D. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 783/12

En Vigo, a veintiséis de octubre de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de juicio VERBAL número 974/10, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 5028/11, en los que es parte apelante -demandante: D. Casiano, representado por el Procurador D. GISELA ÁLVAREZ VÁZQUEZ y asistido del letrado D. BEATRIZ SENRA VÁZQUEZ; y, apelada -demandada: D. Esperanza representado por el procurador D. ROSA DE LIS FERNÁNDEZ y asistido del letrado D. PABLO OCAMPO MARTÍNEZ.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Vigo, con fecha 14 de febrero de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por DON Casiano representado por el/la Procurador/a de los Tribunales, Doña Gisela Álvarez Vázquez, contra DOÑA Esperanza

, representada por el/la procurador/a de los Tribunales Doña Rosa de Lis Fernández, con imposición de costas a la actora."

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. GISELA ÁLVAREZ VÁZQUEZ en nombre y representación de D. Casiano, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 11/10/12.

TERCERO

En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Se formula demanda por la que se solicita: la declaración de inexistencia de servidumbre sobre la finca del demandante, la condena del demandado a que se arranquen plantaciones que se encuentren a menos de la distancia legal, que se corten las ramas de los árboles que invaden el vuelo de la propiedad del actor, que se requiera a la demandada para que en el futuro no planten ni permitan que crezcan en su finca árboles a menor distancia de la legal, y, por último, que en su caso sea ejecutada a costa de los demandados si no lo hacen en plazo.

Estamos ante un problema no infrecuente y que los tribunales, han abordado en ocasiones diversas. Las plantaciones a que la demanda se refiere son el bambú o caña india (phyllostachys), tuyas y cipreses. Respecto de las primeras -que no son calificables como árboles, pues se trata de hierba perenne de la familia de las gramíneas- la prueba pericial de los demandados acredita que están plantadas a mayor distancia de los 0,50 cms. del lindero de la finca del demandado (concretamente, entre 70 y 90 cms), al margen de que, a la vista del informe del perito de la parte actora, haya llegado a tener una altura de unos cuatro metros por encima de la pared divisoria, lo que ha sido causa de que haya llegado a invadir el vuelo de la finca del Sr. Casiano a consecuencia de lo cual su suelo aparecía en ese punto parcialmente cubierto de hojas. Lo cierto es que, esta plantación, como hemos dicho, está a mayor distancia de la impuesta por el art. 591 del Civil. La perito de los demandados afirma (en informe de enero de 2011, cuando el del actor es de abril de 2008) que las cañas están rodeadas por una malla anti-rizomas para evitar su expansión.

Otras de las plantaciones objeto de la demanda es la compuesta por tuyas que se encuentran a una distancia de 90 cms. del límite de la finca. No son pocas las sentencias de Audiencias Provinciales que vienen admitiendo que este tipo de plantaciones son aptas y admitidas en la formación de setos y cuando son usadas con tal finalidad. Así la SAP de A Coruña (Sec.6ª) de 14- abril-2010 pone de relieve que estos cierres de tuyas han sido contemplados por los tribunales frecuentemente, a la vista de lo que disponen los artículos 591 y 388 del Código Civil, llegándose a la de que "si bien la tuya en sí misma en un árbol alto, cuando su destino es formar un seto vivo controlado, a una altura adecuada a ese destino de formar un cierre de finca, que impida el paso o la inspección del fundo por el vecino, se considera un arbusto y se permite su plantación a menos de dos metros del lindero, pero guardando la distancia de cincuenta centímetros." Se citan, como decisiones que siguen esta línea, las sentencias de la misma Audiencia Provincial (Sección 5ª) de 22 enero 2009 y 18 de julio de 2002, y de la de Orense (Secc. 1ª) de 9 noviembre 2009, entre otras. Se advierte, sin embargo, que para que la plantación de tuyas tenga la consideración de arbusto es preciso "que su crecimiento esté controlado, y por eso algunas resoluciones se inclinan por establecer una limitación a su altura, bien remitiéndose a la que los cierres de otro tipo tengan según las ordenanzas municipales, si constare, bien la máxima de dos metros. En este sentido, por ejemplo, las sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 14 julio 2009 (Secc. 3ª), 15 marzo 2009 y 15 marzo 2008 (Secc. 1ª), y la de esta Sala de 17 octubre 2003 (recurso 217/2002), cuyo precedente debe mantenerse."

También se ocupa de las plantaciones de tuyas utilizadas en función de setos la Sentencia de esta Audiencia Provincial (Sec.1ª) de 8-junio-2012 que cita a su vez la de 3 de marzo de 2008: " Por más que las "tuyas", pertenecientes a la familia de las cupresáceas, se trata de una especie arbórea que puede alcanzar una altura considerable si se le permite un crecimiento libre, si se utiliza para conformar un seto vivo podrá alcanzar a tener la consideración de arbusto, cuál resulta de la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia apelada, lo que lleva al Juzgador a concluir, de forma acertada, que para el caso de acreditarse que la plantación obedece a la formación de un seto vivo, que exige podas periódicas que impidan su crecimiento, únicamente habrá de guardarse la distancia de 50 centímetros exigida por el art. 591 del Código Civil . De lo que cabe colegir, que no basta con la voluntad de utilización de las "tuyas" como un seto para su catalogación jurídica como arbustos sino que también es preciso el control de su desarrollo, toda vez si se las deja crecer libremente obviamente la circunstancia de que ganen altura hará variar aquella conceptuación.

En relación al problema aquí suscitado, en...

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