STS 35/2013, 18 de Enero de 2013

Al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art 24.2 CE , por infracción de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia .

Segundo.- Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley , por aplicación indebida del art 369.1.5 CP .

(2) D. Alvaro :

Al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 de la LECr , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones , del art 18.3 CE .

Segundo .- Al amparo del art 851.3º LECr por quebrantamiento de forma; y al amparo del art 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y de los derechos a la tutela judicial efectiva, defensa e igualdad de las partes en el proceso; y a la presunción de inocencia.

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escritos fechados el 22 de Noviembre, y el 13 de Diciembre de 2012, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos de ambos recurrentes, que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por providencia de 8 de Enero de 2013 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 17 de Enero de 2013 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa; adelantándose por fax el contenido de dicho fallo, para su conocimiento, a la sala de instancia.

El primer motivo se formula, por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del art.849.1 LECr . 5 LOPJ , al haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia del art 24 CE .

1. Expone el recurrente que la sentencia de instancia toma en consideración toda una serie de circunstancias que deberían haber llevado a dictar una sentencia absolutoria, en tanto que concurren contradicciones notables. Así se alega que de la sentencia no puede desprenderse que su participación tuviese por objeto el transporte y venta de sustancias estupefacientes, basándose en continuas visitas a la vivienda PASEO000 nº NUM001 de El Alamo, ni que atendiese a diversas actividades relacionadas con la elaboración y preparación de drogas, así como colaborar con las "mulas", provenientes de Colombia, en su función de expulsar del organismo las drogas que traían.Y que el acusado ha dado plena explicación en el acto del juicio de los motivos por lo que visitaba esporádicamente ese domicilio, sin que los indicios, dada su precariedad e inconsistencia, puedan sustentar el cargo.

2. En cuanto a la presunción de inocencia, -decíamos en SSTS como las nº 25/2008 de 291, ó 7-10-2008 , nº 575/2008 ex art. 24.2 CE - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental, e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. b Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

   La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

   En primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

   En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

   Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ).

   Por otra parte, se ha señalado reiteradamente ( STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción ( STS de 28-1-2001 ).

   Resulta siempre difícil entender (Cfr STS. 179/2007 de 7 de marzo ), que se niegue la existencia de prueba, para pasar a continuación a cuestionar la que se ha practicado legítimamente. En todo caso y contrariamente a lo argumentado por el recurrente, en el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia ha contado con pruebas de cargo suficientes obtenidas y practicadas con las garantías legalmente previstas, para racionalmente entender desvirtuada la presunción de inocencia y dictar un pronunciamiento de culpabilidad.

3. En efecto, frente a la alegación del recurrente de existencia de contradicciones -que no llega a concretar-, de la insuficiencia de indicios, y de una explicación de su presencia en el domicilio de referencia (sobre que iba dos días a la semana a recoger un automóvil para lavarlo y realizar compras), que de ningún modo convenció a la sala de instancia, nos encontramos aquí con una argumentación explícita contenida esencialmente, por lo que se refiere al recurrente, en el Fundamento Jurídico Cuarto, apartado B) de la sentencia. Se trata de prueba testifical, documental y pericial. Se afirma que las declaraciones testificales de los agentes de la Guardia Civil que realizaron los seguimientos relataron sus continuas visitas al chalet de El Alamo, que servía de almacén de la droga; en dicho lugar efectivamente se ocuparon drogas y utensilios varios para su mezcla o corte, pesaje y distribución; tales drogas fueron analizadas pericialmente; asimismo en las intervenciones telefónicas se acreditó su papel de colaborador de Geronimo , cómo recibía órdenes de éste y su concreta actividad de recepcionista de al menos uno de los viajeros con droga en su interior -"mulas"- que llegaban de Colombia, y cómo en el caso de Sergio realizó la actividad precisa, procurándole y suministrándole laxantes, para la expulsión por éste de las bolas que, ante las dificultades existentes y no consecución total, determinó la necesidad de intervención policial para cortar el evidente riesgo a la vida del citado transportista. A ello se suma como elemento corroborador las declaraciones admitiendo los hechos de Geronimo y de Sergio .

   Por lo tanto, el tribunal a quo contó con datos objetivos diversos de los que extrajo la consciente participación, de quien ahora recurre, en los hechos que le han sido imputados, en la medida que se señalará, en relación con el motivo siguiente. Y, conforme a los parámetros jurisprudenciales antes expuestos, no siendo admisible en casación proceder a una personal valoración de la prueba de modo distinto al efectuado por el tribunal de instancia, el motivo ha de ser desestimado .

El segundo motivo se formula, al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley, y aplicación indebida del art 369.1.5 CP

1. El recurrente sostiene que, de entenderse probada su participación en los hechos imputados, tan sólo debería serlo por la cantidad de sustancia estupefaciente ocupada al coacusado Sergio , ya que sólo se declara probado en sentencia que recibía órdenes de dar laxantes naturales al mismo, sin que se haga constar hecho concreto alguno diferente a éste. Y que, habiendo sido detenido en 25 de enero de 20120, no pudo haber tenido participación en los hechos desarrollados con posterioridad por otros procesados, con los que tampoco se ha demostrado que tuviera relación alguna. Por ello, dado que el coacusado sólo portaba 26 cuerpos cilíndricos, suponiendo un total de 240 gramos de cocaína, al 45Ž3% de riqueza, ello nunca podría suponer la aplicación de la agravante específica de notoria importancia. Y ello aún cuando se tomara en consideración el total de la sustancia estupefaciente intervenida en el domicilio del nº NUM001 del PASEO000 de El Alamo.

2. El recurrente fue considerado autor de un delito contra la salud pública, tipificado en los arts 368 y 369.1.5º CP , a partir de los hechos que se declararon probados, consistentes en que: "...se tuvo conocimiento de que uno de los que suministraba droga a la procesada Angelina , el también procesado Geronimo , alias " Corretejaos ", estaba próximo a recibir a personas procedentes de Sudamérica con bolas de droga en el interior de su cuerpo (mulas), siendo ayudado a ello por su colaborador el procesado Marco Antonio , quienes alojaban a dichos portadores en el chalet sito en la C/ PASEO000 nº NUM001 de la localidad de El Álamo (Madrid). El día 25 de Enero de 2010 y a la vista de que uno de los transportistas, Sergio , tenía problemas para la expulsión de la droga, pese a que el procesado Marco Antonio había seguido las indicaciones del procesado Geronimo para favorecer el tránsito intestinal y la expulsión de la bolas, y siendo por tanto los investigadores conscientes del grave riesgo que corría la vida de Sergio , quien tenía bolas de droga en su interior y graves dificultades para expulsarlas, agentes de la Guardia Civil solicitaron y obtuvieron mandamiento de entrada y registro para dicho domicilio concedido por el Juzgado de Instrucción nº 12 mediante auto de fecha 25/1/10 y llevado a efecto a las 15'45 horas del mismo día por los Agentes de la Guardia Civil, en presencia de la Comisión Judicial, encontrando al procesado Geronimo (Alias Corretejaos ), en la cocina de la vivienda, manipulando en un bol, a efectos de extraerla, sustancia estupefaciente, cocaína y al también procesado Ambrosio quien igualmente se encontraba en la cocina accidentalmente en sus tareas de limpieza.

   En dicho domicilio igualmente, fue detenido y trasladado al hospital Ramón y Cajal, el procesado Sergio , quien aún tenía 26 bolas en su interior.

   Igualmente, tanto en la cocina como en el salón y en uno de los dormitorios se encontraron:

   .- 1 bolsa de plástico de 491'2 gramos al 57% de cocaína.

   .- 2 envoltorios de 1'7 gramos al 48'2 de cocaína.

   .- 1 bolsa de plástico transparente de 299'3 gramos de tenacebina y ácido Bórico.

   .- 1 bolsa de plástico con 486'4 gramos de procaína.

   .- 1 bolsa de plástico de 73'4 gramos de lidocaína.

   .- 1 recipiente conteniendo 86'9 gramos al 54'9% de cocaína.

   .- 1 bolsa doble de 416'1 gramos de fenacetina.

   .- 1 bolsa de plástico de 436'7 gramos al 60'9% de cocaína.

   .- 4 cuerpos cilíndricos de 38'6 gramos al 45'7% de cocaína.

   Además de la cocaína y sustancias de corte anteriormente mencionadas, se encontraron 2 básculas de precisión y logotipos para marcar la sustancia estupefaciente tras su tratamiento.

   Igualmente en una cartera propiedad del procesado Sergio se ocupó 400 euros producto del ilícito tráfico, expulsando éste posteriormente en el Hospital, 26 cuerpos cilíndricos con un total de 240 gramos de cocaína al 45'3% de riqueza."

3. Conforme a ello, tiene razón el recurrente, al menos en parte. El acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19-10- 2001, precisó que la agravante específica de "cantidad de notoria importancia" de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario, es decir , a partir de los 750 grs .

   Aún cuando, a diferencia de lo que sugiere el recurrente, no pueda ceñirse la actividad atribuida a Marco Antonio a la referida cantidad portada y expulsada por Sergio , debiendo extenderse también a las restantes halladas en la vivienda, dada la mayor participación en los hechos que se considera probada, también es verdad que la referencia que se efectúa, respecto de Marco Antonio , como partícipe en la organización de diversos viajes y en el suministro continuo de droga a través de su introducción en España desde Colombia, mediante transportistas ("mulas"), es demasiado inconcreta, careciendo de la necesaria precisión respecto a fechas, ocasiones, identidades y sustancias transportadas, todo ello hasta el momento de su detención, para ser tomada en consideración a los efectos específicamente agravatorios.

   Siendo así, debemos únicamente tener en cuenta que el factum de la sentencia recurrida viene a reseñar que en el chalet, sito en el PASEO000 nº NUM001 de la localidad de El Alamo (Madrid), además de sustancias aptas para el corte de la droga, dos básculas de precisión, logotipos y dinero, fueron ocupados 491Ž2 gramos de cocaína, al 57% (lo que equivale, s.e u o., a 279Ž98 grs de cocaína pura ); 1Ž7 grs de cocaína, al 48Ž2% (lo que equivale a 0Ž81 grs de cocaína pura); 89Ž9 grs de cocaína, al 54Ž9% (lo que equivale a 47Ž70 grs de cocaína pura; 436Ž7 grs de cocaína al 60Ž9% (lo que equivale a 265Ž95 grs de cocaína pura); 38Ž6 grs de cocaína al 45Ž7% (lo que equivale a 17Ž64 grs de cocaína pura). A ello hay que añadir los 26 cuerpos cilíndricos expulsados por el coacusado Sergio , con un total de 240 grs de cocaína al 45Ž3% (equivalente a 108Ž72 grs de cocaína pura).

   Ello supone, por tanto, sumado, un total de 720Ž80 grs de cocaína pura, que no alcanza los 750 grs requeridos para la apreciación de la agravante específica, según lo dicho.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser estimado , con los efectos que en la determinación de la pena se señalarán en segunda sentencia.

   RECURSO DE D. Alvaro :

.- El primero de los motivos se funda , al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 de la LECr , en vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, del art 18.3 CE .

1. Para el recurrente las resoluciones judiciales que autorizaron las escuchas telefónicas practicadas en el procedimiento estuvieron afectadas de irregularidades , como reconoce la propia sentencia recurrida, aunque para ésta no revistan entidad suficiente para acordar la nulidad. Por el contrario, entiende el recurrente que sí deben determinar su radical nulidad, en cuanto que iniciado el Sumario con diligencias del EDOA de la Guardia Civil, la investigación policial había comenzado días antes , sin control judicial, extrayéndose conclusiones que conllevan la solicitud de intervención de los teléfonos de Edmundo ( NUM009 ) y de Angelina ( NUM010 y NUM005 ), el primero de los cuales ni ha sido detenido, ni ha tenido relación con la investigación, como tampoco un designado cocinero". Lo que demuestra que sólo se trataba de meras hipótesis subjetivas . Y en la misma línea se encuentra el hallazgo que se cita de una bolsa con restos de cocaína, en el contenedor de basura de un domicilio de Madrid, que no fue registrado para constatar la hipótesis subjetiva de que allí se encontraba un laboratorio de cocaína. Igualmente las vigilancias sobre Angelina y sobre su hermano el recurrente D. Alvaro , no arrojan mas que sospechas y conjeturas, carentes de datos objetivos. Con lo cual resulta que la diligencia solicitada tenía una mera finalidad prospectiva, las resoluciones están afectas de nulidad y existe conexión de antijuricidad entre las escuchas y las demás diligencias practicadas posteriormente. Por ello es necesaria la declaración de nulidad de todo el proceso, y, consecuente, la libre absolución del acusado.

2. Por su aplicación al caso que nos ocupa, hemos de recordar, con la STS de 28-2-2007, nº155/2007 , que "esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECr que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 --Prado Bugallo vs. España --, aunque el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006, caso Abdulkadr vs. España , modificó el criterio expuesto.

   Así, cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones, ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

   En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, debe respetarse unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

   1) Judicialidad de la medida.

   2) Excepcionalidad de la medida.

   3) Proporcionalidad de la medida.

   Y, evidentemente, de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

   1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

   2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

   4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser a ccesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

      En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

      En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones" o "fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal .

   5. Es una medida temporal; el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

   6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.2 C.E que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla (Cfr STC 239/99 de 20 de diciembre ; SSTS 5-7-93 , 11-10-94 , 31-10-94 , 11-12-95 , 26-10-96 , 27-2-97 , 20-2- 98 , 31-10-98 , 20-2-99 , y 5-12-2006, nº1258/2006 ).

   7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes , y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

      De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado. Ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

      De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves , que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

      Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso , la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.

      Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional , de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

3. Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria , sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

   Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para, tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ , de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripcione s de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de marzo y STS 650/2000 de 14 de septiembre --.

   De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

   Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta, se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero , 114/84 de 29 de Noviembre , 199/87 de 16 de Diciembre , 128/88 de 27 de Junio , 111/90 de 18 de Junio , 199/92 de 16 de Noviembre , y entre las últimas, 49/99 de 9 de abril y 234/99 de 20 de Diciembre . De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de septiembre de 1994 , 1 de Junio , 28 de Marzo , 6 de octubre de 1995 , 22 de julio de 1996 , 10 de octubre de 1996 , 11 de abril de 1997 , 3 de abril de 1998 , 23 de noviembre de 1998 , y entre las más recientes, SS núm. 623/99 de 27 de Abril , 1830/99 de 16 de febrero de 2000 , 1184/2000 de 26 de junio de 2000 , núm. 123/2002 de 6 de Febrero , 998/2002 de 3 de Junio , 27/2004 de 13 de Enero , 182/2004 de 23 de abril y 297/2006 de 6 de marzo".

   Por otra parte, esta Sala ha declarado muy reiteradamente (Cfr.3-7-2009, nº 749/2009, SSTS 22-2-2008, nº 111/2008 , 1206/2005, de 14 de octubre ; de 8 de abril de 2005 ; de 25 de junio de 1999 ; y 258/2002 , de 19 de febrero, entre otras muchas), que las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Y que si bien no existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero , de 29 de enero, y STS núm. 97/2002, de 29 de enero ).

   Ahora bien, sobre la extensión de la fundamentación hemos dicho también (Cfr. STS 1419/2005, de 1 de diciembre ) que tal exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en que se produzca la invasión, por lo que no se impone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, de modo que se permita comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental , y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es por ello que una motivación escueta o añadida a un auto que en modelo formulario se cumplimente con extremos esenciales, puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

   De este modo, se ha considerado esencial la aportación de los elementos objetivos indiciarios que sirven de soporte a la investigación y que permiten establecer una conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida, en cuanto usuarios de la línea telefónica a intervenir, y el delito investigado, excluyendo de este modo las escuchas prospectivas , por cuanto éstas suponen un sacrificio desproporcionado del derecho fundamental. Y ello, porque la expresión de lo que se ha denominado presupuesto habilitante de la medida no es un requisito meramente formal, sino que constituye una exigencia del juicio de proporcionalidad ( STC 49/1999 , de 5 de abril, FJ 7), por lo que tan sólo resultará constitucionalmente exigible la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas, debiendo valorarse la suficiencia o no de los datos aportados a tal efecto en atención a las circunstancias concurrentes en el momento de la adopción de la medida en cada caso concreto.

   En conclusión, no es suficiente afirmar que los investigados se dedican al tráfico de drogas e, incluso, precisar que se sabe que va a establecerse un contacto a tales ilícitos fines, sino que resulta necesario aportar los fundamentos objetivos en los que tales afirmaciones se apoyan, a fin de permitir que el Instructor valore si, efectivamente, esos razonamientos y sus conclusiones son lógicos y, en definitiva, si concurren razones bastantes para la autorización.

   Esta Sala ha dicho también (Cfr STS 7-5-2007, nº 353/2007 ), que la transcripción no es un requisito impuesto por la ley, y que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni parcial de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá acreditada si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial (Cfr SSTS 538/2001, de 21 de marzo ; STS 650/2000, de 14 de septiembre ; 9-3-2007, nº 209/2007). La STS. 14.5.2001 señala que no es correcto identificar el control judicial con dicha transcripción, tal identificación no tiene en cuenta que el material probatorio son las cintas grabadas, no su transcripción. En todo caso, la transcripción tiene la misión de permitir el acceso al contenido de las cintas mediante la lectura, pero no es un elemento que integre la diligencia con carácter necesario y legitimante. La Ley procesal no exige esta transcripción en el art. 579 LECr . y su realización obedece más a la costumbre que a las necesidades de control judicial. Esto por otra parte, se satisface en primer lugar mediante las autorizaciones motivadas que requiere la disposición antes ya citada y por la comprobación del carácter integro de las grabaciones. Es claro que la transcripción no sustituye la audición de las cintas en el juicio oral caso de que las partes lo soliciten para comprobar si las transcripciones que obran en las actas de instrucción son o no completas para valerse de ellas su defensa.

   En todo caso, a diferencia de las exigencias de resolución motivada, proporcionalidad de la medida y previa existencia de indicios que condicionan la legitimidad constitucional, la cuestión del control judicial de la intervención pertenece al ámbito de la legislación ordinaria por lo que su hipotética infracción no origina vulneración de derechos constitucionales ni afectación de otros elementos de prueba derivados de ella, y la audición integra de las cintas en el plenario constituye la practica contradictoria de la prueba, que subsana aquellas irregularidades y salvaguarda el derecho de defensa de los acusados).

   Es más, puede establecerse que en los supuestos del cómputo de los plazos de treinta días, concedidos para las intervenciones en los respectivos autos autorizantes o de concesión de sus prórrogas, el cómputo ha de realizarse desde su realización efectiva, es decir desde la efectividad de la medida autorizada. y que aún en casos de cómputo equivocado del tiempo de algunas de las prórrogas de la medida de intervención, prorrogándose una vez transcurrido el plazo mensual acordado en la resolución precedente, habiéndose computado un mes y un día en lugar de un mes, ello suele producirse como resultado de la complejidad derivada de la pluralidad de teléfonos intervenidos, cambio de teléfonos por sus titulares y multiplicidad de las personas que aparecen como implicadas, ello sólo puede acarrear la ilicitud de lo actuado en dicho lapso (el citado día) y de lo que de ello se derive, pero en modo alguno de lo actuado bajo el amparo de la nueva resolución. Y ello, de conformidad con la doctrina del tribunal constitucional que se pronunció en un caso análogo en la STC 205/05, de 18 de julio . Por otra parte, al respecto debe entenderse que la voluntad del juez de instrucción es la de conceder autorización judicial durante todo ese tiempo, sin que quepa del error en el cómputo extraer una voluntad del instructor de que en ese día "intermedio" se dejara de efectuar la actividad. Y para el caso debería señalarse, qué conversación obtenida en ese día intermedio es la que debería ser anulada.Y, finalmente ha de tenerse en cuenta que la supresión de lo obtenido en aquél día aislado, caso de haberse podido precisar, en nada afectaría al resultado de las observaciones, atendido el número, frecuencia y grado de implicación y elocuencia de las conversaciones referenciadas.

   Igualmente debemos precisar que, por lo que se refiere al reconocimiento de las voces, como indica la STS 22-10-2004, nº 1167/2004 , es cierto que la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la STS. de 17.4.89 ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el TC. en s. 190/93 de 26.1 . Y la STS de 23.12.94 , admitió la autenticación por el Tribunal mediante la audición de las cintas en el juicio.Y en el mismo sentido la todavía reciente STS nº 511/2008, de 18 de julio .

   En igual dirección la STS. 7-2-2003, con cita de la sentencia 1112/02, en relación al reconocimiento de las voces, señaló que el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia o de la prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones. En síntesis, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legitimas que corroboren el contenido de lo grabado.

   Y en cuanto a otras cuestiones de interés, de ordinario suscitadas, hay que añadir que la doctrina jurisprudencial del TEDH. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de septiembre de 1990 ).

   Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional, como recuerda la STS 13-7-2012, nº 658/2012 . En efecto no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, auto exculpación, beneficio personal, etc., así como el antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad, (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas" ( Sentencia de 26 de septiembre de 1997, núm. 1149/97 ). En el caso actual, sin embargo, la decisión judicial autorizando la intervención telefónica se apoya en una solicitud policial minuciosa y detallada que no se fundamenta en una mera confidencia sino que, siguiendo el "modus operandi" que se indica en la sentencia anteriormente citada y que se ha cumplido correctamente por la fuerza policial, se apoya en las diligencias de investigación practicadas con motivo de la confidencia inicia".

4. - En cuanto a los requisitos que integran el estándar de legalidad en clave constitucional , al que aludíamos más arriba (Cfr STS 794/2010, de 24 de septiembre ) de suerte que la no superación de tal control de legalidad convertiría en ilegítima, por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastraría a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se apreciara esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula, esta Sala ha dicho también, (Cfr STS n º885/2002, de 21 de mayo ), que la llamada doctrina del " fruit of the poisonous tree " (fruto del árbol envenenado) admite una corrección a través de otra teoría, la del " inevitable discovery " (descubrimiento inevitable). Es decir, cuando la experiencia indica que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltará la llamada, en la terminología del Tribunal Constitucional, "conexión de antijuricidad ", que, en realidad presupone, en todos los casos, una conexión causal. Por lo tanto, allí donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltará la conexión de antijuricidad, es decir, la relación causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido aunque una de sus condiciones no se hubiera producido, no es el resultado de esa condición.

   Además de ello, debe tenerse presente que en la STS nº 811/2012, de 30 de octubre , decíamos que :" El motivo interpuesto nos lleva a la necesidad de efectuar algunas consideraciones sobre la aplicación de la doctrina de la conexión de antijuridicidad en nuestro ordenamiento. En las recientes sentencias núm. 320/2011, de 22 de abril , y núm. 988/2011, de 30 de septiembre , se efectúa un resumen del estado de la cuestión en la jurisprudencia de esta Sala, que ha asumido la doctrina del Tribunal Constitucional.

   La conexión de antijuridicidad, también denominada prohibición de valoración , supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado.

   La prohibición de valoración se encuentra anclada constitucionalmente en el derecho a un juicio con todas las garantías, que impide la utilización de un medio probatorio en cuya obtención se haya producido una vulneración de derechos constitucionales, y su concreción legal se establece en el art. 11.1 -inciso segundo- de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por el que " no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

   Ahora bien, el efecto directo y el indirecto, tienen significación jurídica diferente. En principio, no podrán ser valoradas -si se quiere, no surtirán efecto, en la terminología legal- aquellas pruebas cuyo contenido derive directamente de la violación constitucional. Por ejemplo, en el caso de que se declare la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, directamente no es valorable el contenido de tales escuchas, es decir, las propias conversaciones que se hayan captado mediante algún procedimiento de interceptación anticonstitucional. En el supuesto de que lo conculcado sea la inviolabilidad del domicilio, no podrá ser valorado el hallazgo mismo obtenido por tal espuria fuente.

   La significación de la prohibición de su obtención indirecta es más complicada de establecer, y ha de ser referida a las pruebas obtenidas mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas, siempre que exista entre ellas una conexión de antijuridicidad, es decir que no concurran supuestos de desconexión como el hallazgo casual, el descubrimiento inevitable o la flagrancia delictiva, entre otros.

   En cuanto a su naturaleza, la conexión entre unas y otras pruebas, no es un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada.

   El mecanismo de conexión/desconexión se corresponde a un control , al que ha de proceder el órgano judicial que ha de valorar el conjunto o cuadro del material probatorio en el proceso penal de referencia."

   Y la misma sentencia de esta Sala, nos sigue diciendo qu e : "Para tratar de determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no, hemos de analizar, según el Tribunal Constitucional cuya doctrina en esta materia nos vincula ( art 5 1º LOPJ ) , en primer término la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones materializadas en la prueba originaria, así como su resultado , con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno , su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos denominar externa , las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias , pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo, cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( STC 81/98 ).

   Y desde esta resolución ( STC 81/98 ) conviene destacar que el Tribunal Constitucional considera que cuando, desde la perspectiva interna , la infracción constitucional radica en la falta de expresión parcial del presupuesto legitimador de la injerencia en el derecho fundamental, y en consecuencia no consta que dicho presupuesto no concurriese íntegramente en la realidad y, por lo tanto, que la injerencia no hubiese podido llevarse a cabo respetando todas las exigencias constitucionales inherentes a la intervención de las comunicaciones telefónicas, la valoración de la prueba refleja practicada no vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías si se aprecia la concurrencia de un supuesto de ruptura de la conexión de antijuridicidad (en el caso enjuiciado por el Tribunal Constitucional, el descubrimiento inevitable, es decir que la ocupación de la droga se hubiera obtenido, también, razonablemente, sin la vulneración del derecho ).

   Al mismo tiempo, desde la perspectiva externa, aunque la necesidad de tutela del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas es especialmente intensa, de lo expuesto en la STC 81/98 se desprende que cuando no nos encontremos ante una injerencia llevada a cabo sin intervención judicial, ni ante una intervención acordada por resolución absolutamente inmotivada, sino ante una resolución judicial en que la expresión de sus fundamentos justificativos haya sido declarada insuficiente, la necesidad de tutela inherente al derecho al secreto de las comunicaciones puede quedar satisfecha sin que resulte necesario extender dicha prohibición a las pruebas derivadas .

   En consecuencia, como las dos perspectivas son complementarias, aunque la prohibición de valorar la prueba refleja no venga exigida en estos casos de insuficiencia de motivación de la resolución judicial por las necesidades esenciales de tutela del derecho fundamental, si es necesario que la prueba refleja resulte jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y en consecuencia que se aprecie alguna causa jurídica de desconexión ( descubrimiento inevitable, vínculo atenuado, hallazgo casual, fuente independiente, ponderación de intereses, etc.)"

5. En nuestro caso , la sentencia de instancia, ya salió al paso de la objeción opuesta por la defensa del acusado, recogiendo fallos jurisprudenciales, tanto del TC, como de esta Sala, reflexionando sobre las circunstancias que concurren en el supuesto que nos ocupa. Y así, en el fundamento jurídico primero viene a precisar que: "Esta Sala, sin embargo, no ha hallado ninguna tacha de ilicitud, ni signo de vulneración del derecho constitucional protegido en el Artículo 18, en el Auto del Juez de Instrucción del día 25 de noviembre de 2009, que abre estas actuaciones a instancias de la Guardia Civil. Sobre esta cuestión ya se pronunció el día 2 de junio de 2010 esta Audiencia Provincial (Sección XVI), sosteniendo su legalidad, frente a los argumentos esgrimidos por las Defensas. En la solicitud policial, se expresa el delito investigado, proporcionando datos precisos suficientes de la gravedad del mismo. La autorización de las escuchas, por tanto, fue acordada por la autoridad judicial, en el marco de un procedimiento penal encaminado a la averiguación de un delito de considerable gravedad social como es el tráfico de drogas y de sus responsables. En efecto, las sospechas de la Guardia Civil apuntaban a la existencia de una organización criminal, constituída a partir de un grupo o clan, lo que facilitaba el almacenamiento en sus instalaciones de cantidades medias de sustancia estupefaciente que, después, se podían ir vendiendo en cantidades más reducidas a distintas personas. La organización permitía la seguridad en la identificación de los contactos y la seguridad en la transacción. Es decir que la petición que la Guardia Civil hizo se basaba en datos concretos y precisos, incluida la identificación por su nombre de los distintos miembros del grupo, que se facilitaron al Juez, para formular solicitud de intervención de las comunicaciones telefónicas tanto de una de las personas que recibía, almacenaba y distribuía sustancia estupefaciente, como de otras a quien se identificaban como contacto del anterior en el momento de la entrega de la sustancia estupefaciente.

   La resolución judicial acordó el día 25/11/2009 la intervención, grabación y escucha de los teléfonos cuyos números indicaba expresamente, así como los nombres de las personas que los utilizaban, indicando también quiénes habían de llevar a cabo las escuchas y cómo, la duración de las mismas -un mes- y la orden de dar cuenta al Juez de los resultados."

   Y la sala a quo , en su fundamento jurídico tercero concluye- de modo compartible- que: "En el presente caso las pruebas que han sostenido la acusación contra los procesados no son pruebas nulas de pleno derecho, y deben por ello valorarse como prueba de cargo válida".

   Ante ello, lo que no parece tener sentido es la admisión, acto seguido, por el tribunal de instancia de "irregularidades", en la resoluciones judiciales de referencia (autos de autorización de las intervenciones telefónicas), que ni concreta en que consisten, ni atribuye tampoco " entidad " para determinar la radical nulidad pretendida. De este modo la invocación que se efectúa también respecto de la "desconexión de antijuricidad" de las escuchas telefónicas, y el resto de pruebas de cargo practicadas, como entradas y registros y hallazgos ulteriores de sustancias estupefacientes, aún correspondiendo a una doctrina y unos parámetros jurisprudenciales aceptables, aparece como completamente innecesaria. Existe en el caso, por tanto, una válida prueba constituida por las observaciones telefónicas debidamente autorizadas judicialmente, unas válidas entradas y registros, unos válidos hallazgos de droga en los domicilios y lugares investigados, y unas declaraciones testificales corroboradoras de las investigaciones y seguimientos llevados a cabo a lo largo de la investigación.

6. De este modo, si hemos de analizar la solicitud policial obrante a los folios 1 a 9 y la posterior ampliación de información obrante a los folios 12 a 15 (Tomo I del sumario) que han motivado la decisión del Instructor (auto obrante a los folios 19 y ss) de acceder a la intervención solicitada, resulta que se trata de una investigación policial ya avanzada y centrada sobre la que se estima cabecilla del grupo, Angelina , y su hermano ahora recurrente, sobre los que la Policía llevaba un tiempo de seguimientos, comprobando sus movimientos en varios vehículos. Uno de tales vehículos es un Opel Astra respecto del cual la Policía reseña una intervención previa en un control en la autopista de Valencia en el que se descubrió que tenía un doble fondo con restos de cocaína. Ese y otros vehículos eran usados por los citados de manera indistinta. Y tales vehículos fueron cotejados en su titularidad para comprobar que se hallaban a nombre de diversas personas distintas de los citados. Las vigilancias son relatadas de modo minucioso y con referencia a concretas fechas y movimientos, en los que se observa entrega de paquetes, nerviosismo, adopción en la circulación de medidas de seguridad en tanto se conduce de modo anormal o evasivo para evitar seguimientos. Es decir, se practicaron diligencias de investigación muy concretas sobre sus personas (se examinan sus antecedentes, personas con quienes se relacionan, uso de vehículos, actividad laboral, se le ve en diferentes encuentros en los que entrega un pequeño paquete que extrae de su coche) y se tenían por ello, fruto de la previa actividad de investigación, seguimiento y vigilancias datos muy precisos de su actividad y de las personas involucradas.

   A ello se suma la ampliación de la información inicial reseñando, como datos esenciales, que se efectúa vigilancia en el piso alquilado de la C/ DIRECCION000 donde se halla estacionado el citado Astra, piso no habitado, detectándose, tras ver a una persona y luces en el mismo que se apagan, la salida del mismo de una persona que esparce en el contenedor de basura los restos de una bolsa de plástico, al tiempo que mira hacia todos los lados en actitud de vigilancia y nerviosismo. Tras ello los agentes hallaron en el cubo unas bolsas de plástico mojadas, que habían sido lavadas con jabón y que denotaban un fuerte olor a productos químicos por lo que sometidas a la prueba drogo-test arrojaron resultado positivo a cocaína . Tales bolsas aparecen fotografiadas junto a la citada ampliación del informe.

   Por tanto, la solicitud inicial de intervención, su ampliación de datos y el auto por el que se intervinieron los teléfonos en el proceso de investigación de la trama superan en mucho el minimum exigible a la luz del canon constitucional para la validez de esta medida. La solicitud policial aportaba datos más que suficientes para una investigación, datos extraídos de las vigilancias y seguimientos y de las investigaciones sobre el sujeto señalado.

   Eso no cabe sea reputado de una solicitud o autorización carente de justificación o motivación; no se trata de la solicitud a modo de mera prospección al azar.

   Se reseñan datos muy precisos: uso de coche preparado con doble fondo, alquiler piso no habitado, movimientos en el mismo con bolsas en las que se detecta restos de cocaína, vigilancias con observación de contactos y entregas de paquetes, medidas de seguridad en maniobras de conducción evasivas.

   El auto judicial fue la respuesta jurisdiccional habilitante a una petición cursada por las fuerzas de seguridad que explicitaba, hasta donde entonces era posible, los fundados indicios -por cierto, luego plenamente confirmados- que hacían pensar en una actividad delictiva desplegada por el investigado y por un grupo de personas.

   Decir que las intervenciones telefónicas tenían una finalidad de mera prospección delictual no es más que una afirmación del recurrente que no se corresponde con la realidad. La intervención telefónica fue acordada a raíz de indicios absolutamente concretos y precisos de supuestas actividades delictivas.

   A ello se suma el reconocimiento en el plenario, por Angelina y por muchos otros de los encausados, de su actividad delictiva y de la ocupación de droga y efectos.

   Por todo ello, consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula, al amparo del art 851.3º LECr por quebrantamiento de forma; y al amparo del art 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y de los derechos a la tutela judicial efectiva, defensa, igualdad de las partes en el proceso y presunción de inocencia.

1. El recurrente alega, en primer lugar, que al inicio de las sesiones del juicio oral debió haberse tramitado el incidente de nulidad de actuaciones que había solicitado en su escrito de conclusiones provisionales, por aplicación analógica del trámite de cuestiones previas regulado, para el denominado Procedimiento Abreviado, en el art. 786.2º LECr . estudiando la sala si en el modo de obtención e incorporación de las diligencias de intervención telefónica, se vulneraron los derechos fundamentales invocados y si existía conexión de antijuricidad entre esas las diligencias de observación telefónica y las demás diligencias sumariales practicadas simultánea o posteriormente.

   En segundo lugar, sostiene el recurrente que al no accederse a este debate previo, y practicarse todas las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal, sin su previa declaración de licitud o su separación de la causa por ilicitud, se quebró el derecho a la igualdad de las partes ante el proceso , favoreciendo el interés procesal de la acusación pública en detrimento del de la Defensa, perdiendo el tribunal de instancia su imparcialidad objetiva, al entrar a valorar de forma acrítica, con libertad, plenitud y de manera conjunta, el contenido material de aquellas pruebas, conculcándose el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a un proceso con todas las garantías .

   Y en tercer lugar, se alega que se ha conculcado también el derecho a la presunción de inocencia . Alegación ésta que, si bien no se desarrolla en la exposición del presente motivo, hay que encontrar su entronque con la exposición que, aunque extemporáneamente, se realiza en el anterior, en el pasaje en que se alude, como única prueba de cargo existente, a las conversaciones intervenidas, cuya transcripción obra a los folios 1492 y 1493, entre el Sr. Alvaro y su hermana Angelina .

2. El derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión comporta, ante todo, el de obtener una resolución motivada, razonada y no incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente (Cfr STC núm. 258/2007 ; STS 8-12-2008, nº 907/2008 ). A las partes asiste el derecho a que sus pretensiones sean resueltas por los órganos jurisdiccionales de forma expresa y motivada o, excepcionalmente, de forma tácita, pero resultante de manera evidente del contenido de la resolución judicial. En relación a los aspectos fácticos de la sentencia penal, es preciso que los hechos que se declaran probados vengan unidos a una explicación comprensible de la forma en que el Tribunal ha valorado la prueba y del camino seguido desde ésta hasta aquellos. Esto no quiere decir que el Tribunal deba pronunciarse expresamente acerca de cualquier aspecto de los hechos que las partes hayan alegado, pues solo debe hacerlo respecto de aquellos que resulten relevantes a los efectos de la aplicación de la ley penal. Tampoco es precisa una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones, siempre que el Tribunal resuelva sobre las pretensiones de las partes .

   Por otra parte, en cuanto a la presunción de inocencia , ya sabemos es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

   La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

   En primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

   En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

   Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ).

   En cuanto a la indefensión, para que ésta exista es preciso, efectivamente, que la infracción de las normas procesales haya supuesto "una privación o una limitación del derecho de defensa" que el art. 24 CE . reconoce ( SSTC. 48/84 de 4.4 , 211/2001 de 29.10 ). Por ello el resultado de indefensión prohibido por la norma constitucional ha de ser imputable a los poderes públicos y tener su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales, estando excluidos de su ámbito protector la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los representantes que les representan o defienden ( SSTC. 109/2002 de 6.5 , 101/99 de 5.6 ).

   Asimismo por indefensión constitucionalmente relevante sólo puede entenderse la situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio de derecho de defensa, privando o limitando, bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STS. 2/2002 de 14.1 ). Por tal razón "solo cabe otorgar relevancia constitucional a aquélla que resulte efectiva, de tal forma que no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución material de los derechos que corresponden a las partes en el proceso ( SSTC. 35/89 de 14.2 , 52/89 de 22.2 , 91/2000 de 30.3 ).

3. Por lo que se refiere al reclamado incidente de nulidad , es cierto que la representación del recurrente, dedicó amplio espacio en su escrito de conclusiones provisionales defendiendo su procedencia con carácter previo al juicio, pero tal pretensión fue desestimada por el tribunal de instancia, estimándose no ser el momento procesal adecuado, mediante auto de 18-10-2011, donde se tuvo por efectuadas las calificaciones y admitidas las pruebas propuestas por las partes. A partir de ahí, no consta que se volviera a plantear, no reflejando solicitud alguna el acta de la vista del juicio oral. Ello no obstante, la cuestión sobre la validez o no de las intervenciones telefónicas se suscitó y desarrolló en el plenario sin limitación alguna, siendo tratada y resuelta por el tribunal de instancia en los fundamentos jurídicos primero a tercero de su sentencia.

   Por tanto, la pretensión de fondo de la representación del ahora recurrente fue esgrimida con plenitud de oportunidades procesales, práctica de prueba, contradicción e inmediación ante la Sala a quo, que dio contestación a la misma en la sentencia, reiterando ahora en casación la queja, sin que pueda vislumbrarse atisbo de indefensión alguna.

4. En cuanto a la presunción de inocencia , su desvirtuación debe ser ocasionada por pruebas legítimamente practicadas y suficientes a tales efectos. El tribunal a quo en el último párrafo del apartado B) de su fundamento jurídico cuarto, se limita a señalar que Alvaro "prestó colaboración a su hermana la procesada Angelina , proporcionándole ciertos contactos con proveedores de droga y acompañándola a los lugares de sus citas, sin que interviniese directamente en operación material alguna, como han detectado las intervenciones telefónicas cuyas transcripciones han sido ratificadas en el acto del juicio oral por los agentes..."

   Es decir que la única prueba de cargo capaz de demostrar la intervención del acusado, "proporcionando a su hermana contactos con los proveedores de droga y acompañándola a los lugares de sus citas", consiste en "intervenciones telefónicas", que ni si quiera se precisa en cuanto a su momento, interlocutores, ni contenido.Y si, por la referencia que se efectúa, hay que atender a las ratificadas por los guardias civiles en la sesión de 19 de junio de la vista del juicio oral, sería necesario que se precisara qué guardias de los cuatro que ampliamente declararon (34 folios) y en qué pasajes realizaron las manifestaciones que afectaron al ahora recurrente, identificando -lo que no sucede- el contenido de las conversaciones aludidas, y razones para su consideración incriminatoria. Ello es tanto más importante cuanto, si hay que atender a las grabaciones que cita el mismo recurrente (transcripciones obrantes a los folios 1492 y 1493 de las actuaciones), la ambigüedad de su contenido (que solo se refiere a "traer una bolsa de libros"y a "dejar la niña en casa"), no permite racionalmente llegar a las conclusiones alcanzadas por la sala de instancia.

   Por todo ello, el motivo ha de ser estimado parcialmente, en este aspecto relativo a la no desvirtuación de la presunción de inocencia..

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación parcial del recurso de casación interpuesto, por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de D. Marco Antonio , contra la sentencia dictada con fecha 29 de junio de 2012, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid , en causa Rollo 59/2010, seguida por delito contra la salud pública, declarando de oficio las costas de su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

Y ha lugar a la estimación parcial del recurso de casación interpuesto, por infracción de ley y de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, por la representación de D. Alvaro , contra la misma sentencia, declarando igualmente de oficio las costas de su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la estimación parcial del recurso de casación interpuesto, por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de D. Marco Antonio , contra la sentencia dictada con fecha 29 de junio de dos mil doce, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid , en causa Rollo 59/2010 seguida por delito contra la salud pública, declarando de oficio las costas de su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

Y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la estimación parcial del recurso de casación interpuesto, por infracción de ley y de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, por la representación de D. Alvaro , contra la misma sentencia, declarando igualmente de oficio las costas de su recurso.

Comuníquese esta sentencia, y la que seguidamennte se dictará a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de dos mil trece.

Por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Sala nº 59/2010 , correspondiente al Procedimiento Sumario número 4/2010, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 12 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 29 de junio de 2012 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente: