STS, 10 de Diciembre de 2012

En la pieza de medidas cautelares del recurso nº 304/2009, seguido en la Sección Primera D de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, el 19 de mayo de 2009 se dictó auto denegando la medida cautelar instada por la mercantil PRODUCCIONES TELEVISIVAS ONDA MAR ALMERÍA, S.L., de que se suspendiera la ejecución del acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 29 de julio de 2008, por el que se resuelve el otorgamiento de concesiones para la explotación del servicio público de televisión digital terrestre de ámbito local en Andalucía, con mantenimiento de la emisiones televisivas hasta tanto no se consolidara en el medio la tecnología digital.

Recurrido en súplica el referido auto, fue desestimado por otro de 7 de julio del mismo año.

Contra dichas resoluciones anunció recurso de casación la mercantil PRODUCCIONES TELEVISIVAS ONDA MAR ALMERÍA, S.L., que la Sala de Granada tuvo por preparado por providencia de 23 de julio de 2009, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 5 de octubre de 2009, el procurador don José Carlos García Rodríguez, en representación de la recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, interesó a la Sala que,

"(...) dicte sentencia por la que, estimando el recurso de casación interpuesto por esta parte, case y anule el Auto recurrido, dictando sentencia por la que se estimen íntegramente las pretensiones deducidas en nuestro escrito de demanda y, en consecuencia,

(i) Se ordene la reposición del citado Auto , por las vulneraciones adjetivas y sustantivas esgrimidas, suspendiendo la eficacia del acto recurrido.

(ii) Se dicte nuevo Auto concediendo las medidas cautelares solicitadas que se desgranan a continuación :

-a) Que se proceda a la suspensión de la ejecución del Acuerdo de 29 de julio de 2008, del Consejo de Gobierno por el que se resuelve el concurso para el otorgamiento de la concesiones para la explotación del servicio de Televisión Digital Terrestre de ámbito local en Andalucía para su gestión por particulares, convocado por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 18 de abril de 2006, respecto de la adjudicación a las tres mercantiles circunscrita en la demarcación concreta de El Ejido (TLO3AL) .

-b) Que, asimismo, se proceda a dictar medida cautelar positiva , consistente en el mantenimiento de las emisiones televisivas hasta en tanto no se consolide la tecnología digital en la radiodifusión televisiva andaluza.

-c) Que, igualmente, se acuerde la medida cautelar consistente en que se suspenda el plazo de seis meses que tienen las emisoras amparadas por la Disposición Transitoria 1ª de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de Televisión Local por Ondas Terrestres , que no han obtenido concesión para cesar en sus emisiones , suspensión que deberá desplegar sus efectos desde la presentación de este escrito de interposición ".

Evacuando el traslado conferido por providencia de 4 de febrero de 2010, la letrada del Servicio Jurídico de la Junta de Andalucía se opuso al recurso por escrito registrado el 29 de marzo de 2010 en el que pidió la desestimación del recurso, por ser ajustada a Derecho --dijo-- la resolución judicial impugnada, con expresa imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

De conformidad con las vigentes normas de reparto de asuntos entre las distintas Secciones de esta Sala, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, y, recibidas, mediante providencia de 5 de noviembre de 2012 se señaló para la votación y fallo el día 5 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

Producciones Televisivas Onda Mar Almería, S.L., que venía emitiendo televisión local desde varios años antes, participó en la convocatoria efectuada por la Junta de Andalucía para adjudicar concesiones de televisión digital terrestre de ámbito local en Andalucía. En particular, concurrió en las demarcaciones de Almería [Albox (TL01AL), Almería (TL02AL), El Ejido (TL03AL), Huércal-Óvera (TL04AL) y Níjar (TL05AL)], sin resultar adjudicataria de ninguna concesión. Considerando contrario a Derecho el acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 29 de julio de 2008 que resolvió esa convocatoria, interpuso contra él recurso contencioso-administrativo y pidió a la Sala de Granada que adoptase las siguientes medidas cautelares: la suspensión de la ejecución del acuerdo impugnado, el reconocimiento de su derecho a seguir emitiendo mientras no se consolide la tecnología digital en la radiodifusión televisiva andaluza y la suspensión del plazo de seis meses establecido en la disposición transitoria primera de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de Televisión Local por Ondas Terrestres , para que las emisoras en ella contempladas que no hayan resultado adjudicatarias de concesión cesen en sus emisiones.

El auto de 19 de mayo de 2009 denegó las medidas cautelares solicitadas. De la suspensión de la ejecución del acuerdo que adjudicó las concesiones dijo que no procedía porque causaría perjuicios difícilmente reparables a los terceros beneficiados por la adjudicación, siendo prevalente su protección frente al interés de la recurrente, y sobre la petición de que se permitiera a Producciones Televisivas Onda Mar Almería, S.L. seguir emitiendo hasta tanto los concesionarios del canal múltiple de Almería, Albox, El Ejido, Huércal-Óvera y Nijar dispusieran de las condiciones técnicas para emitir en base a las concesiones, afirmó que tampoco era procedente acogerla porque no forma parte del objeto del recurso cualesquiera diatriba o discusión sobre la situación jurídica de la recurrente en el mercado de la radiodifusión ni tampoco lo que hubiera de derivarse de la normativa sobre su permanencia o no en el respectivo mercado audiovisual. Y el posterior auto de 7 de julio de 2009 se limitó a confirmar lo resuelto por el anterior.

Los motivos de casación que el escrito de interposición dirige contra estos autos son los siguientes.

(1º) Incongruencia omisiva por falta de enjuiciamiento de todas las medidas solicitadas, con infracción de los artículos 248.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.1 y 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Este motivo lo interpone Producciones Televisivas Onda Mar Almería, S.L. conforme al artículo 88.1 c) de la Ley reguladora. Critica la recurrente que el auto de 7 de julio de 2009 se limite a remitirse al de 19 de mayo anterior. Luego dice que, de las tres medidas cautelares que pidió, la Sala de Granada solamente dio respuesta a la primera, la suspensión de la ejecución del acuerdo de adjudicación de las concesiones. Nada dice de la tercera, la suspensión del plazo de seis meses para que cesen en las emisiones las empresas a las que no se adjudicó ninguna concesión. Y tampoco responde a la segunda: el mantenimiento de las emisiones de la recurrente hasta que los concesionarios estén en condiciones de emitir. Además, llama la atención sobre la circunstancia de que el auto de 7 de julio de 2009 lleva unos huecos en blanco para que el tribunal a la hora de redactarlo solamente tenga que completarlo con los datos del recurrente. Esto, nos dice la recurrente, se debe a que la Sala de Granada utiliza un modelo-tipo sin tener en cuenta las características de cada procedimiento. La consecuencia es la insuficiencia de la motivación y la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente.

(2º) Infracción de los artículos 129 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción y del artículo 24 de la Constitución . Este motivo lo interpone al amparo del artículo 88.1 d) de nuestra Ley reguladora. Explica Producciones Televisivas Onda Mar Almería, S.L. que sus pretensiones cautelares contaban con la apariencia de buen derecho, determinada por la pasividad de la Administración respecto de sus emisiones durante varios años y que, además, de no adoptarse las medidas cautelares, su recurso perdería su finalidad legítima porque cuando se dictara una eventual sentencia estimatoria habría sido barrida del mapa audiovisual. Por otro lado, no advertía perjuicio a los intereses públicos ni de terceros que pudiera derivarse de las medidas y sí eran evidentes los daños que ella padecería de no tomarse. Perjuicios irreparables, subraya.

Por otro lado, el escrito de interposición, para el caso de que no acojamos la segunda medida cautelar pedida en la instancia, reproduce la petición de que se suspenda el plazo de seis meses previsto en la disposición transitoria primera de la Ley 41/1995 . Al respecto, señala que ninguno de los adjudicatarios está en condiciones de cumplir los requisitos impuestos por la disposición transitoria segunda, punto 5 de ese texto legal por lo que, no pudiendo emitir en analógico, sin embargo, lo hacen de manera que dicho plazo ha quedado desvirtuado. Añade la apariencia de buen derecho que le asiste, el periculum in mora y defiende una interpretación integradora y finalista de la disposición transitoria primera que permita a las emisoras que no han obtenido la adjudicación de concesiones para emitir televisión digital terrestre en el ámbito local seguir emitiendo con tecnología analógica hasta que los adjudicatarios inicien sus emisiones con tecnología digital.

La Junta de Andalucía se ha opuesto a estos motivos de casación.

Al primero objeta que el auto de 7 de julio de 2009 es congruente y está motivado: da respuesta a la solicitud de suspensión del plazo de seis meses del que se viene hablando y da cumplida respuesta a las pretensiones de Producciones Televisivas Onda Mar Almería, S.L.. Y al segundo motivo opone que las sentencias de la Sección Cuarta de esta Sala Tercera de 20 de febrero (casación 522/2007 ) y de 8 de abril (casación 1065/2007 ), ambas de 2008, se ocupan de alegaciones iguales a las de la recurrente, desestimándolas. Asimismo, nos dice que la sentencia de 18 de julio de 2006 (casación 1374/2004), acogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional ( sentencia 127/1994 ), explica que los derechos examinados no son los primarios de libertad contemplados en el artículo 20 de la Constitución y que la sentencia del Tribunal Constitucional 206/1990 , citada por la anterior, señala que el sometimiento de la radiodifusión por ondas métricas con modulación de frecuencias a concesión administrativa no infringe el artículo 10 de la Convención Europea para la Salvaguarda de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

En fin, observa sobre el interés público que los anteriores pronunciamientos lo tienen por representado en la efectiva ordenación de la actividad de difusión televisiva la cual, sostiene la Junta de Andalucía, debe prevalecer sobre el interés particular de los concesionarios. Y todavía a ese interés público se suma, subraya, el de los adjudicatarios que tienen derecho a continuar con la actividad encaminada a poner en marcha el servicio concedido.

El primer motivo no puede prosperar porque el auto de 19 de mayo de 2009 , además de dar respuesta a lo que Producciones Televisivas Onda Mar Almería, S.L. pidió en sede cautelar, ofreció una motivación que puede considerarse suficiente. Así, no sólo se refirió a que debía prevalecer el interés de los adjudicatarios de las concesiones para rechazar la suspensión de la ejecución del acuerdo impugnado, sino que también se refirió expresamente a la petición de que se le autorizara para seguir emitiendo ofreciendo las razones por las que no procedía hacerlo: no forma parte del recurso interpuesto, dice el auto, la situación en que deba quedar la actora tras no habérsele adjudicado ninguna concesión. Esta desestimación, unida a la denegación de la suspensión de la ejecución del acuerdo de 29 de julio de 2008, permiten entender implícitamente desestimada la petición de que se dejara sin efecto el plazo de seis meses de la disposición transitoria primera de la Ley 41/1995 .

En definitiva, hay respuesta y motivación. Y una y otra reflejan en la medida necesaria las circunstancias propias de este litigio, como lo son que Producciones Televisivas Onda Mar Almería, S.L. no obtuvo ninguna concesión de las que adjudicó el acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 29 de julio de 2008 y que pretendía continuar emitiendo además de que no se ejecutara ese acuerdo. Así, pues, aunque el texto del auto pueda coincidir con el dictado en otro proceso, lo cierto es que tiene presentes los extremos principales del caso, los necesarios para resolver sobre las medidas cautelares solicitadas. Por su parte, las razones dadas para no acceder a ellas son coherentes con el enjuiciamiento cautelar que contempla la Ley de la Jurisdicción, pues reflejan una ponderación de los intereses en juego. En fin, lo escueto del auto desestimatorio del recurso de súplica no quita para que ofrezca la justificación imprescindible mediante su remisión a los razonamientos del de 19 de mayo de 2009.

El segundo motivo es verdad que suscita cuestiones que han merecido la consideración, en supuestos sustancialmente semejantes, de esta Sala. En efecto, las sentencias invocadas por la Junta de Andalucía, se ocuparon de recursos de casación contra autos que denegaron las mismas medidas cautelares que se pidieron aquí. A ellas han seguido otras y, entre las más recientes, se cuentan las de 8 de marzo de 2011 (casación 1373/2010), 19 de septiembre de 2011 (casación 4312/2010) y la de 28 de mayo de 2012 (casación 92/2010). La primera de estas tres últimas, además de recoger los criterios sentados anteriormente sobre el particular, añadió:

"Sin necesidad de reiterar en extenso los argumentos que constan en aquellas sentencias, a cuyo contenido nos remitimos, nos limitaremos a confirmar el criterio del tribunal de instancia pues:

1. La suspensión de las concesiones otorgadas a los operadores televisivos adjudicatarios del concurso supondría un obvio perjuicio para éstos y para el interés público inherente al proceso de implantación de la televisión digital terrestre, simultáneo en todo el territorio nacional. No se ha aducido ningún argumento serio en sede cautelar sobre la ilegalidad del concurso público resuelto mediante la orden impugnada o del procedimiento de adjudicación de aquellas concesiones, a los efectos de la apariencia de buen derecho. Y los intereses privados de quien venía realizando su actividad televisiva en uno o varios de los municipios de la demarcación de Jerez de la Frontera no pueden anteponerse, ni siquiera cautelarmente, al complejo y general proceso de transición de la televisión analógica a la digital, llevado a cabo en cumplimiento de las leyes que lo regulan.

2. Para que pudiera contemplarse la eventualidad de acceder a la "medida cautelar positiva consistente en que se siga emitiendo radiodifusión televisiva (...) en la forma que lo viene haciendo" debería haberse demostrado la existencia de algún acto administrativo que conminase o requiriese a dicha sociedad el cese inmediato de sus emisiones, lo que no consta. Formulada en dichos términos, la solicitud cautelar lo era con respecto a un acto futuro y en relación con unos eventuales perjuicios asimismo futuros, cuya existencia misma resulta cuando menos dudosa.

   Ha de tenerse en cuenta, por lo demás, que la solicitud de la medida cautelar positiva lo era "(...) hasta que los concesionarios del canal múltiple de Jerez de la Frontera reúnan las condiciones técnicas para emitir en base a las concesiones que les han sido adjudicadas". Nada hay en los autos, repetimos, que permitiera inferir que durante ese período hubo un acto de la Administración en cuya virtud se impidiese la continuidad de las emisiones de la sociedad recurrente.

3. Respecto de la última de las medidas cautelares, solicitada de modo subsidiario, afirmamos en las sentencias antes reseñadas que no procedía suspender el plazo previsto en la Disposición transitoria primera de la Ley 41/1995, de Televisiones Locales por Ondas Terrestres (después de su reforma por la Ley 10/2005), en cuanto significaría tanto como dejar sin efecto el mandato legal taxativo que obliga al cese de las emisiones por parte de las empresas televisivas no adjudicatarias de las concesiones de televisión digital terrestre, cese que precisamente ha de hacerse, por voluntad de la Ley, en un plazo de seis meses contado desde la resolución del concurso o, en su defecto, desde que se agote el plazo para resolver la adjudicación a la que se refiere la disposición transitoria segunda de la propia Ley 41/1995 .

   A ello hemos de añadir que, como bien afirma el Letrado de la Administración demandada, en la actualidad es notorio que ha culminado el proceso de transición a la televisión digital terrestre. Sin perjuicio de que hayan de resolverse en cuanto al fondo los litigios sobre la validez de los acuerdos resolutorios de los concursos convocados para adjudicar las concesiones correspondientes, tiene poco sentido mantener recursos referidos a pretensiones cautelares cuya eventual estimación no podría, en última instancia, retrotraer sus consecuencias a un escenario analógico ya no vigente".

   Las sentencias de 19 de septiembre de 2011 y 28 de mayo de 2012 recogen estas mismas consideraciones que nos parecen plenamente aplicables al caso. Efectivamente, también aquí la Sala de Granada hizo una ponderación de los intereses en juego y consideró, razonadamente, prevalentes los de quienes habían resultado adjudicatarios de concesiones. Preferencia que, obviamente, también se extiende al interés público vinculado a la ejecución de un concurso que tiene por objeto la gestión indirecta del servicio de televisión digital terrestre. Entendió, asimismo, correctamente, que no procedía autorizar la continuidad de sus emisiones ni acogió su pretensión de suspender el plazo de la disposición transitoria primera de la Ley 41/1995 . Todos estos pronunciamientos los hizo en sede cautelar ajustándose a los que, como acabamos de ver, ha efectuado en supuestos sustancialmente idénticos el Tribunal Supremo. Por tanto, también se impone la desestimación del segundo motivo y, con él, la del recurso de casación.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 2.000 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,