STS 993/2012, 4 de Diciembre de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha04 Diciembre 2012
Número de resolución993/2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil doce.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de la Acusación Particular DOÑA Adelaida , Bárbara , Consuelo y DON Valeriano , y de la acusada Eufrasia , contra Sentencia núm. 82/2011, de 5 de diciembre de 2011 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, dictada en el Rollo de Sala núm. 14/2009 dimanante del P.A. núm.321/2008 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Elche, seguido por delitos de estafa y apropiación indebida contra Eufrasia y Raimunda ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por: la Acusación particular Doña Adelaida , Bárbara , Consuelo y Don Valeriano por la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Jiménez de la Plata y defendido por el Letrado Don Manuel Rojano Porcuna, y la acusada Eufrasia representada por el Procurador de los Tribunales Don Enrique Álvarez Vicario y defendida por el Letrado Don José Antonio Alarcón Gómez.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Elche incoó P.A. núm.321/2008 por delitos de estafa y apropiación indebida contra Eufrasia e Raimunda y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante que con fecha 5 de diciembre de 2011 dictó Sentencia núm. 82/2011 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En la presente causa se declaran los siguientes: Doña Ángela , tia de los denunciantes (Doña Adelaida , Doña Bárbara , Doña Consuelo y Don Valeriano y de la acusada Eufrasia , y cuñada de la otra acusada Raimunda ), y sobre la que no consta acreditada en la causa enfermedad mental con anterioridad, falleció en Elche (Alicante) en estado de viuda, el día 19 de marzo de 2005, instituyendo herederos, en caso de premoriencia de su esposo, a todos sus sobrinos carnales que existiesen a la fecha de su fallecimiento, según testamento otorgado el día 17 de mayo de 1983.

Dos años antes de su fallecimiento, en concreto el día 15 de enero de 2003, Doña Ángela autorizó a su sobrina, la acusada Eufrasia , mayor de edad y sin antecedentes penales, para disponer en la cuenta de ahorros de su titularidad núm. NUM000 - folio 28 de la causa- aperturada en el BBVA oficina principal de Elche, en fecha 22 de abril de 1993 -folio 23-.

Tras la muerte de su tía, la citada acusada, con ánimo de obtener beneficio patrimonial ilícito y de perjudicar económicamente a los otros herederos se propuso adueñarse de dinero que debía formar parte del caudal hereditario de aquélla y para ello realizó las siguientes operaciones -folio 22-:

  1. - El día 21 de marzo de 2005 dispuso por ventanilla de 1000 euros -folio 23-.

  2. - El día 23 de marzo de 2005, efectuó otra disposición por caja de 2000 euros, -folio 23-.

  3. - Y el día 1 de junio de 2005 realizó una última disposición de efectivo en caja de 1780,92 euros, dejando la cuenta con un saldo 0,00 euros -folios 22 y 24-.

Asimismo la acusada Eufrasia aprovechando un poder notarial que la mencionada tía fallecida había otorgado a su favor en fecha 17 de abril de 2003 procedió guiada por el mismo ánimo de incorporación a su patrimonio, en fecha 22 de abril de 2005 -folio 32- a cancelar y vender las 2.060, 4.363 participaciones del Fondo de Inversión con número de contrato NUM001 , del Banco de Santander, suscritas por la causante en fecha 12 de marzo de 2003 por importe de 76.230,56 euros, cuya cantidad fue ingresada por la acusada, en detrimento del resto de los herederos, en la cuenta 0049 4127 85 2914208579, folio 32- titularidad de la Mercantil Caleric Calzados SL de la que fue nombrada apoderada mediante escritura de fecha 1 de abril de 2003 e inscrita en fecha 24 de abril de 2003, y a cuyo favor del contrato de crédito de esta sociedad con el Banco de Santander - folio 147- por importe de 60.000 euros, y ampliado el límite con fecha 16 de junio de 2003, a 144.000 euros -folio153- se encontraba pignorado el citado fondo de inversión, con antelación al fallecimiento de la Sra. Ángela , mediante contrato de pignoración de fondos de inversión suscrito en fecha 24 de abril de 2003, por la propia Doña Ángela y la citada entidad -folios 149 y ss-. Y la póliza de pignoración suscrita en fecha 6 de mayo de 2004 por la acusada Eufrasia haciendo uso de los poderes conferidos -folios 156-.

No ha quedado debidamente acreditado a lo largo del procedimiento que la acusada Doña Raimunda participara en su condición de Administradora única de la citada empresa Caleric Calzados SL en el desvío o distracción de la cantidad obtenida con la venta de las participaciones del Fondo de Inversión no se aprovechara de alguna manera de ella".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos absolver y absolvemos a la acusada Eufrasia del delito de estafa continuado del que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas por este delito.

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Eufrasia , como responsable en concepto de autora de un delito de apropiación indebida continuado, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de ocho meses en cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Requiérase a la acusada al abono en el plazo de quince días de la multa impuesta; en caso de impago y si carece de bienes procédase conforme a la Ley.

En vía de responsabilidad civil la referida acusada deberá indemnizar a los herederos de dicha Ángela en la suma de 81.011,48 euros, más intereses legales de dicha cantidad hasta su completo pago, conforme al artículo 576 de la LEC .

Que debemos absolver y absolvemos a la acusada Raimunda de los delitos de estafa y apropiación indebida continuados de los que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal y la Acusación particular, con declaración de oficio de las costas si las hubiera."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal de la Acusación particular DOÑA Adelaida , DOÑA Bárbara , DOÑA Consuelo y DON Valeriano y de la acusada DOÑA Eufrasia , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación particular DOÑA Adelaida , DOÑA Bárbara , DOÑA Consuelo y DON Valeriano , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Se funda en el núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., al haberse infringido el art. 252 del C.penal en relación con los arts. 248.1 , 249 , 250. 5 y 6 y 74. 1 y 2 del mismo texto legal redacción en vigor desde el 24 de diciembre de 2012, introducido por la reforma de la LO 5/2010 respecto a Eufrasia .

  2. y 3º.- No formalizados.

    El recurso de casación formulado por la representación legal de la acusada Eufrasia , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  3. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ al haberse vulnerado el art. 24.2 de la CE .

  4. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., al haberse infringido el art. 252 en relación con el art. 250.1. 5º en relación con el art. 74.1 y 2 del C. penal .

  5. - Por error en la apreciación de la prueba al amparo del núm. 2 del art. 849 de la LECrim ., basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador.

  6. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del num. 1 del inciso segundo y tercero del art. 851 de la LECrim , por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la Sentencia puesto que Doña Eufrasia en modo alguno se ha lucrado ni ha distraído cantidad alguna y mucho menos que haya hecho ingreso en cuenta de su titularidad.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista y solicitó la inadmisión y subsidiaria desestimación de los motivos de la acusada y la estimación del motivo de la acusación particular, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 22 de noviembre de 2012, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, condenó a Eufrasia en concepto de autora criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, absolviéndola de un delito de estafa, así como absolvió también a Raimunda , frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación, tanto la defensa de la acusada en la instancia, como la representación procesal de la acusación particular, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Eufrasia .

SEGUNDO.- El primer motivo se viabiliza por vulneración de la presunción constitucional de inocencia, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Denuncia el autor del recurso que la Sra. Eufrasia ha sido condenada sin pruebas de cargo que justifiquen la decisión de la Audiencia.

La resultancia histórica de la sentencia recurrida narra que, tras el fallecimiento de la tía de los denunciantes, en estado de viuda sin hijos, la acusada, como sobrina y coheredera de aquélla, estando autorizada en vida de la causante para disponer de los fondos de una cuenta bancaria, cuya titularidad exclusiva ostentaba su tía, realizó tres extracciones, en las cantidades que se citan en el factum , e igualmente procedió a cancelar y vender las participaciones que aquélla tenía en un fondo de inversión, pignoradas para garantizar una línea de crédito que había sido concedida por el Banco de Santander a la mercantil Caleric Calzados, S.L. , de la cual resultaba apoderada, para lo cual utilizó un poder notarial que la mencionada tía fallecida le había otorgado, y con el que incorporó a su patrimonio el importe total del fondo aludido.

En el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida se razona la prueba de cargo tenida en consideración, y también se refiere a la inexistencia de acreditación de otros gastos que dijo la acusada fueron satisfechos por su parte, a cuenta del caudal relicto, como eran los correspondientes al entierro, personal de asistencia en el hospital y alquiler de un vehículo para sus familiares, lo que excluía así el ánimo de lucro que integra la infracción penal por la que ha sido acusada.

Este primer motivo ha se ser puesto en relación con el tercero, en donde se invoca el error de los juzgadores de instancia, con fundamento en lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y decimos esto, porque el primer motivo se encuentra absolutamente vacío de contenido y desarrollo expositivo, limitándose el autor del recurso a copiar el hecho probado y señalar, sin solución de continuidad, que «eso supone una vulneración de la presunción de inocencia, que exige motivación expresa sobre la prueba de los hechos en que se basa la calificación de condena», sin mayores explicaciones ni fundamentos impugnativos. Ante ello, y acudiendo al motivo tercero, se ofrecen una serie de documentos de donde se deduce, en tesis de la defensa, el error padecido, pero, como veremos, tampoco este motivo puede prosperar.

En efecto, cita la parte recurrente, como documento A), la escritura de constitución de la sociedad mercantil, anteriormente citada, Calzados Caleric, en donde se citan a dos personas como comparecientes, ninguno de los cuales es la causante, es decir, la tía de la acusada, sino un hermano de ésta, y don Eduardo . Y a continuación una junta general para nombramiento de administrador, sin conste su denominación personal, pero en el documento B), se expresa que Eufrasia ostentaba la condición de apoderada de tal sociedad, sin tener la cualidad de partícipe social, señalando que los fondos fueron a parar a tal mercantil «para cubrir parte de la deuda de la citada mercantil», y no en provecho de tal recurrente. Por otro lado, como documento C), se citan la orden de venta de valores y el reembolso de los fondos de inversión; finalmente, los documentos E), F) y G) se refieren los reintegros en la cuenta de la Sra. Ángela , sin que demuestren el pago de las atenciones que ha expuesto en su motivo la recurrente. En suma, los documentos invocados no demuestran, por sí solos, el error de la Audiencia, que precisamente se ha basado en ellos para acreditar la actuación de la acusada, quien efectuó las extracciones y dispuso la cancelación de las participaciones pignoradas del fondo, mediante una autorización bancaria y a través de un poder notarial, cuando era evidente que su tía había fallecido, y en consecuencia, tal numerario pertenecía al caudal relicto, de la que ella no podía disponer, por ser de la titularidad de toda la comunidad de herederos, que lo eran el conjunto de los sobrinos de la causante, y sin cuyo concurso no podía efectuar ninguna de tales operaciones, y máxime sin darles cuenta de las operaciones que se proponía efectuar. Hemos dicho ya quien administra fondos y caudales ajenos, ha de extremar al límite sus cautelas de documentación y cumplida información, sin que sea lícito actuar por su cuenta, y en el caso enjuiciado, es evidente que se obró unilateralmente, y por tanto, sin contar con los demás miembros de tal comunidad hereditaria a la que pertenecía el caudal. Como alega el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, se completó el acervo probatorio del que dispuso la instancia, con la testifical de los coherederos que ratificaron su completo desconocimiento de tales operaciones, y con la declaración de los representantes legales del banco, que abundaron en la ocultación absoluta por parte de la acusada de la muerte de la causante, correlativa extinción del poder, y de la existencia y detalles del testamento. La Audiencia niega la inversión de lo extraído en los gastos que dijo haber afrontado, siendo un hecho incuestionable que las disposiciones se llevaron a cabo exclusivamente por la acusada. Ni siquiera se ha probado que el importe del reembolso de las participaciones hubiera sido destinado a la satisfacción del crédito pignorado, lo cual, por otro lado, es irrelevante, pues el lucro puede ser propio o ajeno, si quien lleva a cabo el comportamiento tiene interés en ello, y basta que surja para beneficiar a un tercero. Como dice el Fiscal, nada obsta a la tipicidad que la maniobra defraudatoria hubiera acabado beneficiando a persona distinta de aquella que provocó con engaño el desplazamiento patrimonial ( SSTS 20 de diciembre de 1988 y 31 de enero de 1996 ).

En consecuencia, ambos reproches casacionales, no pueden prosperar.

TERCERO.- En el motivo segundo, y por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la calificación delictiva, bajo el expediente argumental de que si el perjuicio ascendió a un total de 81.011,48 euros, y los herederos eran ocho sobrinos por partes iguales (cuatro acusaron, y otros tres, no, siendo ella la cuarta), no se podría calificar el hecho en la pena que se disciplina en el art. 250.1.5º del Código Penal , en tanto que tal figura agravada requiere la cuantía de, al menos, 50.000 euros.

El motivo no puede ser acogido.

En efecto, hasta que no se produzca la partición hereditaria, todo el perjuicio ha de predicarse producido al caudal relicto. Y así, de los hechos probados, intangibles en esta sede casacional, a la luz del motivo esgrimido, no puede deducirse que no se comprendan otros bienes en el inventario de la herencia, ni por consiguiente, que se tenga que atribuir a la ahora recurrente, la octava parte de tal numerario. Y en todo caso, no puede deducirse que la posición de los tres sobrinos no denunciantes es la de renunciar a su parte de la herencia, y menos en beneficio de la recurrente.

Por consiguiente, nos encontraríamos en todo caso por encima del umbral de los 50.000 euros, y la calificación no variaría de modo alguno, sin perjuicio que una vez reintegrado el importe de la defraudación a la masa hereditaria, pueda practicarse la partición en los términos legales que sean los convenidos o los decididos judicialmente, toda vez que la parte dispositiva de la sentencia recurrida impone la indemnización a favor de los herederos (en conjunto) de doña Ángela , sin otras atribuciones dominicales.

CUARTO.- Finalmente, el motivo cuarto se formaliza al amparo de lo autorizado en el art. 851.1, apartados segundo y tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en él se denuncia manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, que no se contrapone en pasajes señalados del factum , como exige la ortodoxia procesal, sino que lo que se suscita es una cuestión jurídica relativa a la falta de lucro de la recurrente, «y mucho menos que haya hecho ingreso en cuenta de su titularidad».

El motivo no puede ser estimado, en tanto que ni plantea contradicción histórica alguna resultante de los hechos probados, ni respeta la literalidad de los mismos, toda vez que en éstos lo que se expone es que, valiéndose de una autorización bancaria, extrajo los fondos que se dicen de una cuenta de su tía fallecida, sin que sea necesario determinar qué hizo con tal numerario, en cuanto es evidente que entró en su patrimonio al sacarlos del banco, cuando sabía que no podía hacerlo con una autorización de una persona que estaba fallecida, como es obvio, y es más, que no eran suyos, sino de la comunidad hereditaria, a la que igualmente ocultó tal actuación, y con respecto a las participaciones que canceló y vendió, fueran a parar a sus manos, o a la sociedad mercantil de la que era apoderada, es algo inocuo desde el punto de vista de la calificación penal, como ya lo hemos sostenido así en precedentes jurisprudenciales a los que seguidamente haremos mención, sin perjuicio de rebasar los estrechos márgenes de un motivo como el ahora esgrimido por contradicción fáctica sentencial.

En consecuencia, el recurso ha de ser en un todo desestimado.

Recurso de la acusación particular.

QUINTO.- En un único motivo de contenido casacional, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la infracción del art. 252 del Código Penal y reclama, en cambio, la aplicación de los arts. 248, 249 y 250, 5º y 6º, y 74.1 y 2, del propio Código.

En definitiva, lo que discute la acusación particular es si la Audiencia ha calificado correctamente los hechos declarados como probados subsumiéndolos en el delito de apropiación indebida, en vez de en el delito de estafa, como postulaban el Ministerio Fiscal y la acusación particular de modo principal, aunque alternativamente se acusó también por el art. 252 del Código Penal .

Señala la parte recurrente que la cuestión no tiene trascendencia penológica, pero que la censura se formaliza porque el Tribunal sentenciador se separa de la jurisprudencia de esta Sala Casacional.

La Audiencia no percibe engaño alguno en la conducta de Eufrasia , y, sin embargo, sí constata una actuación ilegítima en tanto que hace suyo o desvía el numerario del que era titular su tía fallecida, mediante el uso de una autorización cursada bancariamente en vida de la causante, sobre una cuenta de su exclusiva titularidad, o bien aprovechándose de un poder notarial de administración, para actuar en los valores, a los que anteriormente nos hemos referido.

El Ministerio Fiscal ha mostrado expresamente su apoyo a esta subsunción jurídica que, en definitiva, ha de ser acogida igualmente por esta Sala Casacional.

De conformidad con el relato histórico de la sentencia recurrida, la acusada, como autorizada (el día 15 de enero de 2003) de una cuenta de exclusiva titularidad de su tía, realiza tres extracciones los días 21 y 23 de marzo y 1 de junio de 2005 (recordemos, como dato relevante, que dicha tía había fallecido el día 19 de marzo de 2005), y deja la cuenta a cero. Para llevar a cabo tal comportamiento hubo primero que ocultar al banco tal óbito, y la existencia de un testamento por el que se instituía a sus ocho sobrinos como herederos por partes iguales, la falta de división del caudal relicto, y la extinción de su poder de actuación, obviamente ocasionada por el fallecimiento del poderdante, y merced a tal comportamiento omisivo, los empleados del banco proceden a entregarla las disposiciones ordenadas por ella, lo que sin esfuerzo alguno puede ser considerado engaño bastante para originar tal desplazamiento patrimonial en beneficio de la acusada y en correlativo perjuicio de los demás coherederos.

De la misma manera, aprovechando un poder notarial que su tía le había otorgado el día 17 de abril de 2003, con el mismo procedimiento omisivo, es decir, ocultando una realidad que le constaba patentemente, y de espaldas a la comunidad hereditaria, a la que ocultó cualquier actuación en nombre de tal caudal (que dicho sea de paso no le pertenecía), vendió las participaciones de un fondo de inversión, ingresando su importe en la cuenta de una sociedad mercantil de la que era apoderada.

Cuando realiza tales acciones, no cuenta con posesión legítima alguna de un dinero que no era suyo, ni le administraba legalmente, pues solamente la mancomunidad de coherederos tenía esa titularidad. Es evidente que cualquier mandato se había extinguido por la muerte del poderdante ( art. 1732 del Código Civil ), y el testamento constituye título traslativo de dominio ( art. 609 C.C .), por lo que, como argumenta el Ministerio Fiscal, producido el hecho sucesorio surge una comunidad hereditaria con derechos indeterminados mientras no exista partición. Así, desde la muerte del causante, los herederos únicamente ostentan cuotas ideales sobre la herencia yacente hasta que acontece la partición, y lo hecho por uno de ellos sin consentimiento de los demás, a no haber ratificación ulterior, es nulo de pleno derecho.

Respecto de dicha situación jurídica, tiene dicho este Tribunal Supremo en su Sentencia 555/2007 de 25 de mayo , que se rige por las normas de la comunidad ordinaria ( SSTS de 6 de junio de 1997 , 21 de noviembre de 1987 , 3 de marzo de 1998 , 19 de junio de 1998 , 7 de diciembre de 1999 y 13 de diciembre de 2006 , entre otras), respecto de la cual no cabe la alteración de la cosa común, y consiguientemente la enajenación o disposición, sin consentimiento de todos los condóminos ( art. 397 CC y SSTS de 10 de diciembre de 1966 , 25 de junio de 1995 , 25 de junio de 1990 , 31 de marzo de 1997 y 23 de enero de 2003 ). Es doctrina reiterada de esta Sala, en interpretación del art. 394 del Código Civil , la de que cualquiera de los comuneros puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor ( Sentencias, entre otras, de 6 de junio de 1997 , 3 de marzo de 1998 y 7 de diciembre de 1999 ).

Como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

El engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.

En el caso enjuiciado, es evidente tal despliegue por parte de la acusada, si bien de carácter omisivo, al silenciar ante el banco la extinción del mandato que ostentaba, y ante los herederos el comportamiento que pretendía, de manera que, careciendo de cualquier poder de disposición del caudal relicto, obró como se ha expuesto más arriba, lo que se traduce en que, en modo alguno, tuvo la administración de ese patrimonio, una vez supo del fallecimiento de su tía, lo que aparece como un hecho evidente, razón por la cual no se transmutó en ningún momento la posesión del dinero del que dispuso en ilegítima, sino que lo fue desde el primer momento, una vez que se extinguieron sus poderes de administración. Siendo ello así, el desplazamiento patrimonial se consiguió mediante engaño, y la calificación jurídica en concepto de estafa es la adecuada a la acción desplegada por la acusada.

En consecuencia, el motivo será estimado.

Costas procesales.

SEXTO.- Las costas procesales serán impuestas a la defensa de la acusada, al desestimarse su recurso, y se declaran de oficio las correspondientes a las originadas por el recurso de la acusación particular, con la oportuna devolución del depósito, al proceder su estimación, todo ello de conformidad con lo disciplinado al efecto por el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR recurso de casación interpuesto por las representación legal de la Acusación Particular DOÑA Adelaida , Bárbara , Consuelo y DON Valeriano , y de la acusada Eufrasia , contra Sentencia núm. 82/2011, de 5 de diciembre de 2011 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso y la devolución del depósito legal si en su día lo hubieren constituido.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de la acusada Eufrasia , contra la mencionada Sentencia núm. 82/2011, de 5 de diciembre de 2011 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante . Condenamos a dicha acusada al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil doce.

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Elche incoó P.A. núm.321/2008 por delitos de estafa y apropiación indebida contra Eufrasia , hija de José María y de Iluminada, nacida el NUM002 de 1965, natural y vecina de Elche, de estado soltera y de profesión administrativa, con instrucción, declarada en situación de solvente parcial e Raimunda , nacida el NUM003 de 1939, natural y vecina de Elche, de estado viuda, de profesión ama de casa, con instrucción, declarda en situación de solvencia parcial, y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante que con fecha 5 de diciembre de 2011 dictó Sentencia núm. 82/2011 , la cual ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional la acusada debe ser condenada en concepto de autora de un delito de estafa, y no de apropiación indebida, dejando incólume la penalidad impuesta.

FALLO

Que manteniendo en sus propios términos la sentencia de instancia, condenamos a Eufrasia como autora de un delito estafa, en los propios términos dispuestos en la recurrida, dando por reproducidos los extremos del fallo en lo referente a penalidad, responsabilidad civil y costas procesales, ratificando de igual modo la absolución de Raimunda .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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