STS 1023/2012, 12 de Diciembre de 2012

1 .- La sentencia de fecha 6 de noviembre de 2011, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona , condenó a Alexis , como autor responsable de un delito de calumnias previsto y penado en el art. 205 del CP , con la concurrencia de la eximente incompleta de embriaguez de los arts. 21.1 y 20.2 del CP , a la pena de multa de 6 meses con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas que resulten impagadas.

Contra esta sentencia se interpone recurso de casación, formalizando la representación legal del condenado cuatro motivos. Los dos primeros, por quebrantamiento de forma, al amparo de los arts. 850.1 º y 3º de la LECrim , por denegación de prueba e incongruencia omisiva. El tercer motivo, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. El último invoca el art. 849.1 de la LECrim para denunciar error de derecho en el juicio de subsunción, por indebida aplicación del art. 215 CP .

El Ministerio Fiscal apoya en su integridad el tercero de los motivos y considera parcialmente estimable el cuarto.

2 .- Los dos motivos que anuncian quebrantamiento de forma han de ser objeto de tratamiento preferente, por así imponerlo la pauta sistemática de los arts. 901 bis a ) y 901 bis b) de la LECrim . Y ya anticipamos que ambos han de ser desestimados.

1. No ha existido denegación de prueba con entidad para afirmar una vulneración de alcance constitucional. La defensa considera que el rechazo en el plenario de la testifical ofrecida y declarada pertinente, referida al agente de la Guardia Civil núm. D522391, ha impedido demostrar que la conversación inmediatamente relatada por el agente Emilio al agente Gonzalo , incluso oída por éste al tener conectada la función de manos libres del teléfono, no giró sobre los extremos imputados, sino acerca de la embriaguez del acusado. Además, su testimonio habría permitido demostrar que el acusado no fue el responsable de la difusión del comentario en el resto del cuartel.

   El motivo no es acogible.

   La jurisprudencia constitucional ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (cfr. por todas, SSTC 142/2012, 2 de julio FJ 6 y 14/2001, de 28 de febrero , FJ 2).

   En el presente caso, la afirmación por parte del acusado Alexis , referida a la posible retención por otros agentes de sustancias estupefacientes que luego eran reintroducidas en el mercado negro, cuenta con el apoyo de las declaraciones testificales que el Tribunal a quo ponderó en el plenario, conforme expresa el FJ 1º. En él puede leerse cómo el agente NUM000 ( Luis Enrique ) narró a los Jueces de instancia el comentario pronunciado por el acusado en el momento en el que éste llegaba al cuartel y anunció su propósito de denunciar ante el capitán las irregularidades que imputaba a los agentes Humberto y Roque . Y esta afirmación cuenta como punto de corroboración con el testimonio del resto de los agentes que explicaron la extensión que el rumor había alcanzado en el cuartel.

   La defensa centra el interés del testimonio denegado en el hecho de que mediante su audición habría quedado acreditado que la extensión del rumor no fue tal y que, de haberse producido, no tendría como responsable a Alexis . Sin embargo, como explica el Fiscal, lo que se proponía era una testifical de referencia, pues si su aportación probatoria consistía en afirmar que estaba con el agente NUM001 ( Emilio ) cuando éste recibió la llamada del núm. NUM000 ( Luis Enrique ) narrándole lo que acababa de afirmar el acusado, es lógica la reacción del Tribunal a quo que, contando con los testigos directos, considerara prescindible la declaración del que sólo podía proporcionar un testimonio de referencia.

   En definitiva, acreditado por su principal destinatario que el acusado pronunció la frase que ha dado lugar al presente procedimiento, la relevancia probatoria del testimonio ofrecido por la defensa era más que cuestionable. Ni siquiera el hecho de su previa y anticipada declaración de pertinencia, tiene entidad para debilitar la procedencia del rechazo ulterior. Hemos dicho que este motivo de casación no trata de resolver denegaciones formales de prueba, sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión, de manera que el motivo exige " ...demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia" ( SSTS 104/2002, 29 de enero ; 181/2007, 13 de abril y 421/2007, 24 de mayo ).

   Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

2. El segundo de los motivos denuncia incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado la sentencia recurrida sobre la posibilidad de que los hechos estuvieran amparados por la eximente completa del art. 20.2 del CP .

   No tiene razón el recurrente.

   La Audiencia Provincial ha considerado -FJ 5º- que Alexis tenía limitada su capacidad de culpabilidad. De hecho, ha estimado la eximente incompleta de los arts. 21.1 y 20.2 del CP , originada por el trastorno obsesivo compulsivo y un cuadro severo depresivo generado por el consumo de alcohol, lo que produjo en el acusado un notable deterioro de sus capacidades intelectuales y volitivas.

   Con esa conclusión es evidente que se descarta cualquier riesgo de incongruencia omisiva. Los Jueces de instancia habían de pronunciarse sobre el grado de alteración padecido por el acusado en su imputabilidad, esto es, sobre la intensidad de la distorsión con la que percibía el mensaje imperativo de la norma penal. Y entre las opciones ofrecidas por la eximente incompleta o la simple atenuante, optaron por entender concurrente una eximente incompleta. Parece claro que cuando el órgano decisorio sitúa en el ámbito de la exención parcial el menoscabo de la imputabilidad y explica las razones de su concurrencia, está excluyendo de forma implícita el resto de las alternativas que ponen el acento, aunque con mayor o menor intensidad, en la disminución de la culpabilidad.

   En la medida en que el Tribunal no incurrió en un fallo corto con entidad para vulnerar el principio de congruencia y, con él, el derecho a la tutela judicial efectiva, el motivo ha de ser descartado ( art. 885.1 LECrim ).

   3 .- El tercer motivo, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE ).

   Estima la defensa que la sentencia que es objeto de recurso ha proclamado probadas las afirmaciones del acusado a partir de unas declaraciones testificales que califica como creíbles y coincidentes. Sin embargo, no existe tal coincidencia. La declaración prestada en el plenario -tres años después de sucedidos los hechos- va más allá de lo que se manifestó durante la fase de instrucción. Por otra parte, la Audiencia ha inferido el propósito de difamar y de difundir lo afirmado sin verdadera prueba que lo acredite.

   El Ministerio Fiscal apoya el motivo, al considerar que "... el propósito de difamar y ofender" que los Jueces de instancia atribuyen al acusado se construye a partir de una insalvable contradicción, reflejada en el FJ 2º de la sentencia, donde se alude a una finalidad de descredito que se declara compatible con "... otros posibles móviles en su conducta, como sin duda lo fue el enfado por haberse suspendido el servicio precisamente por su estado de embriaguez". Además, la sentencia describe un estado de embriaguez que, a juicio del Fiscal, sería "... difícil conciliar con el ánimo específico requerido por el delito de calumnias", concluyendo que la inferencia del Tribunal acerca de ese propósito de difamar no ha tenido en cuenta la alternativa más lógica y razonable de que el único ánimo que motivó su acción fuera el generado por su "... enfado-venganza por la queja presentada contra él y que le acarreó la sanción disciplinaria que consta en autos".

   Desde la perspectiva de la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ninguna quiebra detecta la Sala respecto de la fijación de los elementos objetivos de la acción calificada como calumniosa. La frase pronunciada por Alexis ha sido declarada probada por la Audiencia Provincial a partir del testimonio de los agentes que depusieron en el plenario. La pretendida contradicción entre lo afirmado en la instrucción y lo declarado en el juicio oral no es tal y, de existir, tampoco sería obstáculo para que el órgano decisorio atribuya mayor credibilidad a lo declarado en su presencia y, por tanto, filtrado por el principio de inmediación.

   El examen de los elementos del tipo subjetivo y la supuesta incompatibilidad entre el específico ánimo de difamar y el estado de embriaguez del acusado, sugiere unas consideraciones previas acerca del fundamento de una exigencia que, por más arraigo que haya tenido en la jurisprudencia desarrollada en interpretación del art. 453 del CP de 1973 , no puede sostenerse ahora, a la vista de la redacción del art. 205 del CP vigente. Precisamente por ello resulta conveniente centrar el análisis de la cuestión suscitada desde la perspectiva del error de derecho que anima el siguiente motivo, formalizado al amparo del art. 849.1 de la LECrim .

   4 .- Es en el marco de la impugnación por el denunciado error jurídico en el juicio de subsunción donde la cuestión suscitada puede encontrar mejor tratamiento.

1. Bajo la vigencia del CP ya derogado, las resoluciones de esta Sala exigiendo la concurrencia de un elemento subjetivo añadido al dolo, conformaban una línea jurisprudencial consolidada. La STS 856/1997, 4 de junio , dictada en aplicación del previgente art. 453 del CP , no dudaba en exigir esa concurrencia: "... en último término ha de precisarse la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, consistente en el ánimo de infamar o intención específica de difamar, vituperar o agraviar al destinatario de esta especie delictiva; voluntad de perjudicar el honor de una persona, «animus infamandi» revelador del malicioso propósito de atribuir a otro la comisión de un delito, con finalidad de descrédito o pérdida de estimación pública, sin que sea exigible tal ánimo como única meta del ofensor, bastando con que aflore, trascienda u ostente papel preponderante en su actuación sin perjuicio de que puedan hacer acto de presencia cualesquiera otros móviles inspiradores, criticar, informar, divertir, etc., con tal de que el autor conozca el carácter ofensivo de su impugnación, aceptando la lesión del honor resultante de su actuar ". Se confirmaba así una línea jurisprudencial ya histórica y que tenía adecuado reflejo, entre otras, en las SSTS 23 mayo 1989 , 30 enero 1986 , 19 abril 1986 , 24 diciembre 1986 , 4 julio 1988 y 4 octubre 1988 , entre otras muchas.

   Sin embargo, algunos precedentes dictados en aplicación de los preceptos ya derogados, cuestionaban la procedencia de ese elemento llamado a reforzar el tipo subjetivo. Es el caso de la STS 22 abril 1991 : "...d efinido, en consecuencia, el «animus injuriandi» como el conocimiento del carácter lesivo del honor y la asunción de las consecuencias dañosas, parece claro que, en realidad, dicho «animus» se confunde totalmente con el dolo del tipo, pues quien sabe que imputa un delito obra ya con todo el elemento subjetivo pues necesariamente sabe también que realiza una acción lesiva del honor de otro y si ante tal representación no inhibe la acción es porque asume las consecuencias dañosas para el bien jurídico ".

   Con la vigencia del CP de 1995, la redacción del art. 205 del CP (" es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad" ) ha traído consigo una práctica unanimidad doctrinal que excluye la exigencia de un elemento subjetivo que vaya más allá del dolo exigido por la figura. Y este entendimiento del tipo subjetivo ha tenido también acogida en algunas resoluciones que de forma directa, al enumerar los elementos del delito, excluyen en el análisis del tipo subjetivo el animus difamandi. Es el caso del ATS 9 septiembre 2009 -recaído en la causa especial núm. 67/2004-. En él puede leerse: "...e n primer lugar es preciso que se haya realizado la imputación de un delito. Por tal hay que entender acusar, atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro la comisión de un hecho delictivo. En segundo lugar, la acusación ha de ser concreta y terminante, de manera que, como ha dicho esta Sala «no bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente», añadiendo, «lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor» ( STS núm. 856/1997, 14 de junio ). Y, en tercer lugar, desde el punto de vista subjetivo, la imputación ha de hacerse con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad ". En la misma línea, aunque de forma implícita, otras resoluciones excluyen en el análisis del tipo subjetivo la exigencia de ese especial propósito de difamar al ofendido (cfr. STS 192/2001, 14 de febrero ).

   En efecto, la descripción típica actual configura el delito de calumnias como una infracción eminentemente dolosa, que ya sea en la forma de dolo directo - conocimiento de la falsedad de la imputación- o en la modalidad de dolo eventual - temerario desprecio hacia la verdad-, agotan el tipo subjetivo, sin necesidad de exigir un animus difamandi que necesariamente está abarcado ya por el dolo. No existen razones dogmáticas ni derivadas de la literalidad del precepto para defender lo que en expresión bien plástica se ha calificado como un tipo subjetivo tan robusto y pleno de exigencias que conducía a debilitar la protección penal del honor.

   En ausencia de ese elemento subjetivo del injusto artificialmente sumado al dolo que exige el tipo, carece de sentido el debate acerca de la posibilidad de hacer compatible la embriaguez -apreciada como alteración de la imputabilidad y valorable, por tanto, en el momento del examen de la culpabilidad- y un singular ánimo de difamar que, como venimos insistiendo, no es exigible.

2. De conformidad con el factum, el acusado manifestó a su vuelta a la unidad, en visible estado de embriaguez, después de haber provocado un incidente con su compañero Humberto , y en presencia del agente núm. NUM000 ( Luis Enrique ), que en aquellos momentos se hallaba en funciones de guardia del cuartel de Premia de Mar, lo siguiente: " dónde está el chulo ese, se va a enterar, le voy a decir al Capitán que él y Roque se quedan con una parte de lo que cogemos y la venden en complot con los camellos".

   La Sala entiende, en coincidencia con el Fiscal, que esa afirmación no supone la infamante atribución de un hecho delictivo a sabiendas de su falsedad. Si bien se mira, lo que expresa la locución que el Tribunal de instancia da por probada es el anuncio de que se va a poner en conocimiento del capitán una actividad ilícita con el exclusivo objeto de que " ese chulo" se entere. Ese enunciado no sirve de vehículo a una ofensa a la honorabilidad, antes al contrario, expresa un mensaje intranquilizador que sólo busca amenazar con una venganza basada en la puesta en conocimiento del superior común de un hecho que ni siquiera se identifica con una conducta que es objeto de imputación. Repárese en que el acusado no dice a su interlocutor que Humberto esté quedándose con droga que luego reintroduce en el mercado negro valiéndose de otros traficantes. Lo que le comunica es que él va a decírselo al capitán. Ni siquiera existe un juicio de atribución. No se imputa la autoría de un delito contra la salud pública. No se mancilla la honorabilidad del compañero que le ha abandonado durante el servicio. Lo que se anuncia es que se va a decir al capitán que Humberto y Roque están quedándose con droga y lo que se persigue no es otra cosa que atemorizar con ese anuncio al querellante.

   Exigencias elementales asociadas al principio acusatorio determinan que la frase imputada a Alexis , no pueda ser subsumida en un delito distinto de aquel por el que se ha formulado acusación. De ahí que su posible encaje en la falta de amenazas a que se refiere el art. 620.2 del CP ha de ser descartado en casación. Todo ello sin perjuicio, claro es, del tratamiento disciplinario que esa expresión puede tener en el ámbito que es propio de las infracciones de aquella naturaleza.

   La estimación del motivo conduce a dictar sentencia absolutoria.

   4 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Alexis , contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2012, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona , en causa seguida contra el mismo por un delito de calumnias, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil doce.

   Por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el procedimiento abreviado núm. 72/11, dimanante de las DP 3852/08, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Mataró se dictó sentencia de fecha 6 de noviembre de 2011 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 3 º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación del cuarto de los motivos entablados, declarando que los hechos no son constitutivos de un delito de calumnia.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al recurrente Alexis del delito de calumnia por el que venía siendo acusado. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.