SAP Madrid 588/2012, 23 de Noviembre de 2012
| Ponente | CESAREO FRANCISCO DURO VENTURA |
| ECLI | ES:APM:2012:20892 |
| Número de Recurso | 628/2011 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 588/2012 |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11
MADRID
SENTENCIA: 00588/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION UNDECIMA
SENTENCIA Nº
Rollo: RECURSO DE APELACION 628 /2011
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
D. CESAREO DURO VENTURA
Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
En MADRID, a veintitrés de noviembre de dos mil doce.
La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 109/2010 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 90 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante ENDESA GAS, S.A., representado por el Procurador Don José Guerrero Tramoyeres y de otra, como apelado UTE GALLUR, representado por el Procurador Don Jorge Laguna Alonso, sobre reclamación de cantidad.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 90 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 25 de abril de 2011, cuya parte dispositiva dice: "1.-Que estimando íntegramente las pretensiones deducidas en la demanda principal interpuesta por UTE GALLUR como parte demandante, contra ENDESA GAS S.A., como parte demandada, debo condenar y condeno a la parte demandada a:
-
al pago de la cantidad de ochenta y cuatro mil quinientos sesenta y cinco euros con sesenta y seis céntimos (84.565,66 euros.).
-
fijar con indemnización por el desestimiento de la obra la cantidad de cuatrocientos sesenta y dos mil doscientos cuarenta y siete euros con cincuenta y seis céntimos (462.247,56 euros).
-
Más los intereses correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda.
-
Con expresa imposición de las costas causadas en el presente instancia a la parte demandada.
-
- Desestimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la demandada ENDESA GAS S.A., en las pretensiones deducidas. Con expresa imposición de las costas causadas a la reconveniente". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de ENDESA GAS, S.A., se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la del mismo el pasado día 21 de junio de 2012, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CESAREO DURO VENTURA.
La representación de la UTE Gallur interpone una acción de responsabilidad derivada de
contrato contra la entidad Endesa Gas S.A.; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual y en relación con la construcción por la demandada de cuatro gasoductos la entidad Guinovart (parte de la UTE) habría mandado varias ofertas para concurrir en la ejecución de las obras, haciendo una oferta el 5 de diciembre de 2005 y otra más económica y con inclusión de la ejecución de los ramales el 24 de febrero de 2006 ante la petición de Endesa en tal sentido y en el entendimiento de que se adjudicarían de esta manera dos gasoductos, siendo así que el 9 de junio de 2006 Endesa le habría adjudicado un solo gasoducto, el Gallur-Tauste-Ejea y por un precio de 3.678.650,51 euros, mucho menos de lo presupuestado. Constituida la UTE comenzó su actuación sin pacto escrito alguno al comunicarse que el pedido definitivo no estaría hasta septiembre si bien los medios materiales y personales para la obra se aportaron a la misma a partir del 15 de agosto por expresa exigencia de Endesa pese a lo que los trabajos no comenzaron hasta el 5 de octubre de 2006 por causa solo imputable a esta entidad; según el relato de la demanda la indefinición de los trabajos y falta de diligencia de Endesa para permitir la realización de la obra de manera eficiente provocaron comunicaciones por el mayor coste que ello suponía para la UTE, siendo así que el 15 de noviembre de 2006 se le comunicó la decisión de Endesa de suspensión de la obra hasta nueva orden a excepción de la ejecución de los ramales. El pedido con las condiciones técnicas y económicas de la obra no fue aportado por Endesa hasta el 14 de diciembre de 2006, cuatro meses después de iniciados los trabajos, intentando la demandada rebajar el precio de los ramales que se estaban ejecutando, comunicando Endesa el 15 de mayo de 2007 la rescisión del contrato de manera irrevocable sin alegar motivo alguno para ello. Se valoran los trabajos realizados por la UTE y no abonados en la cantidad de 84.565,66 euros; por sobrecostes se valora un total de 326.386,15 euros; por gastos generales 131.883,31 euros; y como lucro cesante la cantidad de 226.085,67 euros, cantidades que se solicitan por las obras pendientes de pago y como indemnización de daños y perjuicios con previa declaración de nulidad de la cláusula 9.3 de las condiciones generales de la contratación "servicios de construcción de gasoductos", con petición subsidiaria y alternativa que la demanda reseña.
La entidad Endesa Gas S.A. se opuso a la demanda señalando que en la carta de invitación remitida a la actora para su participación en el procedimiento de licitación de la obra ya se indicaba el régimen jurídico aplicable al contrato y la posibilidad de la consulta de las condiciones a través de Internet, siendo así que la actora ya habría contratado en otra ocasión anterior con estas condiciones; se alega que no se habría iniciado la obra con retraso y que la actora no habría dispuesto de los medios técnicos necesarios a fecha 15 de agosto; se mantiene que dado que la oferta hecha por la actora resultaba muy ajustada la misma se dedicó desde el principio a pretender un aumento de precios planteando problemas de todo tipo a la dirección facultativa e impidiendo avanzar la obra, y dando lugar a diversos incumplimientos hasta llegar al abandono de la construcción de los ramales. En cuanto a la suspensión de la obra del gasoducto se hizo para poder modificar la calificación del gasoducto de transporte secundario a primario, siendo una suspensión temporal y sin voluntad de desistir del contrato, habiendo manifestado la actora su decisión de abandonar el contrato en la reunión de 23 de marzo de 2007, por lo que fue este el motivo de rescindir el contrato en respuesta a esa decisión. Se expresan los pagos hechos a la actora tanto antes como después de la rescisión del contrato; se alega que Endesa Gas había actuado como canalizadora del procedimiento si bien las mercantiles obligadas eran Gas Aragón S.A. y Endesa Gas Transportista S.L., y se insiste en que la suspensión fue temporal y no afectó a los ramales por lo que los costes de la actora debían imputarse a tales ramales. En derecho se alega la falta de legitimación pasiva y subsidiariamente falta de litisconsorcio pasivo necesario; en cuanto al fondo se alega que el régimen jurídico de aplicación sería el de las condiciones generales y particulares que rigen los contratos de obras y servicios celebrados por Endesa y que están publicados en la página web de la entidad, lo que es habitual en grandes empresas, era conocido por la actora a través de la carta de invitación, le fue recordado durante el contrato, y era mecanismo conocido por haber contratado la actora anteriormente con Endesa, sin que hubiera ninguna novación con el pedido abierto remitido en diciembre de 2006. Se niega la existencia de abuso de poder, cláusulas abusivas, o ser el contrato de adhesión, no siendo la actora consumidora en modo alguno, y se niega asimismo el abuso de derecho. Se alegan los incumplimientos de la actora en la realización de los trabajos y su final abandono de la obra manifestado en la carta de 2 de abril de 2007, por lo que la rescisión del contrato no habría sido sino consecuencia de esa decisión de la actora, por lo que se estaría ante el incumplimiento del contrato por quien no podría reclamar a la contraria el cumplimiento; subsidiariamente se alega que el contrato se habría extinguido de mutuo acuerdo y sin procedencia de abono alguno. Se argumenta sobre el abono de toda la obra ejecutada por la actora, sobre la inaplicabilidad de los artículos 1594 y 1101 del CC, y se alega la falta de acreditación de los perjuicios sufridos por la demandante, para pedir la íntegra desestimación de la demanda.
Formula asimismo la demandada reconvención sobre la base de alegar el incumplimiento de la actora, reclamando daños y perjuicios por el importe de la terminación de los ramales abandonados por la actora, 300.433,26 euros, más los importes resultantes del informe pericial que anunció.
La actora se opuso a la reconvención negando los hechos en que se funda la misma e insistiendo en haber resuelto todas las reclamaciones efectuadas, por lo que le fue pagado la cantidad de 90.199,02 euros un año más tarde de la rescisión del contrato; se niega el abandono de la obra y se expresa que fue la demandada la que resolvió el contrato, negándose la reclamación de daños y perjuicios con la invocación de los actos propios y con alegación de la indefensión que le causa la falta de aportación del informe pericial en que la parte reconviniente pretende fundar su reclamación.
La juez de instancia resume las alegaciones de las partes y aborda los hechos esenciales que constituyen el objeto del proceso, partiendo del contrato suscrito y su ejecución, el inicio de la obra, la modificación de su objeto por la demandada, y concluye el desistimiento de Endesa con obligación de indemnización de daños y perjuicios que fija de acuerdo a la petición subsidiaria en 462.247,56 euros, más los 84.565,66 euros por obra realizada y no abonada, por lo que estima íntegramente la...
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