STSJ Comunidad Valenciana 2163/2012, 11 de Septiembre de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución2163/2012
Fecha11 Septiembre 2012

1 Rec. C/Sent. nº 1854/12

RECURSO SUPLICACION - 001854/2012

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO

Ilmo/a. Sr/a D/Dª. MARÍA MONTÉS CEBRIÁN

Ilmo/a. Sr/a D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ

En Valencia, a once de septiembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/ as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2163/2012

En el RECURSO SUPLICACION nº- 001854/2012, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2012, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 6 DE ALICANTE, en los autos 000836/2011, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Carlos Francisco, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Carlos Francisco, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a Sr/a D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: "FALLO: Desestimando la excepción de prescripción de las faltas imputadas y desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Carlos Francisco frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. por DESPIDO, debo declarar y declaro la PROCEDENCIA DEL DESPIDO, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra."

SEGUNDO

Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: " PRIMERO.- D. Carlos Francisco, con DNI NUM000 prestó servicios para la empresa demandada, con una antigüedad de 03-08-75, grupo profesional Técnico, ocupando el puesto de Director de cuenta desde el 01-03-08 y percibiendo un salario de 77.862,66 euros/anuales, incluida la prorrata de pagas extras.- SEGUNDO.- Con fecha 04-08-11 le fue extinguido su contrato, mediante carta que obra incorporada en Autos, por los incumplimientos contractuales que en ella se citan, al considerar la demandada su actuación " como constitutiva de faltas muy graves de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza e Infracción de las Normas de la empresa y de acuerdo con los arts. 53 y 54 del vigente Convenio Colectivo de banca y

54.2 d) del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores...basada en la irregular actuación llevada a cabo por Ud., que le detallábamos en nuestro escrito con fecha 20/07/2011".- El resto del contenido de la mentada comunicación de cese se tiene por reproducido a todos los efectos.- TERCERO.- El actor no ostenta, ni ha ostentado, cargo sindical alguno, estando afiliado al Sindicato A.C.B., al que se le dio la preceptiva audiencia el día 27-07-11, emitiendo informe de fecha 29-07-11. Así mismo, fue realizado expediente contradictorio, que obra en autos, notificándose el pliego de cargos el día 21-07-11, del que se efectuaron las alegaciones oportunas por el demandante el día 22-07-11. Finalmente, la decisión sancionatoria fue recibida por el Comité de empresa el día 11-08-11.- Por otra parte, la actuación auditora fue iniciada con el envío de un correo electrónico por parte del responsable del seguimiento del riesgo al Jefe de auditoría el 04-05-11(doc.13 del ramo de aprueba de la demandada), finalizando su investigación el día 12-07- 11, incluyendo la entrevista con el trabajador el 17-06-11(Doc.38).- CUARTO.- El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, se celebró el 21-09-11, concluyendo el mismo SIN AVENENCIA.- QUINTO.- El demandante, siendo responsable de la gestión de los préstamos hipotecarios concedidos a las empresas Hermanos Martigall S.L y Urbana y Desarrollos Alfaro S.L., a las que había venido atendiendo durante largo tiempo, procedió a cancelar las hipotecas que recaían sobre una parte de las fincas que garantizaban los préstamos concedidos (un total de 25 entre viviendas y garajes en los meses de Enero/08; Febrero/09 y entre Diciembre/09 y Febrero/10), otorgando sus escrituras en la notaría; sin proceder a comunicar a OP Plus (Sociedad a través de la cual se realiza la operativa de cancelación) la existencia de dicha operación para que, de las cuentas de sus titulares, fueran retenidos los importes correspondientes, cancelando, así, los préstamos de las fincas vendidas por los promotores. Dicha falta de comunicación se produjo en un momento en el que, en las referidas cuentas, había liquidez suficiente para la completa retención de los importes del préstamo y, dicha irregular actuación, permitió que el titular dispusiera de los mismos, sin hacer frente al pago del préstamo. En todos los casos, excepto en tres, la cancelación de las hipotecas en la notaria se había efectuado personalmente por el actor, aunque su ausencia a dichos tres actos no alteraba su responsabilidad en la falta de comunicación a OP Plus, al estar prevista dicha sustitución en los supuestos de existir alguna imposibilidad para acudir a la notaría.- Por otra parte, dados los problemas de liquidez que comenzaba a tener la sociedad Hermanos Martigall S.L. el 20 de mayo de 2010 firmó con el actor, que actuó en nombre de BBVA y de BBVA Servicios, un Mandato de Venta de 80 bienes inmuebles pertenecientes a una de las promociones afectadas. Igualmente, las segregaciones de algunas de las fincas continuaron durante el año 2.010, incluso a comienzos de 2.011; sin que nada de lo anterior hubiera sido advertido; manteniéndose, en la actualidad, los descubiertos en las garantías que han causado un quebranto al Banco de 1.294.838,34 #.- SEXTO.- El reiterado Banco demandado no poseía un mecanismo de control directo para la verificación de las operaciones realizadas por el demandante, ni por las que pudieran cometer otros muchos de sus empleados, dedicados a ese tipo de actividades; pudiendo producirse irregularidades como las imputadas como resultado de un comportamiento fraudulento o de mala fe, descuidos o negligencias; por lo que ante las elevadas posibilidades de fraude en la aplicación de las retenciones dinerarias sobre la propia cuenta de los titulares; a finales de 2.010 fue modificada la forma de cancelación económica de los préstamos; pasando a ingresarse el importe correspondiente a los mismos en una cuenta diversa de la oficina, distinta a la del titular, para evitar que éste pudiera hacer uso de dicha cantidad con fines diferentes al que estaba destinada."

TERCERO

Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante

D. Carlos Francisco que fue debidamente impugnado por la empresa demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Son tres los motivos en los que la representación letrada del demandante fundamenta el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado que desestima la demanda sobre despido, habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

El primer motivo del recurso se incardina en el apartado b del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) y pretende la revisión fáctica de la sentencia de instancia, mientras que los dos últimos motivos se articulan al amparo del apartado c del meritado precepto y contienen la censura jurídica de la resolución recurrida.

SEGUNDO

La modificación postulada por el recurrente en el primer motivo consiste en la adición de un segundo párrafo al hecho probado sexto con el siguiente tenor: "Sin perjuicio de lo expuesto en el párrafo anterior, por la entidad demandada BBVA, una vez cambiado el protocolo de actuación, y siendo ello factible, NO se procedió a realizar la comprobación, muestreo, o auditoría alguna tendentes a la constatación de la existencia de tales irregularidades derivadas del protocolo sustituido, so pretexto de su elevado coste."

La adición postulada se apoya en las documentales obrantes a los folios 68 y 523 que son correos electrónicos en los que se da cuenta del cambio del protocolo de actuación para la cancelación de las hipotecas y cobro de los préstamos garantizados con las mismas, en relación con la testifical del Auditor y la misma no puede prosperar por cuanto que la prueba testifical no es hábil a efectos revisorios en este extraordinario recurso como se desprende del apartado del precepto en el que el motivo se ampara, sin que de la documental reseñada se desprenda la indicada adición que además contiene valoraciones impropias del relato narrativo, lo que también la aboca al fracaso.

TERCERO

En el primero de los motivos destinados al examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia se imputa a la misma la infracción del artículo 60.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores así como la jurisprudencia del TS enunciada en la sentencia recurrida. Razona la defensa del recurrente que en el presente caso al no haberse producido maniobra alguna de ocultación por parte del demandante, el plazo de prescripción debe de computarse desde que las faltas se cometieron, además de que nadie puede ocultar la vigencia de préstamos hipotecarios ni las cancelaciones registrales, dado el carácter público de los Registros de la Propiedad y que el propio sistema del Banco es el depositario de sus préstamos y gira los recibos periódicos, detectando los posibles impagos, sin que la no autoinculpación pueda equipararse a maniobras de ocultación.

Conforme indica la reciente sentencia de nuestro Alto Tribunal de 19 de Septiembre del 2011 ( ROJ: STS 6619/2011), Recurso: 4572/2010, haciéndose eco de la doctrina establecida por la sentencia del mismo Tribunal de 11 de octubre de 2005 (Rcud. 3512/2004 ), dictada en el caso del interventor de una entidad bancaria, "Esta Sala ha dictado numerosas sentencias interpretativas del mandato que hoy contiene el art. 60-2 del ET, las cuales constituyen...

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