STSJ Andalucía 2861/2012, 11 de Octubre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2861/2012 |
| Fecha | 11 Octubre 2012 |
Recurso nº 3509/11 -I- Sentencia nº 2861/12
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA.:
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta
ILTMOS. SRES.:
D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ
D. FRANCISCO CARMONA POZAS
En Sevilla, a once de octubre de dos mil doce.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2861/12
En el recurso de suplicación interpuesto por Valeriano, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Córdoba, en sus autos núm. 1299/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado, D. FRANCISCO CARMONA POZAS.
Según consta en autos, se presentó demanda por Valeriano, contra HORFRICAL S.L. y GES SEGUROS Y REASEGUROS S.A., sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 27 de julio de 2011 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO.- El actor, cuyas circunstancias personales constan en autos ha prestado sus servicios para la empresa demandada desde el 13-02-07 ostentando la categoría profesional de oficial de 2ª, percibiendo un salario mensual de 1.300 euros siendo el centro de trabajo en Lucena (Córdoba).
La actividad económica de la empresa demandada Hofrical SL es la venta y reparación de maquinaria de Hostelería, instalaciones de aire acondicionado y calefacción.
El día 29 de octubre de 2008 cuando el actor realizaba tareas de instalación y montaje de sistema de ventilación, en este caso, chimeneas de ventilación pertenecientes al Restaurante Decor, lugar donde la empresa demandada desarrollaba su actividad. Estas chimeneas se encontraban ubicadas en el tejado del citado Restaurante. Para proceder a la tarea anteriormente descrito, el actor debía de subir al tejado citado, utilizando para ello un panel de publicidad de la empresa Di Bagio. Dicho panel contaba con una escala metálica situado a unos 3,5 metros del suelo a la que se accede mediante una escalera de mano de aluminio. La escala de panel carecía de protección circundante aunque tenía instalada una línea de vida vertical, que no era nada segura, por lo que prefirió no utilizar el anclaje a la misma y no utilizar el arnés. La decisión de subir por el poste de publicidad para llegar al tejado del Restaurante fue del actor no recibiendo instrucciones por parte de los propietarios de la empresa, d. Benedicto y d. Gabriel, propietarios al 50% y administradores de la empresa.
Cuando el actor se encontraba a unos 6 metros de altura aproximadamente, se le escurrió una mano no pudiendo asirse con la otra mano y al percibir que perdía el pie y caía de espaldas, saltó de la escalera cayendo al suelo sufriendo lesiones.
El actor había subido por el poste de publicidad de la empresa Di Bagio varias veces.
El dictamen del médico forense de fecha 20 de agosto de 2009 determinó las siguientes lesiones: Fractura grado II AB de calcáneo izquierdo y grado III del derecho. Habiendo necesitado 257 días de tiempo total para su recuperación lesional distribuidas de la siguiente manera: a.- Ningún día no impeditivo para sus actividades habituales; b.-221 días impeditivos para realizar sus actividades habituales, c.- 36 días de ingreso en un centro hospitalario.
A consecuencia del accidente el actor presenta las siguientes secuelas: a.- Material de osteosíntesis ( 3 puntos); b.- Artrosis postraumática subastragalina de pie izquierdo ( 5 puntos); c.- Artrosis postraumática subastragalina de pie derecho ( 5 puntos);d.- Anquilosis/artrodesis subastragaliana (8 puntos); e.- Perjuicio estético (10 puntos).
El INSS por Resolución de fecha 15 de diciembre de 2009 le declaró afecto a una incapacidad permanente en grado total para su profesión habitual
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Lucena abrió Diligencias Previas con el número 649/2009 por un presunto delito contra el derecho de los trabajadores y que tras la práctica de las correspondientes diligencias, acordó por Auto de fecha 14 de septiembre de 2009, el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones. Auto que no fue recurrido ni por la parte actora ni por el Ministerio Fiscal
La empresa demandada Hofrical SL tiene concertada la prevención de riesgos laborales con la empresa Andaluza de Prevención de Riesgos Laborales SL, estando incluido el puesto de Instalador de Climatización en la evaluación de riesgos. El actor tenía a su disposición arnés, botas, casos y todas las medidas de seguridad que exige el plan de riesgos laborales.
Igualmente la empresa demandada proporciono al actor de formación en prevención de riesgos laborales, como consta en la documental aportada por la empresa demandada, documentos número 3 al 6 que se dan por reproducidos.
La empresa demandada cuando tenían que realizar trabajos en altura, alquilaba equipos elevadores y grúas a empresas como consta en las facturas emitidas por las empresas contratadas por la demandada en el documento nº 9 de la aportado por la demandada que se da por reproducido.
Por la Inspección de Trabajo Acta de infracción número NUM000 el 23 de marzo de 2009 dando lugar a una propuesta de sanción de 2.046 euros conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto 597/2007 de 4 de mayo, calificada de infracción muy grave por inadecuación de la tarea con los medios utilizados y falta de adecuación entre la tarea y los medios materiales utilizados.
La empresa tiene concertado póliza de seguro de responsabilidad civil con la entidad Ges Seguros con un límite por víctima de Sesenta mil euros (60.000 euros), póliza que obra en autos y que se da por reproducida.
La parte actora solicita en concepto de indemnización por daños y perjuicios la cantidad, subsanada en el acto de la vista, de 110.617,08 euros, que la fija aplicando la resolución de 20 de enero de 2009 de la Dirección General de Seguros, desglosados de la siguiente forma:
a.- 36 días de hospitalización a razón de 65,48 euros/día = 2.357,28 euros
b.- 221 días impeditivos a razón de 53,20 euros/día = 11.757,20 euros.
c.- 19 puntos por secuelas a razón de 1.007,08 euros =19.134,52 euros.
d.- 10 puntos perjuicio estético a razón de 854,69 euros =8.546,90 euros. e.- Indemnización por Incapacidad Permanente total =6.797,96 euros.
Con fecha 14-09-2010 la actora presentó papeleta de conciliación ante el CMAC, celebrándose el acto de conciliación con el resultado intentado sin efecto con fecha 5 de octubre del 2010."
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el actor, que fue impugnado por HORFRICAL S.L, y GES SEGUROS Y REASEGUROS S.A.
Sufrió el actor un accidente de trabajo el dia 29 de octubre de 2008 que, tras baja laboral y proceso de incapacidad temporal, causaron lesiones calificadas, desde la esfera de la seguridad social, de incapacidad permanente total para su profesión de instalador-montador, oficial 2ª, según resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 15 de diciembre de 2009. Consolidada esta situación, el actor interesó de esta Jurisdicción, a través de oportuna demanda, una indemnización complementaria por daños y perjuicios. El Juzgado de instancia desestimó íntegramente la pretensión actora. Contra ésta sentencia se alza en suplicación la parte demandante por los apartados b ) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobada por real decreto legislativo 2/1995 de 7 de abril, norma ésta vigente a la fecha de interposición del recurso y que ha de aplicarse hasta el dictado de esta sentencia, en atención a los dispuesto en la disposición transitoria segunda de la ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ; impugnarían la empleadora Horfrical S.L. y la mercantil Ges Seguros y Reaseguros S.A.
Con el necesario amparo procesal, en orden a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende que al ordinal cuarto se adicione el siguiente texto: "Sin embargo, en el presente caso, la empresa no contrató ni facilitó al trabajador grúa o equipos elevadores, pese a que la instalación que se estaba ejecutando exigía subir al tejado del restaurante, ni tampoco elaboró plan de seguridad para este trabajo ni consta que evaluara el sistema de acceso al tejado". Se remite, en apoyo de su pedimento, a los folios 112, 113 y 114 de las actuaciones (Acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social con fecha 23 de marzo de 2009, cuya visita al lugar de trabajo se realizada en 11 de febrero de 2009) y a los folios 116 a 119 (resolución del INSS en materia de recargo de prestaciones). La argumentación fundada en ésta última referencia no es admisible, ya que no consta documentado que la empleadora fuese parte en su instrucción y conociere aquella decisión final. En todo caso y con independencia de que el texto se inicia con una conjunción adversativa que pugna de forma claramente intencional con la precedente redacción, su cita es una interesada selección extraida del Acta de infracción, constando en tal documento otras observaciones de signo diferente (folio 113), deduciéndose que la Magistrada a quo, conforme a la facultad que le otorga el art. 97.2 de la LPL, valoraría aquel documento en el conjunto de la prueba aportada por las partes, en especial las propias manifestaciones del recurrente ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 3 de Lucena en la comparecencia del dia 12 de mayo de...
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