SAP Barcelona 662/2012, 12 de Noviembre de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución662/2012
Fecha12 Noviembre 2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 932/2011

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 828/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MOLLET DEL VALLÈS

S E N T E N C I A núm.662/2012

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª PATRICIA PANERO ORIA

En la ciudad de Barcelona, a doce de noviembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 828/2009 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MOLLET DEL VALLÈS, a instancia de D/Dª. Urbano, contra D/Dª. Marí Luz, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D/Dª. Urbano representado en esta alzada por el Procurador D/Dª CECILIA DE YZAGUIRRE MORER contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de mayo de 2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado,

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Urbano, representado por el Procurador de los Tribunales,

D. Jorge Cot Gargallo, y dirigidos contra Dª Marí Luz, representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª Consol Cuadra Baile, y en consecuencia, MODIFICO la sentencia de divorcio de fecha 5 de mayo de 2.009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Mollet del Vallès, en el procedimiento el procedimiento divorcio mútuo acuerdo 136/2009, y se dejan sin efecto los efectos regulados en el Convenio regulador de fecha 18 de diciembre de 2008, cuyo texto estaba integrado en la indicada sentencia, que se sustituyen por los efectos siguientes:

  1. -La guarda y custodia de las 3 hijas menores de edad, MARIA-PAZ, ESTHER y MARTA, se atribuye al padre, D. Urbano, permaneciendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

  2. - En cuanto al régimen de visitas y comunicación de las menores a favor de la madre, Dª Marí Luz, se establece con carácter subsidiario, en defecto de acuerdo entre las partes, el siguiente el siguiente: - Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, en que la madre retornará a las menores al domicilio de éstas.

    - Mitad de vacaciones escolares de Navidad, semana blanca o semana de interrupción lectiva, en su caso, Semana Santa y Verano, debiéndose efectuar las entregas y recogidas de las menores, en el domicilio de las mismas. Correspondiendo la al padre la primera mitad en los años impares y a la madre en los años pares.

    Las vacaciones empezarán a contar desde el día siguiente a la finalización de la actividad lectiva a las 10 horas y finalizaran el último día de vacaciones a las 20 horas. El primer fin de semana después del periodo de visitas le corresponderá a aquel progenitor con quien las menores hayan estado la primera mitad.

  3. - En concepto de contribución a los ALIMENTOS para las tres hijas se establece la cantidad mensual total de SEISCIENTOS EUROS (600 euros) #, a razón de 200# para cada una de las hijas, cantidad que será actualizada cada primero de enero según las variaciones del IPC aplicable a Cataluña, que publique el Instituto Nacional de Estadística o en su caso Organismo oficial que le sustituya.

  4. - Ambos progenitores deberán soportar el 50% del importe de los gastos extraordinarios, consensuados o autorizados judicialmente y los urgentes.

  5. - Se atribuye el derecho de uso de la vivienda familiar, vivienda número NUM000 del edificio sito en Mollet del Vallès, procedente del Plan parcial del Sector "Sa Garbi", en las calles de les Nuadores y la Avinguda de les Rebassaires, a D. Urbano mientras dure la custodia a favor del mismo de cualquiera de las hijas comunes, que salvo modificación expresa de los efectos de la presente resolución, obviamente desaparecerá con la mayoría de edad de la menor de las hijas comunes.

    Se concede el plazo de 30 días naturales a contar desde el día de notificación de la presente resolución a la parte demandada para que Dª Marí Luz deje de residir en el domicilio familiar, facultando así al padre y a las hijas comunes a que se trasladen y puedan fijar en dicha vivienda su domicilio.

    Todo ello rige sin perjuicio de todo aquello que los progenitores establezcan de mutuo acuerdo en interés de las hijas comunes.

    No procede hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por

la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso, y al Ministerio Fiscal que también se opuso, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO

Se señaló para votación y fallo el día 10 de octubre de 2012 a las 11 horas, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO

En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. PATRICIA PANERO ORIA

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Apela la sentencia de instancia la representación de la parte demandante por cuanto no se ha resuelto conforme al art. 262 del Código de Familia en relación al momento del inicio de la obligación del pago de la pensión de alimentos por parte de la demanda. El Ministerio Fiscal y la demandada se oponen.

Cabe indicar que el Sr. Urbano interpuso demanda de modificación de medidas declaradas en sentencia de divorcio dictada en fecha 5 de mayo de sumó una nueva modificación de medidas que se acumuló por auto de 29 de abril de 2009, atribuyéndose en la Sentencia de fecha 10 de mayo de2011 al demandante, Sr. Urbano la guarda y custodia de las tres hijas Maria Paz, Esther y Marta, y el pago de la pensión de alimentos a cargo de la madre. También se atribuyó el uso de la vivienda conyugal al demandante, mientras dure la custodia a su favor.

Solicita aclaración de la sentencia de instancia el demandante por considerar que no recoge el inicio de la obligación del pago, petición que fue desestimada por pretender un pronunciamiento no solicitado en el suplico de la demanda ni acordado por la Sentencia cuya aclaración se pretende. Solicita ahora el demandante que se reconozca su derecho al cobro de las pensiones de alimentos desde la interposición de la demanda.

SEGUNDO

Para resolver adecuadamente la cuestión planteada, cabe distinguir entre los efectos jurídicos materiales de las sentencias de condena y sus efectos procesales. Ordinariamente los efectos sustantivos o materiales de las sentencias se producen ex nunc, esto es, desde que son definitivamente dictadas, si bien en algunos casos, la ley permite retrotraer sus efectos a un momento anterior, sea al de la interposición de la demanda, sea al de la reclamación extrajudicial. Así ocurre con los alimentos, que permiten su concesión desde la interposición de la demanda, art. 148 CC, o desde la reclamación extrajudicial probada art. 262 del Código de Familia, texto normativo aplicable, en nuestro caso, por razones temporales.

Como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de septiembre de 2011, tanto la doctrina del Tribunal Supremo ( STS Sala 1ª de 8-4-1995, 3-10-2008 y STS 14-6-2011 ), como la de este mismo Tribunal ( TSJC de 6-11-2003 y 21-3-2005 ) ha señalado que la aplicación retroactiva de los efectos jurídico-materiales de las sentencias que previenen las normas citadas en materia de alimentos, es operativa, también, cuando los alimentos se reclaman en sede de procedimientos de nulidad, separación o divorcio, cuando la petición se realiza por vez primera, cuestión que venía siendo discutida por la doctrina.

En materia de procedimientos de familia (nulidad, separación o divorcio) tanto las normas sustantivas, artículos 102 y 103 del CC, ahora en Catalunya, artículo 233-1 del Libro II del Código Civil de Catalunya (CCCat) como otras normas procesales instrumentales, artículos 769 y ss de la LEC 1/2000, establecen un conjunto legislativo específico que pretende dotar a las nuevas relaciones que surgen en tiempos de crisis matrimonial de cierta seguridad jurídica al tiempo que impiden que la demora en la sustanciación de los procedimientos produzca perjuicios a las partes, en especial, a los hijos menores de edad.

De este modo, el artículo 771 de la LEC autoriza a solicitar las medidas provisionales previstas en el artículo 102 y 103 del CC con carácter previo a la interposición de la demanda de nulidad, separación o divorcio y el art. 773 de la misma Ley, regula la posibilidad de que tanto actor/a como demandado/a...

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