STS, 23 de Octubre de 2012

Con fecha 28 de enero de 2009 el Juzgado de lo Social núm. 3 de Arrecife dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Alejandra contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de todos los pedimentos formulados en su contra".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

" 1. Dña. Alejandra tenía reconocida una prestación contributiva de desempleo de una duración de 120 días, con una base reguladora diaria de 40,42 euros y como fecha de inicio del cobro de la prestación el 20/06/2008 (expediente administrativo).

2. Con fecha 7 de julio de 2008 la actora, quien había sacado billetes de ida y vuelta para viajar a Cuba del 1 de julio al 5 de agosto de 2008, solicitó una autorización de salida al extranjero al INEM, el cual, con conocimiento del referido viaje, autorizó a la actora la solicitud de traslado a extranjero por un periodo máximo de 15 días a partir del día 1 de julio de 2008.

3. En agosto 2008 la Dirección Provincial del INEM de Las Palmas dictó resolución por la que se acordaba extinguir la prestación por desempleo que percibía la actora con fecha de efectos 15 de julio de 2008. Contra dicha resolución la actora interpuso, con fecha 3 de septiembre de 2008, reclamación previa que fue desestimada por resolución del INEM de fecha 10 de octubre de 2008.

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Doña Alejandra ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias/Las Palmas de Gran Canaria, la cual dictó sentencia en fecha 19 de mayo de 2011 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Alejandra frente a la sentencia de fecha 28 de enero de 2009, del Juzgado de lo Social 3 de Arrecife en procedimiento 870/2008, seguido contra el INEM que revocamos y estimando la demanda anulamos y dejamos sin efecto la resolución del INEM de 18 de agosto de 2008 por la que extinguía el derecho a la prestación por desempleo, condenando al ente gestor a estar y pasar por el anterior pronunciamiento y a abonar a la actora la prestación por desempleo reconocida".

Por el Abogado del Estado, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 30 de junio de 2010, recurso núm. 439/10 .

Por providencia de esta Sala de fecha 20 de marzo de 2012 se procedió a admitir el citado recurso. Pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de octubre de 2012, en el que tuvo lugar.

1. La cuestión debatida en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, promovido por el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas, el 19 de mayo de 2011, R.728/09 , consiste en determinar si procede o no la extinción del derecho a la prestación contributiva de desempleo por traslado al extranjero del beneficiario durante un período superior a 15 días. Esta Sala de lo Social ha resuelto ya tres asuntos en la materia mediante sentencias de 22 de noviembre de 2011 (R. 4065/12 ), 17 de enero de 2012 (R. 2446/11 ) y 18 de octubre de 2012 (R. 4325/11 ). Esta última -que, ya adelantamos, vamos a seguir ahora- rectifica alguno de los criterios de las dos anteriores y, sobre todo, contiene una visión más generalizada del problema debatido, analizando de manera sistemática e integradora el ordenamiento interno -y el comunitario- a fin de complementar adecuadamente el vacío de la regulación reglamentaria en la materia.

2. En el caso de la sentencia recurrida, la actora, de nacionalidad cubana, había comenzado a percibir la prestación el 20 de junio de 2008 y la tenía reconocida por un período de 120 días. El día 7 de julio de 2008 solicitó autorización del SPEE para viajar a su país de origen y se le concedió por un período de 15 días a partir del 1 de julio de 2008. En agosto de ese mismo año, la Gestora acordó extinguir el derecho, con fecha de efectos 15 de julio, porque la demandante había permanecido en Cuba hasta el 5 de agosto. La sentencia de instancia desestimó la demanda que postulaba se dejara sin efecto la decisión extintiva del derecho pero la sentencia de la Sala canaria acogió favorablemente el recurso de suplicación de la beneficiaria al considerar, en esencia, que los viajes ocasionales de escasa duración, como lo es, según se dice, "el período legal y normal de vacaciones de un trabajador por cuenta ajena", no extingue ni suspende la prestación porque "no existe traslado de residencia". La Sala razona también que "la presunción legal del art. 6.3 RD 625/1985 es de que la salida al extranjero por tiempo no superior a 15 días naturales por una sola vez cada año no es traslado de residencia y ello es una presunción ``iuris et de iureŽŽ es decir presunción que no admite prueba en contrario. La presunción que hace el INEM [continúa la Sala] de que la salida al extranjero por más de 15 días implica cambio de residencia no es una presunción ``iuris tantumŽŽ ya que no consta en ley alguna y por tanto no tiene porqué ser desvirtuada por la parte actora, es el INEM el que ha debido probar que la actora trasladó su residencia al extranjero y ello ni siquiera lo ha intentado. Por otra parte el concepto de residencia implica un cierto ánimo o intención de permanencia y en el caso de la actora se trata de un desplazamiento ocasional por razón de un viaje de vacaciones, y ello significa estar de paso en un lugar. En definitiva [concluye] un viaje de vacaciones por un tiempo normal no puede ser tenido como cambio de residencia y ello conlleva que el recurso deba ser estimado, revocada la sentencia de instancia y estimada la demanda".

3. Frente a dicha sentencia recurre el SPEE en casación unificadora, denunciando la falta de aplicación de los arts. 203 , 213.1.g ) y 231.1.e) de la LGSS , en relación con lo dispuesto en el art. 6.3 del RD 625/1985 , y proponiendo como sentencia de contradicción la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Aragón de 30 de junio de 2010, R. 439/10 . Esta resolución judicial confirma la de instancia y declara ajustada a derecho la resolución del SPEE acordando extinguir el derecho a la prestación de desempleo que venía percibiendo el actor por "salida al extranjero por tiempo superior a 15 días naturales del 28/06/09 al 22/09/09, sin el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el art. 231.1 LGSS ". En ella consta probado que el demandante, sin comunicarlo al SPEE, viajó a Marruecos el 28 de junio de 2009 con ocasión del fallecimiento de su abuela y volvió a España el 22 de septiembre del mismo año. La Sala de Aragón sostiene que "la permanencia del actor en país extranjero durante casi tres meses, por motivos familiares o personales, sin previa comunicación al Servicio Público de Empleo ni autorización para ello, es causa legal de extinción del subsidio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 213 c) [sic] LGSS y 6.3 del Real Decreto 625/85 , porque la estancia en un país extranjero durante un período dilatado, por razones que no se han justificado con la alegación de fallecimiento familiar o desconocidos motivos médicos, supone un voluntario y unilateral abandono de la búsqueda de empleo e impide a la entidad gestora controlar el cumplimiento de los requisitos exigidos para la continuidad de la prestación".

4. Existe la contradicción alegada porque la cuestión realmente debatida es sustancialmente la misma en ambos casos: si el traslado -y permanencia- al extranjero por parte del beneficiario de la prestación de desempleo durante un período superior a 15 días e inferior a 90 es o no causa de extinción de la prestación cuando no obedece a la imposición de una sanción ni, en principio, parecía concurrir ninguna de las circunstancias que pudieran haber determinado su suspensión con toda claridad. Y mientras la sentencia recurrida declara que no se produce la extinción, pese a que la estancia de la actora en el extranjero superó esos 15 días sin superar los 3 meses, por el contrario, la sentencia referencial, en la que igualmente la permanencia en el extranjero duró más de 15 días pero también menos de 90, sí la extingue. Al menos hasta que la última de las sentencias de esta Sala a la que arriba aludimos (TS 18-10-2012 ) ha clarificado los diversos supuestos que podrían verse afectados por la problemática en cuestión, carecían de relevancia a efectos de la contradicción datos tales como la finalidad del viaje, cuando -se decía- en ningún caso podría determinar la suspensión del derecho, o la duración del período en el que se estuvo en el extranjero, siempre que éste excediera de 15 días naturales, tal y como esta propia Sala tenía declarado en otro ( TS 17-1-2012 ) de los aludidos precedentes, precisamente, para aceptar la existencia de contradicción. Procede, pues, de conformidad con lo que al respecto informa el Ministerio Fiscal, un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

Reproducimos en este fundamento el cuadro de disposiciones aplicable a los distintos supuestos litigiosos generados por la incidencia del desplazamiento al extranjero de los beneficiarios de la protección por desempleo que ya expusimos en nuestra reciente y citada sentencia de 18 de octubre de 2012 (R.4325/11 ):

La primera disposición legal a tener en cuenta en la decisión de los casos litigiosos generados por la ausencia del territorio nacional de los beneficiarios de prestaciones de desempleo es el artículo 203 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ). Este precepto contiene la definición clásica de la contingencia de desempleo, que con variaciones secundarias se remonta entre nosotros a los años sesenta del siglo pasado; a saber: situación "en que se encuentren quienes, pudiendo y queriendo trabajar, pierden su ocupación o vean reducida su jornada ordinaria de trabajo". Dicha situación de paro o desempleo de personas con capacidad y disponibilidad para el trabajo está referida a un determinado ámbito geográfico: el mercado de trabajo español. El ámbito del mercado de trabajo español coincide con el campo de actuación de las entidades gestoras y de los servicios de empleo, organismos públicos que de una parte pueden facilitar la reincoporación del beneficiario a la situación de ocupado, y de otra parte, en términos de nuestra sentencia precedente citada de 17-1-2012 , controlan "la subsistencia de los requisitos que justifican la protección por desempleo (falta de empleo, voluntad de trabajo, búsqueda activa de empleo)"; control que, como dice la propia sentencia, "sólo resulta posible si se reside en el territorio nacional o si, estando fuera de él, se establecen medidas específicas a través de normas internacionales de coordinación".

Una segunda norma legal a considerar es el artículo 213.g) LGSS , que establece como causa de extinción de la protección por desempleo el "traslado de residencia al extranjero, salvo en los casos que reglamentariamente se determinen".

Otra disposición que puede influir en la decisión de este tipo de casos litigiosos es el artículo 231.1 LGSS , que incluye entre las "obligaciones de los trabajadores y de los solicitantes y beneficiarios de prestaciones por desempleo: ... b) proporcionar la documentación e información que reglamentariamente se determinen a efectos del reconocimiento, suspensión, extinción o reanudación del derecho a las prestaciones; ... e) solicitar la baja en las situaciones de desempleo cuando se produzcan situaciones de suspensión o extinción del derecho o se dejen de reunir los requisitos exigidos para su percepción, en el momento de la producción de dichas situaciones".

El Real Decreto 625/1985 contiene el Reglamento de la Protección por Desempleo, al que remite la LGSS. Su artículo 6.3 (redacción RD 200/2006 ) contiene varios preceptos en la materia controvertida. En primer lugar prevé una de las excepciones reglamentarias a la regla de extinción de la prestación de desempleo por traslado de residencia al extranjero ("búsqueda o realización de trabajo" o "perfeccionamiento profesional" por tiempo inferior a "doce meses"). A continuación recuerda que, con la salvedad anterior, el traslado de residencia es "causa de extinción" de la prestación reconocida. Puntualiza después como supuesto excepcional que "la salida al extranjero por tiempo no superior a quince días naturales por una sola vez cada año" no es causa de extinción de la prestación de desempleo. Y concluye, en fin, que esta ausencia del territorio nacional, en cuanto que pueda tener repercusión sobre la dinámica de la prestación de desempleo, desencadena las obligaciones de información o comunicación previstas en el artículo 231.1 LGSS ("sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones establecidas" en dicho precepto legal).

Por último, el artículo 64 del Reglamento comunitario 883/2004, sobre coordinación de los sistemas de Seguridad Social, proporciona determinadas reglas (para desplazamientos en el ámbito de la Unión Europea) o pautas normativas (para otros desplazamientos) con arreglo a las cuales se ha de medir (o se puede medir), en los casos de salida al extranjero, el cumplimiento de los deberes del beneficiario de "permanecer a disposición de los servicios de empleo del Estado miembro competente" que abona la prestación. Entre estos criterios figura el sometimiento del beneficiario "al procedimiento de control organizado en éste" [el Estado que paga la prestación] [art. 64..1. b)], el cumplimiento "de los requisitos que establezca la legislación de dicho Estado miembro" [art. 64..1. b)], y la conservación en principio del "derecho a las prestaciones durante un período de tres meses a partir de la fecha en que haya dejado de estar a disposición de los servicios de empleo del Estado miembro del que proceda" [art. 64..1. c)].

Es cierto que, en principio, esta disposición comunitaria sólo es aplicable directamente a la coordinación de los sistemas de Seguridad Social de los Estados miembros o asimilados (artículo 2.1). Pero, incluso en aquellos supuestos en que no se trata de reglas de aplicación directa, la normativa del artículo 64 del Reglamento comunitario 883/2004 pone de manifiesto lo que la doctrina científica ha llamado la "territorialización de la prestación" de desempleo, esto es, la admisión de cláusulas de residencia o de vinculación con el mercado de trabajo del país que paga.

Los principales problemas de interpretación que suscita el combinado de disposiciones que se acaba de presentar se pueden reducir a cuatro: 1º) la precisión del concepto de "traslado de residencia" al extranjero del artículo 213.1.g) LGSS , como causa de extinción de la prestación de desempleo; 2º) la determinación del alcance, del momento y del modo de cumplimiento de las obligaciones de información o comunicación a cargo del desempleado extranjero de las ausencias del territorio español; 3º) la determinación de si en el período de quince días de estancia en el extranjero previsto en el artículo 6.3 del RD 625/1985 la protección del desempleo se puede mantener, y en qué condiciones; y 4º) la verificación del impacto posible de circunstancias sobrevenidas sobre el cumplimiento de las obligaciones, de un lado, de información o comunicación a la entidad gestora y, de otro lado, de presencia en el territorio (y en el mercado de trabajo) español."

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En relación con los problemas de interpretación arriba enunciados, esta Sala, en la misma resolución que ahora seguimos por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley (TS 18-10-2018, R. 4325), ha entendido, en esencia, que:

1) En varios sectores o ramas del derecho (impuesto de la renta, sufragio, empadronamiento, extranjería, movilidad geográfica de trabajadores) podemos detectar una nota común del principal concepto en cuestión: la residencia implica un asentamiento físico en un mismo lugar y por un tiempo mínimo, superior en cualquier caso a los 15 días que dice el RD 625/1985. Aunque no reúna las notas que caracterizan al domicilio, y aunque no sea la "residencia habitual", la "residencia" simple o residencia sin adjetivos comporta una cierta prolongación temporal; es algo más que una "estancia". Donde situar la línea divisoria entre la estancia y la residencia es algo que podría haber establecido el legislador de Seguridad Social, y también el titular de la potestad reglamentaria en este sector del ordenamiento, pero, al no hacerlo, ese vacío de regulación puede colmarse mediante el instrumento de interpretación sistemática, habida cuenta de que la legislación de extranjería proporciona una delimitación bastante ajustada a las exigencias del ordenamiento social y el umbral que prescribe (la residencia temporal se distingue de la estancia, empezando a partir de los 90 días de permanencia: art. 31.1 LO 4/2000 , en redacción dada por LO 2/2009) es prácticamente el mismo al de los tres meses de estancia fuera del territorio del país miembro utilizado en el art. 64.1.c) del Reglamento Comunitario 883/2004 como límite o tope normal para conservar el derecho a la protección por desempleo. Esa precisión del concepto legal de residencia a efectos del "traslado de residencia" que extingue en principio la prestación de desempleo, pese a que rectifique la posición doctrinal adoptada en nuestras citadas sentencias de 22-11-2011 y 17-1-2012 , en cualquier caso, no variaría el signo de las decisiones de fondo en tales asuntos, al ser casos de extinción de la prestación por ausencia efectiva del mercado de trabajo español por tiempo superior a 90 días.

2) El incumplimiento de las obligaciones de comunicar el desplazamiento o salida al extranjero que pueda afectar a la disponibilidad efectiva del beneficiario para actividades formativas o para ocupaciones en el mercado de trabajo español ex ante (para salida programada) o inmediatamente ex post (para una eventual circunstancia sobrevenida) genera automáticamente la suspensión o pérdida temporal ("baja") de la prestación que corresponde a los días de estancia en el extranjero no comunicada: todos los días de estancia no comunicada si el incumplimiento ha sido total; o el exceso de días de estancia no comunicada, o no debidamente justificada, si el incumplimiento se refiere a una vuelta tardía. Esta causa de suspensión de la prestación de desempleo no se menciona expresamente en el art. 212 LGSS , pero responde a la razón de ser común que inspira la mayor parte de dichas causas de suspensión de la protección. Se trata casi siempre de situaciones temporales no prolongadas en las que el beneficiario no está a disposición de los servicios de empleo españoles para actividades formativas o de trabajo, pero que no alcanzan la entidad o la gravedad de las causas de extinción establecidas en el art. 213 LGSS .

3) La estancia de quince días al año como máximo en el extranjero, siempre que haya sido puntualmente informada o comunicada a la Administración española, no supone en principio ni suspensión ni extinción de la prestación de desempleo. El artículo 6.3 RD 625/1985 no lo dice expresamente, pero de su redacción se desprende que se trata de una libranza temporal de la presencia del perceptor de la prestación de desempleo en el mercado de trabajo español, distinta pero semejante en algunos aspectos a las vacaciones anuales retribuidas del trabajador ocupado. El principio que inspira este período de libranza es el de conciliación de la vida personal y la vida profesional del beneficiario de la prestación de desempleo. Ha de tenerse en cuenta, en fin, que las circunstancias personales o familiares del beneficiario de la prestación de desempleo, así como los casos de fuerza mayor o equivalentes, pueden tener influencia en la determinación del momento de cumplimiento de los deberes de información y documentación a cargo de los beneficiarios, que son obligaciones de hacer sometidas a las reglas generales del cumplimiento de las obligaciones.

4) En definitiva, y siguiendo la técnica utilizada por nuestra precitada sentencia de 22-11-2011 cuando distingue entre prestación "mantenida", prestación "suspendida" y prestación "extinguida", nos encontramos ante: a) una prestación "mantenida" en los supuestos de salida al extranjero por tiempo no superior a quince días naturales al año, por una sola vez, siempre que el desplazamiento se haya comunicado a la Administración española en tiempo oportuno; b) una prestación "extinguida", con la salvedad que se indica a continuación, en los supuestos de prolongación del desplazamiento al extranjero que comporte "traslado de residencia", es decir por más de los noventa días que determinan en la legislación de extranjería el paso de la estancia a la residencia temporal; c) una prestación "suspendida" en el supuesto particular del artículo 6.3 del RD 625/1985 (redacción RD 200/2006) de "búsqueda o realización de trabajo" o "perfeccionamiento profesional" en el extranjero por tiempo inferior a "doce meses"; y d) una prestación "suspendida", en todos los demás supuestos en que se haya producido el desplazamiento al extranjero por tiempo inferior a noventa días, con la consiguiente ausencia del mercado de trabajo español del beneficiario de la prestación de desempleo.

La aplicación de la doctrina general arriba resumida conduce a la conclusión de que, en el presente proceso, nos encontramos ante un supuesto de prestación "suspendida", no "extinguida" como acordó en su día la entidad gestora, porque la demandante, además de comunicar al SPEE con antelación su desplazamiento al extranjero y de obtener la oportuna autorización para ello, aunque prolongó el regreso más allá los tan repetidos de 15 días, no superó en absoluto el plazo trimestral. La suspensión o pérdida temporal ("baja") a la que antes aludimos (FJ 3º-2) debe conducir a la estimación parcial del recurso para limitar la pérdida de la prestación al período comprendido entre el 15 de julio de 2008, fecha en la que vencieron los 15 días de la autorización para la salida al extranjero, y el 5 de agosto del mismo año, fecha en la que realmente se produjo el regreso, es decir, una pérdida temporal de la prestación durante los 20 días resultantes y conforme a la indiscutida base reguladora diaria de 40,42 euros (hecho probado 1º), con el consecuente abono a la demandante, en su caso, del resto de la prestación reconocida, porque esa causa de suspensión, como vimos, al no estar expresamente prevista en el art. 212 LGSS , aunque responda a una misma razón común, no debe tener la misma consecuencia contemplada para otras causas de suspensión ( art. 212.2: "... supondrá la interrupción del abono [de la prestación] ... y no afectará al período de su percepción...", salvo que obedeciera a una sanción en los términos de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social ) sino, como igualmente dijimos más arriba, la pérdida de la prestación correspondiente a los días de exceso de la estancia en el extranjero. Procede, en fin, visto el parecer del Ministerio Fiscal, que considera "valorable" el razonamiento de la sentencia impugnada, la estimación parcial del recurso. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.