STS 442/2012, 5 de Junio de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 3 de La Palma del Condado, instruyó Sumario nº 2/2009,

contra Jose Pablo, Rosalia y Alberto por delitos de allanamiento de morada, asesinato, contra la integridad moral, lesiones, detención ilegal, robo con violencia, intimidación y estafa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva con rollo nº 12/2009, que con fecha 17 de noviembre de 2010, dictó sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala, que dicto sentencia el 4 de octubre de 2011, anulando la anterior y devolviendo las actuaciones para que por el mismo Tribunal se dictara nueva resolución, habiéndose dictado sentencia con fecha 7 de noviembre de 2011, que contiene los siguientes hechos probados:

"Resulta probado y así se declara que a mediados del mes de marzo de 2008 los procesados Jose Pablo (mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 28 de enero de 2004 por un delito de lesiones a pena de 2 años de prisión) y Rosalia (mayor de edad y si antecedentes penales) ocuparon el domicilio en el que vivía Imanol, de 47 años de edad y enfermo mental de esquizofrenia, sito en la CALLE000 nº NUM000, de Almonte, propiedad de su padre Celestino . Ambos procesados utilizaron dicho domicilio para el consumo de sustancias estupefacientes, tanto propio como de numerosos toxicómanos de la población a los que permitían habitualmente la entrada.- Desde un primer momento los procesados, aprovechándose de esa patología mental, se propusieron anular la voluntad de Imanol, y así le propinaban patadas, puñetazos y golpes con un palo macizo, causándole lesiones de las cuales únicamente ha podido ser objetivada una consistente en equimosis en región temporal derecha, zona frontal media, hemotorax izquierdo con fractura costal de 2-3 y 4 arco costal izquierdo, que requirió para su sanidad además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico. Durante todo el tiempo que estos procesados permanecieron en la vivienda Alberto no solo fue objeto de esos golpes sino que además al capricho de los dos acusados le privaban de alimentación, bebidas y medicación, sometiéndole a burlas con expresiones tales como "deja ya de temblar", "te voy a encerrar en el cuarto de la azotea hasta que cobre tu pensión", te mereces que te encierre, por la noche haces mucho ruido".- En este contexto de violencia llegaron incluso a encerrarlo habitualmente en su dormitorio ubicado en la primera planta y para evitar que pudiera escapar aseguraron la puerta empleando para ello un cable de antena, uno de cuyos extremos ataban a un agujero que habían realizado en la puerta y el otro extremo a la barandilla del pasillo, sufriendo Alberto en ese estado frecuentes crisis convulsivas debido a la falta de medicación.- Igualmente, ambos procesados, empleando los mismos métodos ya descritos y guiados por un ánimo de ilícito beneficio, consiguieron que Imanol les entregara tanto la tarjeta bancaria como su número secreto, llegando a extraer dinero de la cuenta asociada a la tarjeta el día 25 de abril coincidiendo con el ingreso de la pensión que percibía Alberto, obteniendo la suma de 598 #.- Esta situación continuó hasta que en fecha no concretada, pero comprendida entre los días 5 a 8 de mayo de 2008, los procesados Jose Pablo y Rosalia, tras golpear nuevamente a Alberto, lo llevaron a la fuerza a un cuarto trastero situado en la azotea, donde lo ataron de pies y manos, lo amordazaron con una sábana atada fuertemente a la boca, le colocaron una camiseta fuertemente anudada al cuello, y por encima de ambas un jersey morado muy grueso en la cabeza que le llegaba a cubrir las fosas nasales, prendas que le impedían todo intento de respiración, no teniendo la víctima tampoco ninguna capacidad de defensa, causándole con ello la muerte por asfixia y sofocación.- Los citados procesados, acaecida la muerte, abandonaron definitivamente el domicilio llevándose la tarjeta bancaria que volvieron a utilizar el día 25 de mayo consiguiendo sustraer la suma de 560 #.- Ambas extracciones las llevaron a cabo estos procesados con la finalidad de satisfacer su adicción al consumo de sustancias estupefacientes."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Jose Pablo, Rosalia y Alberto del delito de estafa que se les imputaba.- Que debemos absolver y absolvemos libremente a Alberto de los delitos de asesinato, lesiones y robo con violencia e intimidación que se le imputaba.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Pablo como autor responsable de un delito de allanamiento de morada, un delito de asesinato, un delito de detención ilegal, un delito contra la integridad moral, un delito de lesiones y dos delitos de robo con intimidación, ya definidos, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia en el delito de lesiones, la agravante de abuso de superioridad en los delitos de allanamiento de morada, asesinato, contra la integridad moral, detención ilegal y delitos de robo con violencia e intimidación, y la atenuante de drogadicción en los delitos de robo con violencia e intimidación, a las siguientes penas:- Por el delito de ALLANAMIENTO DE MORADA la pena de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 11 meses con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.- Por el delito de ASESINATO la pena de 19 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena.- Por el delito de DETENCIÓN ILEGAL, la pena de siete años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.-Por el delito CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL la pena de 1 año y 9 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Por el delito de LESIONES la pena de cinco años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Por cada delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN la pena de 3 años y 6 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Y a que abone dos séptimas partes de las costas, incluidas las de la acusación particular.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Rosalia como autora responsable de un delito de allanamiento de morada, un delito de asesinato, un delito de detención ilegal, un delito contra la integridad moral, un delito de lesiones y dos delitos de robo con intimidación, ya definidos, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad en los delitos de allanamiento de morada, asesinato, contra la integridad moral, detención ilegal y delitos de robo con violencia e intimidación, y la atenuante de drogadicción en los delitos de robo con violencia e intimidación, a las siguientes penas:- Por el delito de ALLANAMIENTO DE MORADA la pena de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 11 meses con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.- Por el delito de ASESINATO la pena de 19 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena.- Por el delito de DETENCIÓN ILEGAL la pena de siete años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Por el delito CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL la pena de 1 año y 9 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Por el delito de LESIONES la pena de cuatro años y 6 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Por cada delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN la pena de 3 años y 6 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Y a que abone dos séptimas partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Alberto como autor responsable de un delito de allanamiento de morada, un delito de detención ilegal, y un delito contra la integridad moral, ya definidos, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a las siguientes penas:- Por el delito de ALLANAMIENTO DE MORADA la pena de 2 años y 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.- Por el delito de DETENCIÓN ILEGAL la pena de 6 años y 9 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Por el delito CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL la pena de 1 año y 6 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Y a que abone una séptima parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.- Se declaran de oficio dos séptimas partes de las costas.- Asimismo, condenamos a Jose Pablo y Rosalia y Alberto a que solidariamente indemnicen a los herederos legales del fallecido Imanol en la cantidad de 64.500 euros por daños morales, y los dos primeros además en 1.158 euros por el dinero sustraído, devengando dichas sumas el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- En el cumplimiento de la pena será de abono el tiempo que cautelarmente haya permanecido privado de libertad por esta causa".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por Jose Pablo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ, por infracción del art. 24.2 de la CE en relación al derecho a la presunción de inocencia.

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes del recurso interpuesto y, manifiestando su intención de adherirse al mismo, tanto el Ministerio Fiscal en el sentido expresado en su escrito de fecha 14 de marzo de 2012, así como la representación del Alberto en el escrito de 27 de febrero de 2012, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 29 de mayo de 2012.

1.- En el primero de los motivos el penado recurrente denuncia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia en relación a la participación que se le imputa en los diversos delitos por los que es condenado, por estimar que, para dicha condena, el Tribunal no dispuso de "prueba suficiente" que, en el caso, dice, era de carácter indiciario.

En cuanto al delito de asesinato niega que las declaraciones prestadas acrediten dicha participación, por estar carentes de corroboración. Y el informe que se indica en la sentencia, en referencia al policial, tampoco constituiría base suficiente para inferir lo imputado.

Particularmente rechaza el valor que se confiere a la declaración de la coimputada para justificar la certeza del Tribunal de instancia ya que, además de dirigido a la exculpación de dicha declarante, no se acompaña de elemento alguno de corroboración.

Que el informe policial excluya la capacidad de una persona para trasladar a la víctima hasta el lugar de su fallecimiento, no permite establecer cual sea la identidad de las plurales personas que asumieron tal tarea.

Finalmente alega que, en todo caso, el hecho de tener a la víctima atada en el cuartillo constituye más bien la base desde la que inferir una tesis alternativa, la cual pasa por excluir dicho propósito de causar la muerte.

2. - La sentencia recurrida, obviando el laconismo que se le reprochó en la precedente sentencia de casación, por la que se anuló la primeramente dictada por el Tribunal de instancia, expone la siguiente línea argumental en relación a ese aspecto concreto del recurso. Tras describir los signos externos de muerte por asfixia con que se descubre el cadáver y que la autopsia ratifica, dice, en cuanto a la atribución de la autoría a los dos acusados penados por ese delito, que la acusada Doña Rosalia imputa directamente a este recurrente, y que son datos que corroboran tal aserto los siguientes: a) el recurrente y la coacusada, que ya llevaban largo tiempo ocupando la vivienda, pusieron fin a esa ocupación precisamente cuando ocurre la muerte de la víctima, dato éste que no es discutido; b) y que las pruebas personales constituidas por los diversos testimonios dan cuenta de que el acusado ahora recurrente era la persona que protagonizó acciones violentas contra la víctima de las que incluso se ufanaba. Llegó al extremo de que uno de los testigos da cuenta de que hizo que la víctima se exhibiera en penoso estado ante dicho testigo tras preguntarle a éste si quería ver lo que el recurrente denominó "una obra de arte", en referencia sarcástica al resultado del trato inferido a la víctima.

3. - Sobre el contenido de la garantía constitucional invocada.

   Como dijimos en la Sentencia de esta Sala nº 381/2012 de 17 de mayo, la garantía constitucional de presunción de inocencia, que invoca, se satisface cuando la condena se funda en la valoración de medios de prueba válidos, producidos en juicio oral bajo los principios de contradicción y publicidad, si respecto de las conclusiones cabe una certeza objetiva, más allá del convencimiento subjetivo del juzgador, tanto para asumir la veracidad de la acusación como para excluir su mendacidad. Así ocurrirá si, partiendo de premisas tenidas por incontrovertidas, se llega a aquellas conforme a cánones de lógica y coherencia. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado.

   Finalmente, la objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación podrá predicarse ante la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

   Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

   Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho respectoa la prueba indiciaria que: A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes" Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ....cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada".

   Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficienciao carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 ).

4. - Respecto en concreto a la declaración del coimputado para desvirtuar la presunción de inocencia ya advertíamos en nuestra Sentencia nº 593/2008 de 14 de octubre, recogiendo la doctrina constitucional, que debemos distinguir: (a) la cuestión de la validez de la utilización de ese medio probatorio; (b) la relativa a la credibilidad que pueda otorgarse a lo manifestado por el coimputado y (c) lo que el Tribunal Constitucional ha denominado la consistencia como prueba de cargo a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia.

   Por lo que se refiere a la validez del medio probatorio, pese a la orfandad de regulación, ningún obstáculo existe para que el acusado pueda ser interrogado en el juicio oral y su declaración, en consecuencia, erigida en elementos de juicio sobre el que erigir la conclusión sobre la veracidad de los hechos constitutivos del objeto del proceso.

   En cuanto a la credibilidad del "testimonio" del coimputado es intensamente tributario de dicha inmediación. Y su control casacional no puede ir más allá que del necesario contraste con el canon de la arbitrariedad, si fuere detectable en la exigible motivación de la resolución.

   El control que el recurso de casación permite es el que concierne a la tercera cuestión: el de la suficiencia del resultado probatorio que tenga a este medio como único fundamento de una sentencia de condena.

   La determinación de que el medio tiene la consistencia probatoria exigible, desde la perspectiva de salvaguarda de la presunción de inocencia, constitucionalmente garantizada, pasa por las siguientes consideraciones: (a) el elemento corroborante debe ser externo, es decir reportado por una fuente probatoria diversa del coimputado, y, por ello, no derivado de la declaración misma del coimputado que ha de corroborarse; (b) que el dato que corrobora ha de referirse, no a cualquier contenido de la declaración, sino precisamente a los elementos del delito abarcados por la presunción constitucional de inocencia, muy especialmente la participación del acusado; (c) que la suficiencia de la corroboración se logra aunque el dato reporte un mínimo grado de intensidad probatoria y (d) que tal conclusión no cabe, por ello, establecerla sino examinando las particularidades de cada caso.

   Pero la doctrina que arranca de la Sentencia del Tribunal Constitucional 153/1997 ha supuesto un punto de inflexión hacia el reforzamiento de la efectividad de la garantía constitucional. Pasando a exigir la corroboración de lo dicho por el coimputado y, más tarde, exigiendo que esa corroboración concierna a la participación del condenado y no meramente a la credibilidad del coimputado, imputación (Sentencias del Tribunal Constitucional 181/2002; 207/2002; 55/2005; 1/2006; 97/2006; 170/2006; 277/2006 y 10/2007).

   Como concluye el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/2008 de 28 Jul. 2008, recurso nº 7610/2005 la declaración del coimputado, en cuanto prueba "sospechosa no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal" ( Sentencia del Tribunal Constitucional 17/2004 de 23 de febrero ) o, como dice en Sentencias recientes «las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Y, en algunos momentos, cuida el Tribunal Constitucional de advertir ya la diferencia entre la credibilidad y la consistencia probatoria. Así cuando dice que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el persistente mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren.

   Similar cuerpo de doctrina se expone en la Sentencia del Tribunal Constitucional 91/2008 de 21 de julio . En ambas por otra parte se advierte que la declaración de un coimputado no puede servir de corroboración a la de otro coimputado.

   Y en todo caso recuerda que lo corroborado no es la credibilidad sino el hecho declarado probado bajo exigencia de la garantía de la presunción de inocencia: (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 3; 72/2001, de 26 de marzo, FJ 4; 181/2002, de 14 de octubre, FJ 3; 233/2002, de 10 de febrero, FJ 3; 190/2003, de 27 de octubre, FJ 5; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2; 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 2; 312/2005, de 12 de diciembre, FJ 1, y 1/2006, de 16 de enero, FJ 6 y Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de febrero de 1993, caso Funke c. Francia ).

   Esa doctrina constitucional tiene correlatos en la establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Pueden consultarse a esos efectos las sentencias del caso LABITA contra Italia, de 6 de abril de 2000 en la que, para justificar la adopción de la prisión provisional consideró insuficiente las declaraciones incriminatorias del coimputado exigiendo que éstas estuvieran corroboradas por otros elementos de prueba. Y también la Sentencia del caso CORNELIS contra Holanda, de 25 de mayo de 2004 . En éste estimó suficiente la declaración del coimputado para descartar la violación del art. 6.1 CEDH porque aquél no fue el único elemento probatorio en el que se había fundado la condena, ya que el órgano jurisdiccional había contado con otras pruebas de cargo.

   Por otra parte en la doctrina de este Tribunal, en la que hemos recogido la posición del Tribunal Constitucional (por todas la reciente Sentencia de esta Sala de 10 de junio de 2008 ), hemos ido estableciendo caso por caso cuando se estima alcanzada la mínima corroboración.

   En la Sentencia nº 1060/2004 advertíamos que si el elemento corroborador debe consistir en un hecho, dato o circunstancia que externamente avale la declaración del coimputado, ello significa que no es válida como tal la consideración de una inferencia pues ello equivaldría a desconocer el carácter externo y objetivo

   del elemento corroborador.

   Se niega también el alcance de corroboración a la falta de verosimilitud de la explicación o coartada del acusado.

5. - En el caso que ahora juzgamos el Tribunal contó con prueba indiciaria, construida desde hechos acreditados por prueba directa, de suerte que la relación, vinculando estos hechos base, así constatados por prueba directa, y aquella conclusión inferida se muestra acorde a la cánones de lógica y experiencia común.

   Los enunciados desde los que se parte, acreditados por prueba directa vienen constituidos por las manifestaciones de la coimputada, condenada y no recurrente, compañera a la sazón del que ahora recurre. En dichas manifestaciones imputa directamente el acto homicida al acusado tal como dejamos expuesto. Constituye otro elemento directamente acreditado y no discutido el largo periodo de tiempo de permanencia del penado en la vivienda de la víctima. También es prueba directa la obtenida por testigos que dan cuenta de cómo el ahora recurrente imponía su voluntad a la víctima y de las condiciones de clara vulnerabilidad de ésta. La prueba policial da cuenta del estado de cosas en el escenario de los hechos tal como es percibido directamente por los agentes. No menos relevante es la ausencia de cualquier mínima indicación que permita dirigir la imputación del acto letal a cualesquiera otra persona, incluidas las que de manera más o menos esporádica accedían a aquella vivienda.

   Ese es el cúmulo de datos constatados que permiten al Tribunal de instancia, por un lado, dar credibilidad a la imputación directa llevada a cabo por la coimputada, en la medida que corroboran su relato. Entre ellos los relativos a la descripción del escenario o los actos de encierro de la víctima en el cuartillo en que fue muerto.

   Pues bien de lo anterior deriva que la certeza proclamada por el Tribunal de instancia, más allá de su convencimiento subjetivo, puede considerarse objetivamente compartible en cuanto parte de datos suficientemente acreditados y llega a la conclusión final mediante inferencias, no solamente lógicas y concordes con máximas de experiencia, sino indemnes a cualquier objeción razonable.

   Por lo que la garantía constitucional de presunción de inocencia ha sido atinada y suficientemente enervada.

   El motivo se rechaza.

1.- Impugna también, en el mismo motivo, la imputación de la autoría del delito de allanamiento de morada . Pero aquí, además de la general invocación sobre el contenido de la garantía constitucional, la tesis del recurso se circunscribe a la advertencia de que el hecho declarado probado no dice que la permanencia del recurrente en el domicilio de la víctima tuviese lugar pese a actos de oposición por parte de ésta, ni existe prueba al respecto, y, menos aún, de que aquella permanencia se lograra mediante el empleo de actos de fuerza e intimidación.

2. - Dando por reproducido lo antes dicho con carácter general en cuanto al contenido de la garantía constitucional de presunción de inocencia y funcionalidad válida a tal efecto de lo declarado por personas coimputadas, debemos subrayar que la sentencia recurrida justifica su imputación en modo tal que, desde las exigencias de aquella garantía constitucional, no cabe rechazar.

Ciertamente el hecho probado parte de que la entrada en la vivienda de los penados no fue violenta y no consta ni siquiera que no fuera consentida. Pero se refiere la estancia de los acusados como ocupación y describe como la entrada de "numerosos toxicómanos" en la misma se debía a que los acusados lo "permitían". Tales expresiones connotan cuando menos ya una suplantación de la administración del uso de la vivienda prescindiendo de la voluntad del titular.

Pero es que, además, el hecho probado describe como a través de múltiples acciones intimidatorias, cuando no francamente violentas, se propusieron "anular la voluntad" de la víctima. Actos éstos que revisten tal gravedad que incluso dan lugar a la apreciación de otras infracciones penales a las que nos referiremos.

Hemos pues de compartir con el Tribunal de instancia que, por un lado, cabe atribuir esos comportamientos al acusado recurrente con la misma cobertura de la garantía constitucional invocada con que se efectuó la imputación a que antes nos referimos. De ahí que, por otro lado, ateniéndonos al único argumento del motivo para exonerarse de esta imputación, debamos concurrir que la intangibilidad de aquella descripción justifica la argumentación de la recurrida, ya vertida en sede de fundamentos jurídicos, por la que concluye que en ese contexto no cabe dudar razonablemente ni de la oposición de la víctima, así vejada y atacada de manera sistemática, a la permanencia del recurrente en su vivienda. Lo que justifica la calificación del delito en los mismos términos de la sentencia.

1.- En el mismo motivo, y desde la misma premisa justificadora de vulneración de la garantía de presunción de inocencia, cuestiona el recurrente la imputación del delito de detención ilegal .

Reprocha a la sentencia de instancia el silencio, en sede de fundamentación jurídica, acerca de los medios de prueba que acrediten la intervención del recurrente, en éste y en los delitos de lesiones y contra la integridad moral, que aquella trata conjuntamente. Tras reiterar lo cuestionable de la fuerza acreditativa conferida a la declaración de los coimputados, hace múltiples referencias a pruebas testificales que manifiestan no haber visto actos constitutivos de tales delitos. Aún más, añade, diversos medios acreditarían el carácter agresivo de la víctima y que fue objeto de asistencia por lesiones derivadas de caída subsiguiente a convulsiones cuando estaba en la calle.

2. - La sentencia comienza por declarar probado que los acusados llegaron a "encerrarlo habitualmente en su dormitorio" y, después explica, ya en fundamentación jurídica, que los penados "privaron de libertad a la víctima encerrándole en su habitación contra su voluntad e impidiéndole cualquier relación con el exterior". Y justifica el aserto añadiendo que a esa conclusión llega atendiendo, entre otros medios de prueba, a las declaraciones testificales cuyo contenido explicita. Y considera corroboradora la circunstancia de ser habidos por la policía elementos como el palo, el cable de antena y el hueco en puerta, de los que se dice que son instrumentales a los efectos de mantener al acusado encerrado en aquella habitación.

3. - Pues bien, los elementos de juicio examinados por la recurrida consisten, en primer lugar, en medios de prueba directos, como son las manifestaciones de la coacusada penada no recurrente e incluso la admisión del penado recurrente adherido, D. Alberto, que, en el juicio oral, reconoce que, al menos en una ocasión, golpeó a la víctima para impedirle salir a la calle escapando. Y el reconocimiento de este acusado, unido a la imputación por la coacusada, se corrobora por el hallazgo de medios que se dicen utilizados a los fines de mantener encerrado al acusado (palo, cable y hueco en puerta a través del cual era posible utilizar el cable para cerrarla) y por la constatación por testigos de unos signos sugerentes de una coacción sistemática, acorde también a esa funcionalidad restrictiva de la libertad deambulatoria de la víctima. De ello trataremos al examinar la impugnación de la condena por el delito de trato degradante.

Tal acervo probatorio satisface las exigencias de las garantías invocadas con el contenido antes expuesto, en cuanto a la modalidad básica del artículo 163 del Código Penal .

No obstante, el recurrente, que ya en su declaración en juicio oral indicó ignorar la condición relativa a la patología psiquiátrica de la víctima, advierte en este motivo que la sentencia proclama probada tal condición y, más adelante, niega que los hechos considerados por la sentencia a estos efectos tenga sustento probatorio.

Tal negación de la totalidad de los presupuestos del tipo imputado en la sentencia implica también, pese a lo poco expresivo del recurso a estos efectos, la oposición a la proclamación del elemento subjetivo consistente en la percepción por el acusado de la existencia de aquella condición de la víctima.

El subtipo agravado del artículo 165 requiere la existencia del dato objetivo de una condición de la víctima que permita considerarle incapaz en el sentido que a esa expresión da el artículo 25 del Código Penal . Es decir que se encuentre por razón de su enfermedad, imposibilitado para el autogobierno. La sentencia de instancia no realiza ningún esfuerzo de argumentación al respecto.

Pero es que, además, se trata de un subtipo agravado que reclama, como elemento subjetivo, la percepción de ese presupuesto objetivo del tipo, bajo cuyo bagaje informativo el agente decide realizar su comportamiento típico.

Así pues, no constando descripción suficiente como probados de los efectos de la patología de la víctima para su calificación como incapacidad en el sentido penal, ni, menos aún, constando acreditada la consciencia de tal cualidad de la víctima por parte del sujeto activo, el motivo debe ser estimado parcialmente en cuanto a la calificación del hecho. Esta será la tenerle por constitutivo del tipo del artículo 163 apartado primero del Código Penal, ya que, por otro lado, tampoco el hecho probado cuida de exponer el tiempo que duró la situación en que el acusado estuvo privado de libertad.

De tal estimación parcial del motivo derivan las consecuencias que fijaremos en nuestra segunda sentencia.

1.- En el mismo motivo y con igual invocación de la garantía constitucional de presunción de inocencia, se queja el recurrente de la condena que se le impone por un delito de trato degradante del artículo 173 del Código Penal .

Además de referirse a la que considera ausencia de datos descriptivos en sede de hechos probados, que puedan ser subsumibles en dicho tipo penal, centra la impugnación en el supuesto vacío probatorio ya en referencia a su concreta participación en los actos que de manera genérica se describen al respecto en aquella declaración.

Nada más se añade, dando por reproducido lo dicho con carácter general sobre la valoración de medios de prueba en relación a las demás impugnaciones que acabamos de exponer.

2. - Pues bien, la narración de lo que la sentencia considera acreditado incluye, además de la existencia de golpes a la víctima, la afirmación de que "le privaban de alimentación, bebidas y medicación" que le sometían a burlas de lo que son ejemplo expresiones allí relatadas, todo lo cual permite a afirmar en dicha calidad de hecho probado de un "contexto de violencia".

Respecto a tales componentes fácticos, en sede de fundamentación jurídica, se valora que tales hechos produjeron a la víctima "sufrimiento, dolor y humillación" que supusieron "vulneración de los más elementales sentimientos humanos".

Y en trance de justificar tales conclusiones, describe la sentencia los datos suministrados por las declaraciones testificales: Un testigo oye golpes "como dados en una puerta" coincidentes con la manifestación a dicho testigo por los acusados de que la víctima estaba ausente, sugerentes de alguien angustiado por su encierro tras dicha puerta; la sarcástica presunción de presentar lo que se denomina "obra de arte", en referencia, merecedora de la mayor repulsa, al lastimoso estado físico que tenía la víctima a la que el acusado recurrente hizo exhibirse delante del testigo; como otro testigo oye de uno de los acusados ( Imanol ) la expresión "cómo le trata" en relación al modo de hacerlo el recurrente a la víctima.

Consta pues tanto la descripción de hechos, como su prueba, sin que, por otra parte, pueda dudarse del acierto de su calificación, aspecto éste que el acusado no plantea.

Limitado el motivo a la denuncia de vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia, dada la validez y suficiencia de la prueba utilizada por el Tribunal de instancia para justificar el hecho probado, conforme a la doctrina antes expuesta de manera general sobre tal garantía constitucional, debemos rechazar el motivo también en lo referente a este delito.

1.- En el mismo motivo, y con la misma referencia generalizada al mérito probatorio, que estima deducible de las manifestaciones de los coimputados y testigos, impugna la imputación del delito de lesiones .

Destaca el recurrente que la sentencia habla de una única lesión, pues dice aquélla que solo una pudo ser objetivada.

Y protesta que respecto a la identificación de la persona causante de esa concreta lesión ninguna prueba reporta información acreditativa, también inexistente en cuanto a las circunstancias en que se originaron.

Y añade aún como tesis alternativa concreta la eventual acusación con ocasión de algunos de los episodios que dieron lugar a las asistencias médicas acreditadas, los cuales ocurrieron en el exterior de la vivienda.

2. - El hecho probado vincula la única lesión que dice acreditada a las "patadas, puñetazos y golpes con palo macizo" que atribuye a los tres acusados. Pero omite fijar la ocasión o circunstancias, de entre aquellas que proclama reiteradas en el tiempo, en que la lesión fue causada. Y, más trascendentemente, nada razona en sede de fundamentación de la decisión, sobre la desvinculación de tales lesiones respecto de las que pudieron causarse en los dos episodios a que hace referencia el recurrente (ocho de marzo y 21 de abril).

La certeza subjetiva del Tribunal de instancia no aparece objetivamente como asumible de manera suficiente ante esa vaguedad de la imputación y deficiencia de la justificación por prueba. Pero, y eso es, si cabe, en este caso más relevante, la exclusión de la tesis alternativa no se justifica en absoluto en la recurrida, pese a que la información contraalegada se erige en buenas razones para dudar de las circunstancias de causación del resultado lesivo dado por probado. Y, más aún, de la autoría de tal acción lesiva que condujo a tal resultado. Por ello este motivo debe ser estimado y, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se extenderán en la segunda sentencia a los demás acusados los efectos de dicha estimación.

1.- El penado, bajo el mismo amparo de la garantía constitucional de presunción de inocencia, cuestiona la imputación de su participación en los actos de sustracción de las tarjetas utilizadas, en dos ocasiones, para sustraer dinero de la cuenta bancaria titularidad de la víctima. Y advierte que la utilización de la tarjeta no implica necesariamente haber participado en su obtención mediante violencia.

2. - La sentencia declara probado que obtuvo el recurrente la tarjeta mediante violencia y, una vez obtenida, extrajo dinero el día 25 de abril.

Que la obtención de la tarjeta se logró mediante el uso de la fuerza es una inferencia de razonabilidad incuestionable, pero más aún cuando ni el recurrente se atreve a decir que esa obtención se debiera a una entrega libremente voluntaria del titular. En realidad el recurrente declara en el juicio oral -según consta en el acta que hemos examinado al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - que supo de la tenencia de la tarjeta, que acompañó al banco a quien la portaba para realizar la extracción de dinero y que fue él quien indicó a la Guardia Civil donde estaba la tarjeta. En ese contexto las manifestaciones, también vertidas en el juicio oral, sobre que la persona que la obtuvo fue un tercero (Maximiliano) o que él no disfrutó del dinero obtenido, ni es verosímil ni casa con la afirmación de los coimputados sobre la inversión del dinero obtenido en droga de la que el recurrente consumía.

Aquí se detiene el objeto del motivo, que no va más allá de la impugnación de la participación imputada en relación con las dos sustracciones. Y en ese aspecto el motivo se desestima íntegramente. Pese a lo cual, por lo que concierne a la segunda sustracción, ha de estarse a lo que se dirá al examinar lo que se considera una adhesión del Ministerio Fiscal al recurso.

Finalmente en este motivo se impugna también la estimación por la sentencia de instancia de la agravante de abuso de superioridad . Estima el recurrente que la misma es incompatible con los delitos en los que ha sido apreciada por la recurrida.

La sentencia estima que concurre el doble elemento de la agravante. El objetivo consistente en la desigualdad de fuerzas que facilita la comisión. Y el subjetivo constituido por el cognitivo de la percepción de esa ventaja y volitivo de aprovecharse de ello.

La tesis del recurrente es apoyada por el Ministerio Fiscal. Comparte la Sala las alegaciones de éste.

La declaración de hechos probados no describe datos fácticos, ni después la sentencia los alude al fundar la agravante, que justifiquen la estimación de la situación de superioridad en el delito de allanamiento, que no puede estimarse sin más concurrente por la intervención de dos personas, a las que la tercera poco aporta. En todo caso, como advierte el Ministerio Fiscal la misma naturaleza de tal delito implica una situación de hegemonía en el autor que hace de la superioridad un componente ínsito en su tipicidad y, por ello, la estimación de la agravante conculcaría lo dispuesto en el artículo 67 del Código Penal que proscribe el bis in idem .

La sentencia excluye ya la agravante en el delito de trato degradante.

En cuanto al delito de asesinato caracterizado por la concurrencia de alevosía tampoco puede estimarse la citada agravante sin incurrir en ese vetado doble castigo en la medida que el modo alevoso acarrea esa facilitación de comisión que justifica también el abuso que, por ello, la recurrida sanciona de manera doble.

En cuanto al robo, en su modalidad violenta, tal como se describe en la declaración de hechos probados, tampoco aparece revestido de ese plus diverso del que implica ya la instrumental violencia, en la medida que nada dice la sentencia sobre cual sería el componente fáctico sobreañadido que aumenta la antijuridicidad del delito.

En cuanto al delito de detención ilegal ha de partirse de que fue excluida la calificación del mismo al amparo del artículo 165 del Código Penal, como hemos dejado expuesto, por no constar que lo justifiquen las circunstancias de la víctima y su percepción por los acusados. Por esa misma razón tales referencias dejan también de acreditar la superioridad determinantes de la agravante de abuso. Pero en todo caso, tampoco la declaración del hecho probado describe un modo de actuar para privar de libertad al acusado, más allá de la coacción que supone el acto mismo de detener, que justifique la agravación. En esa medida parcial y apoyada por el Ministerio Fiscal se estima también este recurso, con las consecuencias que se dirán en la segunda sentencia en cuanto a la individualización de la pena y con extensión de dicha estimación, en lo favorable y dada la identidad de razón, a los demás penados.

En el segundo de los motivos pretende el recurrente que se declare error de valoración probatoria en las conclusiones de la sentencia recurrida. Invoca al respecto el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Argumenta el recurrente que los documentos que la sentencia examina no justifican las imputaciones de participación del acusado. Y hace referencia a el informe policial y al médico legal de la autopsia.

Tal planteamiento ignora el sentido que a tal motivo confiere el precepto procesal invocado. Conforme al mismo el excepcional cauce de discusión de la valoración probatoria en el recurso de casación se circunscribe a los supuestos en que documentos que merezcan tal nombre, y no lo son la mera documentación de las actuaciones procedimentales, acrediten, por sí mismos, sin complementos de inferencias, la veracidad de un enunciado incompatible con los que constituyen la declaración de hechos probados, o que está ausente en esa declaración, y que ésta no tenga como fundamento otros medios probatorios diferentes a dichos documentos.

Los documentos que invoca el motivo son generados en el curso del procedimiento para dejar constancia de las actuaciones del mismo. No son, desde luego, los medios de prueba en los que se funda la imputación de participación de los acusados, y, menos aún, de manera exclusiva Pero, lo que es más relevante, si cabe, tales documentos no pasarían, según el motivo, de ser insuficientes para acreditar la corrección valorativa de la sentencia, lo que es bien diverso de acreditar la incorrección de dicha valoración de la prueba.

Por ello el motivo debió ser inadmitido y será, ya en este trance, rechazado.

Adhesión del Ministerio Fiscal

En el escrito que era de impugnación del recurso del penado, que acabamos de examinar, el Ministerio Fiscal introduce un aspecto que aquél no había suscitado. Viene así a introducir un motivo de impugnación de la sentencia que constituye una propia adhesión a la del anterior recurrente.

En efecto el Ministerio Fiscal considera que la calificación del segundo uso de la tarjeta a que se refiere el hecho declarado probado no puede subsumirse en el tipo penal del robo. Advierte el Ministerio Fiscal que la obtención de la tarjeta con la que los acusados obtienen dinero en el cajero deriva de un hecho de sustracción violenta. La que da lugar a la calificación de tal hecho como delito de robo. Pero, cuando se lleva a cabo la segunda sustracción, no solamente no se reitera ninguna actuación violenta, ni siquiera acto de apoderamiento de la tarjeta, ya en posesión de los acusados, sino que la persona a quien había sido sustraída ya había fallecido.

Afirma la sentencia que esa segunda sustracción fue producto de una reiteración de la voluntad de lucro ilícito en la fecha en que los acusados sabían que el titular había de percibir en la entidad bancaria la pensión. Conociendo la fecha en que dicha entidad tenía saldo a favor del titular, llevan a cabo la segunda obtención de dinero, sabiendo ya fallecido al titular, mediante el uso de la tarjeta, en otro momento sustraída violentamente.

Como con acierto indica el Ministerio Fiscal, la adecuada calificación de tal hecho exige su consideración como delito de estafa y no de robo, ni violento ni con fuerza en las cosas.

En la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 663/2009 de 30 de mayo, ya se reiteraba la doctrina establecida en la STS 369/2007 que había establecido que: aunque dentro del concepto de llave estén legalmente incluidas las tarjetas o instrumentos electrónicos que sirven para abrir cierres, tales como puertas o cajas, debe negarse la consideración como llaves de las tarjetas cuando se precisa la introducción de una clave digital, basándose en que lo que entonces realiza la función de apertura del cajero y el inicio de los procedimientos que permiten el acceso al dinero no es la tarjeta en sí, sino los elementos contenidos en la banda magnética, de naturaleza incorporal y ajenos por tanto al sentido "corporal" de las llaves en nuestro derecho . Y se ratificaba así como delito de estafa la obtención de dinero concurso de tarjeta de crédito y empleo de clave secreta por quien no era su titular.

Pero, como advierte el Ministerio Fiscal, la tortuosa exégesis de la norma penal entonces necesaria ha sido aliviada por la nueva redacción del artículo 248 del Código Penal dada por la Ley Orgánica 5/2010. El apartado c) de su segundo párrafo hace una descripción típica en la que ha de subsumirse inequívocamente el comportamiento citado. Dicha norma es aplicable por ser la pena prevista de menor gravedad que la prevista para el robo con fuerza, dado su menor límite inferior. Tampoco resulta obstáculo la evidente heterogeneidad entre el delito de robo y el de estafa. Como con reiterado buen tino advierte el Ministerio Fiscal, la acusación particular mantuvo esa calificación de los hechos como delito de estafa. Así, además de las exigencias del acusatorio -nada ha cambiado entre el hecho imputado y el sancionado- se respeta también la identidad del título de imputación -salvaguardando el derecho de defensa- ya que se condena por el delito imputado.

Se estima esta adhesión al recurso con las consecuencias que se dirán en la segunda sentencia.

Recurso por adhesión de D Alberto

1.- Impugna este penado, en vía de adhesión, la sentencia que le condena por los delitos de allanamiento de morada, detención ilegal y trato vejatorio. El motivo alegado es el mismo respecto de la triple condena y consiste en reprochar a la sentencia la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia, invocando el artículo 24.2 de la Constitución, a lo que le autoriza el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que no cita.

Respecto de los tres delitos la queja advierte que no se especifican como probados al respecto "hechos y acciones concretos", además de no indicarse las pruebas que permitirían su afirmación.

2. - Conforme al artículo 861 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la adhesión al recurso de otra parte es posible, una vez ésta lo formaliza y se abre el trámite del artículo 882 de aquella Ley. Al tenerse ya por admisible una adhesión "no coadyuvante", la doctrina del Tribunal Constitucional obliga a una tramitación, no prevista en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que garantice la contradicción, aunque acarree situaciones como las que el Ministerio Fiscal advierte, con ocasión de esa tramitación. Pero el derecho a la tutela judicial efectiva determina la citada interpretación del artículo 861, aunque, ahora la adhesión no sea de refuerzo de la que se formaliza en cuanto al recurso al que se manifiesta dicha adhesión.

3. - Por lo que respecta a la descripción del hecho, en la segunda sentencia dictada por la Audiencia tras la casación por virtud del recurso anterior, ha venido a acumular el comportamiento de este recurrente, asimilándolos, al de los otros dos acusados. Dice ahora que resulta probado que entre los días 24 y 29 de abril éste acusado realizó los mismos actos que imputa a D. Jose Pablo y Doña Rosalia .

   Sin embargo la justificación probatoria de la sentencia no alcanza el mismo grado de aceptabilidad respecto de éste acusado que respecto de los otros dos.

4. - Así, en relación al delito de detención ilegal, la sentencia da cuenta de que la coimputada Doña Rosalia relata como el recurrente golpea al titular de la vivienda, luego fallecido, empujándole contra la pared y que lo hizo porque éste "quería escaparse". La lectura del acta, que hemos hecho bajo el amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no indica que es el propio recurrente quien admite paladinamente que es "cierto que lo empujó una vez para que no se escapara de casa". Basta tal constatación de una actuación que logra la privación de libertad de ambulatoria de la víctima, para tener por acreditada la comisión del delito de detención ilegal. Resulta intrascendente que este recurrente haya o no contribuido a otras privaciones de libertad deambulatoria claramente reprochadas a los otros acusados. Como los encierros en una habitación. Basta la actuación confesada para tener por concurrentes los elementos del tipo, tanto más cuanto que el tipo penal imputado es en definitiva el básico del artículo 163 del Código Penal según dejamos establecido al examinar el motivo del otro recurrente con extensión de efectos de la nueva calificación incluso a quien no recurrió.

5. - En cuanto al delito deallanamiento la queja pasa por admitir la realidad de la estancia durante los días indicados en el domicilio de la víctima, pero protestando que, para ello contaba con "permiso" no solamente de la víctima sino del coacusado D. Jose Pablo y, por otra parte, negando la ejecución de actos de violencia a tal efecto.

   Es significativa la alusión en el recurso a la "autoridad" del coacusado para conferir tal permiso. Lo que debe ponerse en relación con la propia manifestación del acusado aquí recurrente en el acta del juicio. Allí manifiesta que tal coacusado "actuaba en plan chulo y mandando en la casa", además de relatar que veía lo que ese coacusado hacía, reconociendo que, cuando menos, nada hizo para impedirlo y que lo que le interesaba era permanecer allí y consumir droga, permanencia que era fruto de la violencia ejercida sobre el titular de la vivienda y el control que los acusados ejercían sobre él, llegando, como hemos dejado señalado, este acusado a golpear a dicho titular para que no escapara, sin duda porque de tal fuga podía derivar que surgieran impedimentos para poder seguir en la vivienda. Tales premisas fácticas satisfacen las exigencias del tipo penal imputado: Permanecer en vivienda ajena contra la voluntad de su dueño neutralizada por el comportamiento violento que respecto de él desplegaron los acusados en su conjunta actuación. Y tales premisas resultan de la misma declaración del acusado, corroborada por los demás medios de prueba a que hace referencia la sentencia de instancia.

6. - Sin embargo merece mejor suerte la última queja del recurso al referirse al delito de trato degradante .

   Por un lado ya hemos dejado establecido que, respecto e todos los acusados, no da cuenta la sentencia de elementos bastantes para poder imputarles las lesiones padecidas por la víctima. Por otro lado la tipificación se justifica en la declaración de hechos probados por una serie de actuaciones añadidas a los golpes dados a la víctima. Privarle de alimentación, bebidas y medicación, sometiéndole a burlas profiriendo expresiones que allí se indican.

   Ahora bien, la identificación del aquí recurrente con los otros penados, en cuanto a esa imputación, no se acompaña de una convincente justificación. Ni contamos con manifestaciones del acusado en sus declaraciones en las que admita un comportamiento asimilable. De tal suerte la asimilación de imputación en esos hechos adolece de un vacío probatorio que hace objetivamente exigible, cuando menos, la duda razonable sobre su veracidad, tanto más cuanto que el tribunal deslinda a este recurrente de los otros actos violentos de lesiones, robo y asesinato, quedando su violencia constatada circunscrita a la permanencia en el domicilio de la víctima y a la privación a ésta de su libertad deambulatoria.

   En este particular, por ello, estimamos el recurso.

La parcial estimación de los recursos lleva a declarar de oficio las costas del mismo.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE a los recursos de casación interpuestos por Jose Pablo, MINISTERIO FISCAL Y Alberto, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincialde Huelva con fecha 7 de noviembre de 2011 por delitos de allanamiento de morada, asesinato, contra la integridad moral, lesiones, detención ilegal, robo con violencia e intimidación y estafa. Declarando de oficio las costas derivadas de los recursos.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Junio de dos mil doce.

En la causa rollo nº 12/2009, seguida por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva, dimanante del Sumario nº 2/2009, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de La Palma del Condado, por un delitos de allanamiento de morada, asesinato, contra la integridad moral, lesiones, detención ilegal, robo con violencia e intimidación y estafa, contra Jose Pablo con DNI nº NUM001, natural de Huelva, hijo de Juan y Josefa, nacido el NUM002 -79, Rosalia con DNI nº NUM003, natural de Bollullos del Condado, hija de José y Ana María, nacida el NUM004 -1974 y Alberto con DNI NUM005, natural de Almonte, hijo de Juan Manuel y María Manuela, nacido el NUM006, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 7 de noviembre de 2011, que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.