STS 915/2012, 15 de Noviembre de 2012

El Juzgado de Instrucción .nº 1 de Castellón de la Plana, instruyó Sumario nº 2/2010, contra Candido y Soledad , por delitos de asesinato y hurto, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón, que con fecha 21 de febrero de 2012, en el rollo nº 41/2010, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Soledad (mayor de edad, nacida el NUM000 de 1964, natural de Rumania, y sin antecedentes penales), y Candido (hijo de Soledad , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1991, natural de Rumanía sin antecedentes penales, que ha estado detenido y en prisión provisional por los hechos a los que se refiere la presente causa desde el 14 de agosto de 2010), puestos previamente de acuerdo en la acción y guiados por idéntico propósito lucrativo ilícito, desde al menos noviembre de 2009, y en días diversos, aprovechando que Soledad trabajaba como asistenta de Doña Loreto , con la colaboración en la referida tarea a diversas ocasiones de su hijo Candido , se apoderaron de diversas joyas propiedad de la Sra. Loreto , tasadas judicialmente en la cantidad de 28.729,28€. Dichas joyas las tenía Dña. Loreto en diversos lugares de su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM002 -Esc. NUM003 - NUM004 de la localidad de Castellón.- Como consecuencia de lo anterior dicho, y al apercibirse la Sra. Loreto de tales hechos, despidió a Soledad sobre el 14 de abril de 2010, no formulándose denuncia por ello. A partir de entonces a fin de reclamarle una cantidades de dinero, Soledad y Candido acudieron de forma concertada en diversas ocasiones a Dña. Loreto . Dichas reclamaciones se efectuaron por los anteriores en su domicilio, por teléfono o en cafeterías de la Plaza Santa Clara, donde Dña. Loreto acudía por las mañanas para reunirse con sus amigas.- Y en hora no concretada, pero en todo caso comprendida entre las 14'30 a las 16'30 horas del día 25 de mayo de 2010, Candido , con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, accedió al interior del domicilio referida de la CALLE000 de Castellón con el consentimiento de la Sra. Loreto . Y tras mantener una conversación con la misma, y en circunstancias que no han sido concretadas y cuando ambos estaban en el recibidor de la vivienda, con ánimo de acabar con la vida de Doña Loreto , cogió de la entrada del domicilio una catana con una hoja de 51 cm. de longitud y 10 cm. de mango. Y aprovechando las nulas posibilidades de reacción de la Sra. Loreto , en cuanto se trataba de una persona de 70 años de edad, que estaba desprovista de cualquier arma, y que había sido operada en meses anteriores de la cadera, y con la intención de aumentar el dolor y el sufrimiento de la misma de forma totalmente innecesaria, agredió a ésta con dicha arma, ocasionándole con la misma múltiples heridas-incido cortantes en la extremidad cefálica, cuello, región anterior del tórax, hombro y brazo izquierdos.- Y cuando la misma, debido a las heridas causadas, ya estaba desfalleciendo habiéndole causado un sufrimiento innecesario, le clavó el arma blanca/catana que llevaba, por las estructuras blandas del cuello situadas por debajo de ambas mandíbulas, lo que le ocasionó la muerte por el shock hipovolémico posthemorraico debido a la gran cantidad de sangre perdida.- A continuación, el acusado, registró el domicilio en busca de joyas, apoderándose entre otras, de un reloj de marca cartier de oro amarillo con tornillos de oro blanco y de un anillo de oro blanco con brillante engarzado tipo solitario, así como de un monedero de piel marrón y diversa documentación personal, efectos estos tasados en la cantidad de 1.994,25€- Posteriormente, Candido regresó a su domicilio familiar, para a continuación coger un autobús a las 18.37 horas en dirección a Rumania.- En fecha 26 de julio de 2010, se dictó por el Juzgado de Instrucción número uno de Castellón auto en el que se acordaba la detención de Candido y para ello se expedía orden europea de detención. En dicho auto se realizó una descripción de los hecho que se imputan a Candido y se calificaron los mismo como homicidio del artículo 138 del CP . y delito de robo con violencia e intimidación del artículo 2423 el CP . En el hecho tercero del auto también se imputaba a Candido el apoderamiento ilícito de joyas de la víctima y de haberlas vendido en distintos establecimientos de Castellón durante el mes de mayo de 2010, mientras su madre trabajaba en las labores de limpieza y cuidado de la fallecida. En la orden europea expedida se detallaban de nuevo todos los hechos que se imputan a Candido -folio 662-, y se concretaban los delitos y las posibles penas que se podían imputar a Candido -folio 661-, marcándose en la casilla correspondiente la relativa a "homicidio voluntario, agresión con lesiones graves", y "robos organizados o a mano armada". En dicho casillero de la orden europea no consta ninguna referencia a asesinato, ni a hurto, puesto que dichos delitos no constan calificados de tal forma en los distintos estados europeos. En los folios 702 y siguiente consta la resolución dictada por las Autoridades Rumanas para la entrega del procesado -Corte de Apelo Bacau, departamento penal-. En la misma se realiza una descripción de los hechos que se imputan al procesado y que constan al folio 712, y además de todo ello, en la misma se hace constar expresamente que "...con la precisión que éste no renuncia a los efectos de la regla de especialidad".- Los hermanos Patricio Marcelina Dulce Íñigo , hijos de la fallecida, reclaman por estos hechos. La compañía Grupo AXA Seguros abonó a los hijos de Dña. Loreto la suma de 7.048 euros como indemnización por las joyas sutraídas.- SEGUNDO.- Como consecuencia de la brutal agresión, Dña. Loreto presentaba múltiples heridas inciso-cortantes localizas en exremidad cefálica, cuello, región anterior de tórax, hombro y brazo izquierdos y ambas manos:

1. - Cara.- Lesión nº 1: HERIDA CORTANTE FRONTOPARIETAL IZQUIERDA, oblícua con un ángulo de 20º con la vertical, de 4,4 cms. de longitud.- Lesión nº 2: HERIDA CORTANTE PARIETAL DERECHA, anfractuosa, de 2,5 cms. de longitud.- Lesión nº 3: HERIDA CORTANTE FRONTAL MEDIA, que llega hasta la zona nasal superior. Su dirección es longitudinal, oblicua de arriba- abajo y de izquierda a derecha, con un ángulo de 20º con la vertical. de igual dirección que la lesión nº 1. Longitud 6,5 cms.- Lesión nº 4: HERIDA CORTANTE FRONTAL, de dirección longitudinal y de 0,7 cms. de longitud. Está situada a la derecha de la lesión anterior.- Lesión nº 5: HERIDA EN SACAP SUPRACILIAR IZQUIERDA, con una excoriación en su parte interna, forma un ángulo de 45º con respecto a la cola de la ceja homolateral. Longitud 5,3 cms.- Lesión nº 6: HERIDA CORTANTE EN LA MEJILLA IZQUIERDA, situada por debajo del ojo, perpendicular a la nariz, y separada del ala nasal 1 cm. Tiene una longitud de 2,5 cms. y una cola de salida a la izquierda.- Lesión nº 7: EXCORIACIÓN LINEAL EN MEJILLA IZQUIERDA, de 3,3 cms. situada a la derecha de la lesión anterior y con la que forma un ángulo de unos 45º.- Lesión nº 8: HERIDA CORTANTE SITUADA POR DELANTE DEL ÁNGULO MANDIBULAR IZQUIERDO, por debajo y más a la izquierda de las lesiones nº 6 y nº 7. Longitud 2,5 cms.- Lesión nº 9: HERIDA CORTANTE SITUADA POR DELANTE Y PARALELA A LA OREJA IZQUIERDA, de 1,8 cm de longitud.- Lesión nº 10: HERIDA CORTANTE EN EL LÓBULO DE LA OREJA IZQUIERDA, de 1,4 cms. de longitud y con cola de salida hacia delante de 1,6 cms. de longitud.- Lesión nº 11.- HERIDA CORTANTE PREAURICULAR y paralela a la OREJA DERECHA, de 2,7 cms. de longitud.- Lesión nº 12: HERIDA CORTANTE con HERMATOMA alrededor, paralela a la NARIZ y cerca del lagrimal derecho, de 1,8 cms. de longitud.- Lesión nº 13: HERIDA CORTANTE EN EL LADO DERECHO DE LA RAÍZ NASAL, paralela a lesión anterior y más próxima a la nariz, de 1 cm de longitud. Entre las lesiones nº 12 y nº 13 existe un Hematoma importante.- Lesión nº 14: HERIDA CORTANTE EN COMISURA BUCAL DERECHA, de 2,9 cms. de longitud, que presenta una pequeña incisión superior de poco milímetros de longitud.- Lesión nº 15: HERIDA-EXCORIACIÓN LINEAL superficial e la parte baja de la MEJILLA DERECHA de 1,5 cms. de longitud, con una zona de piel indemne en su interior.- Lesión nº 16: HERIDA CORTANTE EN EL INTERIOR DE LA OREJA IZQUIERDA, en la zona anatómica denominada trago, de 1,5 cms. de longitud.- Lesión nº 17: HERIDA CORTANTE ANFRACTUOSA DEBAJO DEL MENTÓN. Es horizontal, de dirección izquierda-derecha y 2,5 cms. de longitud.- Lesión nº 18: HERIDA CORTANTE (herida de salida) SUBMANDIBULAR IZQUIERDA en forma de ojal, de 1,6 cms. de longitud, con contusión inferior y los labios de la herida evertidos (sobre todo el inferior).- Lesión nº 18 Bis: HERIDA CORTANTE SUBAURICULAR DERECHA, DE 2,4 cms. de longitud (herida de entrada).- Lesión nº 36: HERIDA CORTANTE RETROAURICULAR DERECHA, perpendicular a la lesión anterior y de 1,5 cms. de longitud.-

2. - Región anterior del cuello.- Lesión nº 19: HERIDA CORTANTE EN REGIÓN LATERAL SUPERIOR DERECHA DE CUELLO, por debajo de la lesión nº 18 bis, de la que está separada 1 cm. Tiene 1,8 cms. de longitud y cola hacia abajo.- Lesión nº 20: HERIDA CORTANTE EN REGIÓN ANTERIOR DE CUELLO, líneal, horizontal, de 1,7 cms. de longitud.- Lesión nº 23: HERIDA CORTANTE EN REGIÓN LATERAL IZQUIERDA DE CUELLO, OBLICUA, de 2,9 cms. de longitud.- Lesión nº 26: HERIDA CORTANTE E REGIÓN LATERAL IZQUIERDA DE CUELLO, de 1,7 cms. de longitud.-

3. - Región anterior del tórax.- Lesión nº 21: HERIDA CORTANTE SUPRACLAVICULAR DERECHA con Hematoma alrededor y 1,3 cms. de longitud.- Lesión nº 22: HERIDA CORTANTE SUPRACLAVICULAR IZQUIERDA con hematoma alrededor y 1,9 cms. de longitud.-

4. - Hombro izquierdo.-. Lesión nº 24: HERIDA CORTANTE EN HOMBRO IZQUIERDO con he circundante de 2 cms. de longitud.- Lesión n1 25: HERIDA CORTANTE EN HOMBRO IZQUIERDO, de 1,5 cms. de longitud.-

5. - Brazo izquierdo.- Lesión nº 27: HERIDA CORTANTE EN BRAZO IZQUIERDO, oblicua de 2,2 cms. de longitud.- Lesión nº 35: HERIDA CORTANTE situada en la parte posterior del brazo izquierdo, de 0,5 cms. de longitud.-

6. - Mano izquierda.- Lesión nº 28: HERIDA CORTANTE SITUADA EN LA CARA VENTRAL DE LA MUÑECA POR ENCIMA DEL 1º DEDO, de 3,2 cms. de longitud. Tienen una cola en dirección a la eminencia tenar.- Lesión nº 29: HERIDA CORTANTE SITUADA EN EL DORSO DEL 1º DEDO A NIVEL DE LA ARTICULACIÓN METACARPOFALÁNGICA, de 1,8 cms. de longitud.- lesión nº 30: HERIDA CORTANTE en la BASE DEL 2º DEDO, de 0,7 cms. de longitud.- Lesión nº 31: HERIDA CORTANTE A NIVEL DE LA ARTICULACIÓN IFP DE 2º DEDO, e 1,5 cms. de longitud.- Lesión nº1 32: HERIDA CORTANTE EN CARA DORSAL DE LA MUÑECA IZQUIERDA, de 1,8 cms. de longitud.-

7. - Mano derecha.- Lesión nº 33: HERIDA CORTANTE SITUADA EN LA CARA VENTRAL DE LA BASE DEL 1º DEDO de 1,6 cms. de longitud.- Lesión nº 34: HERIDA CORTANTE SITUADA EN LA CARA VENTRAL DE LA BASE DEL 1º DEDO, rodeándolo, de 2 cms. de longitud." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.- Que debemos condenar y condenamos a Candido como autor penalmente responsable de un delito de asesinato ya descrito, con la concurrencia de las circunstancias de alevosía y ensañamiento a la pena de VEINTICUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; y como autor penalmente responsable de un delito e robo con violencia con uso de medio peligroso ya descrito a la pena de CUATRO AÑOS de PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Y debemos condenar y condenamos a Candido y a Soledad , como autores penalmente responsables de un delito de hurto continuado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza ya descrito, a la pena a cada uno de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Candido deberá indemnizar a cada uno de los cuatro hijos de Dña. Loreto en la suma de 22.450 euros. También deberá indemnizar a los hijos de Dña. Loreto en la cantidad de 1994,25 euros, y todo ello, más los intereses legales correspondientes de acuerdo con lo establecido en el artículo 576 de la LEC .- Y Candido y Soledad deberán indemnizar conjunta y solidaria a los hijos de Dña. Loreto en la cantidad de 20.681,28 euros y a la aseguradora AXA en la cantidad de 7.0487,85 euros, más los intereses legales correspondientes de acuerdo con lo establecido en el artículo 576 de la LEC .- Y todo ello con el pago de las costas procesales causadas en esta instancia, incluidas las de la acusación particular.- Se abona al condenado Candido para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que haya estado cautelarmente privado de libertad por esta causa.- Y además de ello, y hasta que la presente resolución sea firme, quedan ratificadas las medidas cautelares actualmente adoptadas, y en concreto la prisión provisional comunicada y sin fianza del ahora condenado Candido ." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por los condenados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

La representación de los recurrentes, basa sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Candido

1. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , vulneración de los arts. 9.3 y 24 de la CE .

2. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.2 de la CE ., vulneración del principio de presunción de inocencia.

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., infracción de ley, en relación con el art. 139.3º del CP .

4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., infracción de ley en relación con el art. 139.1 del CP .

5. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . infracción de ley por indebida aplicación del art. 139 y 140 del CP .

6. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley por aplicación indebida del art. 242.2º del CP en la redacción vigente al tiempo de los hechos.

7. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 234 y 79 del CP .

8. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley por aplicación indebida del art. 66 del CP .

9. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley, por indebida inaplicación del art. 21.2 en relación con el 20.1 o 20.2, todos del CP .

   Recurso de Soledad

1. - Al amparo del art. 852 de la LECrim. en relación con el 5.4 de la LOPJ y 24 de la CE , vulneración de la presunción de inocencia.

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 234 y 74 del CP .

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley por aplicación indebida del art. 66 del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recurso interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 8 de noviembre de 2012.

1.- El primero de los motivos denuncia, con amparo en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la vulneración de los principios constitucionales de legalidad procesal penal y seguridad jurídica, ( artículo 9 de la Constitución ) así como el derecho de tutela judicial efectiva (artículo 24 de la misma) y el que denomina principio de legalidad extradicional.

Justifica el reproche en: a) La Orden Europea de Detención expedida por el Juzgado Instructor imputaba un delito de homicidio pero no de asesinato ; b) imputaba también un delito de robo cometido el mismo día del homicidio, pero no describía un tercer delito de hurto cometido en fechas anteriores a la de comisión del homicidio y robo violento; c) el Estado que ejecutó la detención, llevó a cabo la entrega conforme a resolución en la que se relatan esas mismas infracciones y se hace expresa advertencia de que el detenido, conforme con la entrega, expresamente indicó que no renunciaba del principio de especialidad y d) la sentencia condena, no por dos, sino por tres delitos, añadiendo a los indicados el de hurto cometido en fechas anteriores al de homicidio y robo, y, además, condenó por asesinato imponiendo una pena superior a la que había sido indicada en la Orden Europea de Detención.

2. - Hemos de compartir con el recurrente que la regulación de la denominada orden europea de detención se acomoda al principio de especialidad clásico en el derecho relativo a la extradición, conforme al cual el país requirente y receptor del entregado se compromete a no juzgar a éste por hechos anteriores diversos de aquél que sirvió de justificación para la entrega por parte del país que ejecuta la detención y entrega. Sin perjuicio de determinadas excepciones que no resulta ahora necesario examinar.

   Tal principio ya estuvo presente en el Convenio Europeo de Extradición, hecho en el seno del Consejo de Europa (1957). A él hacía también referencia la Ley de Extradición Pasiva 4/1985. Y en el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen (1990). Una regulación más próxima a la que iba a ser recogida en la Decisión Marco, se encuentra en el artículo 10 del Convenio de Dublin (1996) adoptado sobre la base del artículo K . 3 del Tratado de la Unión Europea .

   Con tales precedentes se adoptó la Decisión Marco 2002/584/JAI del Consejo de fecha 13 de junio de 2002 ( artículo 27). Y, en el derecho interno español la Ley 3/2003 .

   La citada regulación pone de manifiesto que el Estado que lleva a cabo la entrega dispone, como manifestación de su soberanía, de facultades para ratificar o relevar de esa exigencia que implica el principio de especialidad. Pueden derogarlas incluso de manera general al margen del caso concreto.

   El artículo 24 de la Ley española 3/2003 establece: 1. El consentimiento o autorización para el enjuiciamiento, condena o detención con vistas a la ejecución de una pena o de una medida de seguridad privativas de libertad, por toda infracción cometida antes de la entrega de una persona y que sea distinta de la que motivó dicha entrega al Estado español, se presumirá que existe siempre que el Estado de la autoridad judicial de ejecución haya notificado a la Secretaría General del Consejo de la Unión Europea su disposición favorable al respecto, salvo que en un caso particular la autoridad judicial de ejecución declare lo contrario en su resolución de entrega . 2. Si se hubiese formulado la declaración, la persona entregada a España no podrá ser procesada, condenada o privada de libertad por una infracción cometida antes de su entrega distinta de la que hubiere motivado ésta, salvo que el Estado de ejecución lo autorizase.

   No obstante, como hemos puesto de manifiesto en otras ocasiones también está involucrado en el régimen de esta institución el derecho de defensa del detenido y entregado. Lo que, cuando la Autoridad responsable de la ejecución es española, se traduce en determinadas exigencias de las que da cuenta el artículo 14 de la ley 3/2003 . Que incluye la de una audiencia por el Juzgado que debe expedir la orden con asistencia del Ministerio Fiscal, del abogado de la persona detenida y, en su caso, de intérprete, debiendo realizarse conforme a lo previsto para la declaración del detenido por la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En ella se oirá a la persona detenida sobre la prestación de su consentimiento irrevocable a la entrega. En la misma acta, en su caso, se hará constar la renuncia a acogerse al principio de especialidad, si se hubiere producido. Y se ordena al Juez Central que compruebe si el consentimiento a la entrega por parte de la persona detenida ha sido prestado libremente, y con pleno conocimiento de sus consecuencias, en especial de su carácter irrevocable. De la misma forma procederá respecto de la renuncia a acogerse al principio de especialidad. Y, a falta de conformidad se abre el debate sobre la concurrencia de causas de denegación o condicionamiento de la entrega. En la audiencia podrán proponerse por las partes los medios de prueba relativos a la concurrencia de causas de denegación o condicionamiento de dicha entrega.

   Procedimiento en garantía del detenido que se ha de observar en el país de ejecución cuando la requirente es España.

   Esa doble perspectiva es recordada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la Sentencia de 5 de septiembre de 2008 en el caso Korkein Oikeus , respondiendo a cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo finlandés.

   Tal marco normativo y principios informantes del sistema nos llevan a examinar las circunstancias del caso que ahora juzgamos.

3. - La solicitud española recogía literalmente la siguiente descripción del HECHO que justificaba la petición.

   "El día 26/05/2010 sobre las 8,50 horas en la vivienda sita en CALLE000 núm. NUM002 NUM004 de Castellón fue hallado el cadáver de Loreto por muerte violenta, junto a un gran charco de sangre y con una catana clavada en el cuello, fijándose por el informe forense la fecha de la muerte el día 25/05/2010 entre las 14.30 y las 16.30 y resultando de las gestiones policiales practicadas que el autor de los hechos además procedió a robar efectos/joyas de la víctima de su domicilio, existiendo indicios de la presunta comisión del delito de homicidio y del de robo con violencia por parte de Candido , que se encuentra fugado desde el momento de la comisión de los hecho indicados."

   Y, en cuanto a su calificación jurídica se proponía en la misma solicitud la siguiente:

   "DELITO DE HOMICIDIO, previsto en el art. 138 del Código Penal Español, castigado con pena de prisión de diez a quince años y DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA previsto y penado en el art. 242 del Código Penal , castigado con pena de prisión de dos a cinco años."

   Por su parte la traducción de la decisión del país que realizó la detención y entrega rezaba:

   "El mandato fue emitido por un número de dos infracciones, como la siguiente: De hecho, la persona en causa esta investigada por cometer la infracción de homicidio y robo con violencia e intimidación, en la fecha de 26.05.2010 a las 8.50 en el domicilio situado en la CALLE000 , nº NUM002 , NUM004 , ciudad de Castellón, se encontró el cadáver de Loreto , muerta en un modo violento, gran charco de sangre y una catana en el cuello. Conforme con el reporte logístico la muerte pasó en la fecha de 25.05.2010 entre las horas 14.30 y 16.30 y por la investigación de las policías encontramos que el autor robó bienes y joyería de la casa de la víctima, estos representan pruebas de cometer la infracción de homicidio con violencia por Candido , que dejó España desde el momento de cometer los actos abajo mencionados.

   En el término de juicio de 03-08-2010 la persona que causa consintió de ser entregada a las autoridades judiciales españolas, con la precisión que este no denuncia a los efectos de la regla de especialidad."

4. - Con tales premisas la primera cuestión a dilucidar es si la variación en la sentencia recurrida respecto de la calificación jurídica del hecho, que había sido descrito en la solicitud española de la forma indicada, supone la hipótesis proscrita de condena por infracción distinta.

   Si por infracción entendiéramos el nomen iuris del tipo delictivo bajo el cual en la solicitud se subsume el hecho que se describe, habría de convenirse que la calificación asumida en la condena diverge de la postulada en la solicitud de detención. A una tal tesis inclina la exigencia de que en la solicitud se exija la constancia de la naturaleza y tipificación jurídica del delito

   Pero no puede olvidarse que cuando el artículo 3 de la ley reguladora ordena esa expresión indica que en particular se haga atendiendo a lo dispuesto en los artículos 5 y 9 de la ley. Es decir para acreditar que se parte de un supuesto que cae dentro de aquellos en que se admite acudir al procedimiento que regula la ley.

   En segundo lugar no cabe olvidar que las órdenes son normalmente solicitadas cuando el procedimiento se encuentra en una fase en que la conformación del objeto del proceso dista de encontrase agotada. De ahí que la determinación de si se ha condenado por un objeto del proceso diverso deberá establecerse en atención a los mismos parámetros con los que se atiende a la identificación de dicho objeto. Es decir se ha de atender a si se produce o no un cambio sustancial en el hecho configurado desde la perspectiva de la norma penal. De ahí que cuando las mutaciones, aún acarreando consecuencias jurídicas, no suponen una alteración de tal trascendencia , no puede hablarse de infracción distinta, aunque el tipo penal sea diverso.

   Por otra parte la exigencia de respeto al derecho de defensa obliga a una ulterior matización. En el sentido de que la alteración, sustancial o menos sustancial, en la calificación jurídica no ha de ser tal que sufra el derecho de defensa del afectado por la orden. Lo que desde luego no ocurre por el mero cambio en el artículo del Código Penal, o tipo penal, aplicado. Si tal variación no habría dado lugar a una estrategia de defensa diferente a la que aconseja el hecho tal como es descrito en lo sustancial

   Y es claro que la descripción del hecho en la solicitud emitida por España hacía previsible la eventualidad de su calificación con la concurrencia de las agravantes en definitiva objeto de acusación y condena.

   Por ello no cabe decir en cuanto a ese delito que el recurrente fue penado por infracción distinta de aquella por la que se solicitó y obtuvo su detención. En ese aspecto el motivo se rechaza

5. - Mejor suerte merece la otra alegación bajo la misma argumentación, pero referida a la pena por un delito de hurto continuado derivado de hechos cometidos con anterioridad.

   En efecto cualquiera que sea la referencia que en la resolución judicial adoptada para emitir la solicitud a actuaciones del recurrente en fechas anteriores al día en que se cometió el delito de asesinato y el de robo, ha de convenirse en que: a) la solicitud no hace, como se desprende de la transcripción hecha más arriba, ninguna referencia a esas sustracciones en fecha anterior a la del día del asesinato y robo, y b) antes al contrario, en dicha solicitud se especifica que se formula por DOS infracciones.

   Por ello la condena del recurrente por tres infracciones, fundando una de ellas -la condena por hurto continuado- en actos anteriores a la fecha del hecho por el que la misma solicitud se emite, supone una condena por infracción distinta. Lo que resulta vetado por deficiencia jurisdiccional de los Tribunales españoles para separarse de los limites impuestos por el Estado requirente en uso de su soberanía. Y también resulta vetado por las exigencias del derecho de defensa ya que respecto a esos hechos el recurrente no pudo articular defensa alguna ante la autoridad judicial del Estado requerido que hizo la entrega.

   En ese particular el motivo debe ser estimado.

1.- El segundo de los motivos, también bajo la invocación del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal estima cometida otra vulneración de contenido constitucional por haberse proclamado la imputación sin concurrir razones legítimas para enervar la presunción de inocencia ( artículo 24 de la Constitución ).

La vulneración se concreta en tres aspectos: a) inexistencia de prueba para fijar la cantidad de joyas objeto de sustracción; b) vacío probatorio para asegurar que la víctima se encontraba desvalida tal como se proclama en la sentencia de instancia, a los efectos de considerar que el ataque fue alevoso y c) que existe el mismo vacío para justificar que está acreditada la intención en el acusado de causar un sufrimiento innecesario a la víctima.

2. - En relación al contenido y alcance de la garantía de presunción de inocencia reiteraremos ahora lo dicho en nuestras Sentencias núms. 871/12 de 25 octubre , 820/12 de 24 octubre , 819/12 de 10 octubre , 762/12 de 26 septiembre , 638/12 de 16 de julio recurso nº 10438/12 y 648/12 de 17 de julio , reiterando lo dicho en la núm. 542/12 de 21 de junio, resolviendo el recurso nº 1358/2011 .

   1. - Que la aceptación convencida por el Juzgador de la verdad de la imputación debe atenerse al método legalmente establecido, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción y publicidad.

   2. - Que, en relación al resultado de la actividad probatoria, la certeza del Juzgador pueda asumirse objetivamente y no como mero convencimiento subjetivo de aquél. Tal objetividad no exige que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, pero sí que resulten fundadas por su vinculación a la actividad probatoria.

      Tal objetividad concurre cuando y sólo si: a) puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque se haya practicado medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador y b) la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permite predicar de la acusación una veracidad que se justifique por adecuación al canon de coherencia lógica, partiendo de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por correctas, que excluya la mendacidad de la imputación.

   3. - Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado.

   4. - Esa objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación requiere la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

      Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

      Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y

   5. - Cuando se trata de prueba indiciaria, la prueba directa no se traduce en tal caso en afirmaciones de tal carácter sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos. En tal caso merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia.

      La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que: A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes". Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ....cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada".

      Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 ).

      ( SSTS nums. 122/2012 de 22 de febrero , 103/12 y 99/12 de 27 de febrero , 1342/11 de 14 de diciembre , 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre , 1385/11 de 22 de diciembre , 1270/2011 de 21 de noviembre , 1276/11 de 28 de noviembre , 1198/11 de 16 de noviembre , 1192/2011 de 16 de noviembre , 1159/11 de 7 de noviembre ).

3. - Por lo que se refiere a la denuncia de vulneración de esta garantía constitucional en referencia a la cantidad de joyas sustraídas por el recurrente, la estimación del anterior motivo y la falta de negación en el motivo de que el día del robo aquella sustracción afectara a las dos joyas, de que da cuenta el hecho probado, deja sin contenido este aspecto del motivo. En todo caso la sentencia recurrida justifica la identificación de esas dos joyas como sustraídas el día del robo porque la testifical acredita que la víctima las llevaba siempre consigo y desaparecieron ese día. Lo que sin duda es prueba que cumple el canon impuesto por el contenido de la garantía constitucional invocada.

   En cuanto a la afirmación que la sentencia hace de las condiciones personales de la víctima , prescindiendo por ahora de su valoración jurídica, tampoco el recurrente hace cuestión en su motivo. Por ello queda incólume lo manifestado en la sentencia sobre la edad, sometimiento previo a una operación en cadera, necesidad de uso de andador e imposibilidad de defenderse por sí misma que enuncia la sentencia.

   Lo que el recurrente alega son otras circunstancias que, en su parecer, deberían haber sido establecidas como probadas. Concretamente las que predicarían una actuación defensiva por la víctima usando otras catanas hasta el punto de lesionar al autor del delito. Aún cuando procediera someter al canon de la presunción de inocencia la no proclamación como probado de un hecho favorable al acusado, lo cierto es que la justificación de la inclusión de aquellas circunstancias no cuentan con apoyo probatorio que haga posible su valoración para determinar la existencia de tal defensa por la víctima.

   Cuestión distinta es la valoración de lo dado por probado para estimar concurrente la alevosía que estima la sentencia. Pero a ello hace referencia el motivo cuarto que examinaremos después.

   Y en cuanto a la existencia de ese componente subjetivo de la intención que movió al acusado para causar el cúmulo de lesiones que la víctima padecía, además de las mortales, sí que debe ser sometida aquí al control constitucional de las exigencias que integran el contenido de la presunción de inocencia.

   Al respecto, sin embargo, convenimos con la sentencia de instancia que la inferencia de que tal comportamiento agresivo fue deliberadamente dirigido a aumentar el sufrimiento de la víctima es acorde a las pautas que suministra la experiencia. Sin que la alternativa que propone el penado pueda considerarse razonable, al menos en la medida necesaria para desvirtuar la certeza objetiva sobre aquel deliberado propósito del autor.

   Ciertamente una inferencia como la que examinamos es tributaria de la especificidad circunstancial de cada caso. De ahí la diversidad de respuesta jurisprudencial. Particularmente en cuanto a vincular de manera automática el número de lesiones con la intención que la agravante de ensañamiento requiere.

   En la Sentencia nº 739/2012 de 3 de octubre , se examina la pretensión de tal agravación partiendo de que: la motivación con la que completan su veredicto, los ciudadanos jurados mencionan el concurso de dos factores objetivos a que queda hecha ya alusión. Destacan así, de una parte, el elevado número de puñaladas infringido --más de doce--, y señalan además, el hecho de que la víctima no muriera de modo inmediato, sino que lo hiciera en el hospital tras dos horas de intervención....".

   El Tribunal de apelación analiza los dos elementos que cita el jurado y se concluye que ni del número de puñaladas ni del hecho de que no se causase la muerte inmediata de la víctima se puede arribar "de forma lógica y concluyente" en el agresor a la existencia de un designio específico de causar dolor o padecimiento físico.

   Entendimos entonces que era más atinada la Sentencia del Tribunal del Jurado cuando afirmaba que: ....Se requieren, pues, dos elementos. Uno objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima ( STS núm. 1554/2003, de 19 de noviembre ) . Por lo tanto, cuando el autor conoce que sus acciones previas ya son suficientes para causar la muerte, los actos añadidos, si objetivamente son adecuados para ello y no puede aportarse otra razón probable y verosímil, pueden atribuirse a su deseo de causar un mal mayor a la víctima ( STS 1109/2005 de 28 de septiembre ).

   Y en la Sentencia de este mismo Tribunal Supremo nº 1811/2002 de 28 de octubre dijimos que:

   Respecto del propósito de causar a la víctima un sufrimiento innecesario para quitarle la vida --fundamento último de la agravante específica de ensañamiento--, se dice en la sentencia de la primera instancia que «el jurado detecta ese plus de culpabilidad, integrado por la causación de dolores superfluos a la víctima, dado que todas las puñaladas , según los forenses, fueron vitales, es decir, fueron asestadas estando viva Alicia, lo cual implicaba un aumento de su dolor físico, que estiman que era perseguido conscientemente por el acusado, en atención a la reiteración de la agresión, con el importante número de puñaladas propinadas, las diversas zonas anatómicas afectadas, el arma empleada y la ausencia de cualquier trastorno en el acusado que hubiese implicado una pérdida del control de sus impulsos --extremo, éste, al que nos referiremos seguidamente-- (FJ 1º, «in fine»).

   Este Tribunal, por su parte, considera igualmente que la inferencia de que el acusado obró con el cuestionado ánimo de causar a la víctima un dolor innecesario para la ejecución del delito ( art. 22.5ª C. Penal ) se desprende de modo especial --como ha estimado el Tribunal del Jurado-- del elevado número de puñaladas inferidas a la víctima y de la dispersión corporal de las mismas

   Lo que no ha impedido en otras ocasiones excluir la relevancia de la multiplicidad de lesiones. Como en el caso de la Sentencia nº 474/2011 de 23 de mayo . Pero entonces por considerar que, al margen de este elemento de la intención del autor, objetivamente, la causación de males objetivamente innecesarios que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. .......no puede apreciarse en la conducta del acusado porque, según se dice en el "factum" de la sentencia impugnada, la joven dejó de oponer resistencia "desde la primera de las incisiones" al perder la conciencia. Y, subjetivamente porque si el acusado comprobaba que, tal como dice la sentencia, la víctima dejó de gritar desde el primer acto homicida por haber perdido la consciencia, no parece fácil que el acusado actuara con el ánimo deliberado de aumentar el sufrimiento de Magadalena . No es esa la descripción que hace el hecho probado en el caso que juzgamos. De ahí que la inferencia combatida en este motivo deba considerarse correcta. Y el motivo, en este particular, desestimado.

1.- Ya en el ámbito de la legalidad ordinaria, el motivo tercero , con invocación del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia como incorrecta la calificación de los hechos como presupuesto que justifique la aplicación de la agravante de ensañamiento , siendo por ello vulnerado el artículo 139.3ª del Código Penal .

Alega al respecto que la sentencia proclama, siquiera fuera de la declaración de hechos probados, que en la vivienda de la víctima había tres catanas, que el acusado resultó herido, que la única voluntad constatada era la de causar la muerte, sin que el número de lesiones de la víctima implique necesariamente una intención de causar dolor gratuito, ni deleite en el agresor.

2. - Ya establecida la incolumidad de la descripción de lo que la sentencia de instancia estima probado, como resulta obligado en el ámbito del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que se mueve el motivo, procede ahora recordar la doctrina jurisprudencial sobre los presupuestos de la agravante cuya estimación se combate en el motivo.

En la Sentencia nº 467/2012 recordábamos una vez más los requisitos de esta agravante: 1) uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para lograr el resultado típico, que aumenten ese dolor o sufrimiento, para lo cual resulta preciso que se produzcan sobre una víctima que aún conserve la vida; y 2) otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no estén dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima ( SSTS núm. 1089/2007 de 19 de diciembre , ó 1554/2003, de 19 de noviembre , entre otras muchas).

Por otra parte, decíamos en la Sentencia 1081/2007 de 20 de diciembre , que la multiplicidad de puñaladas, de las que dos eran mortales, no solamente satisface la exigencia objetiva de la agravante (las dos primeras cuchilladas eran ya mortales de necesidad -pese a que la víctima, según el factum, todavía estaba viva-, de tal manera que el resto de las heridas implicaban padecimientos innecesarios para asegurar la ejecución del delito) sino que, revelan que, si el acusado, consciente de ello, siguió con otras puñaladas, tan innecesarias para el fin propuesto, como expresivas de lo que un comentarista clásico llamó la maldad de lujo que anima el ensañamiento, la maldad brutal , sin finalidad, por el simple placer de hacer daño, también se satisface el requisito subjetivo de la agravación de pena. Porque: Se trata, pues, de una maldad reflexiva , que no es fruto de la brutalidad alocada que inspira un momento

En supuestos en los que el sufrimiento (es) buscado por el agresor, en la medida en que veintiuna puñaladas requieren un espacio de tiempo que permite percatarse de la causación de esos males innecesarios para la ejecución y, pese a todo, aceptarlos.

La cruel dispersión y reiteración de los actos agresivos, la mayoría sin trascendencia mortal, es decir, innecesarios para el fin homicida, son referencias consideradas en la Sentencia de este Tribunal nº 519/2012 de 15 de junio que estima la agravación porque: La pluralidad de puñaladas propinadas, dirigidas la mayor parte de ellas a zonas del cuerpo sin riesgo mortal, no pueden responder a otra finalidad que la de causar un mayor sufrimiento a la víctima que aún percibe no sólo el daño físico de las cuchilladas, sino también el psíquico derivado de la proximidad de una muerte sobrevenida en una atmósfera de brutalidad vejatoria

Lo cual no es óbice para que, cuando tal referencia subjetiva no es constatada, no estimemos adecuado apreciar la agravante Como establecimos en la STS 61/2010 de 28 de enero , en la que consideramos que la descripción del hecho probado se limita a dar cuenta de una pluralidad de golpes a la víctima sin expresar dato alguno que permita inferir que se causaron con la deliberada intención de aumentar el sufrimiento de la víctima

1.- En el cuarto motivo, por el mismo cauce que el anterior, la denuncia se centra en la improcedencia de considerar que concurre la agravante de alevosía .

Nuevamente reitera el recurrente la existencia de varias catanas y lesiones en el acusado, estimando que las catanas que no uso el acusado fueron utilizadas por la víctima que las retiró de su alojamiento con anterioridad a la agresión. En cualquier caso, por no constar probado el modo concreto de desenvolverse los hechos, a lo sumo, cabría valorar la existencia de abuso de superioridad.

2. - Es clásica y bien conocida la referencia a una triple modalidad de hipótesis que so subsumibles en la previsión típica de la agravante de alevosía. Las recuerda una vez más la Sentencia de este Tribunal nº 599/2012 de 11 de julio : a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera; b) alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible; c) alevosía de desvalimiento , que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

En específica referencia a la modalidad de alevosía por desvalimiento de la víctima dijimos en nuestra Sentencia nº 316/2012 de 30 de abril :

Hay alevosía cuando el agente comete cualquier delito contra las personas empleando en su ejecución medios, modos o formas que tiendan directamente a asegurarla, sin el riesgo que para el agresor pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido, no siendo necesario que el autor elimine las posibilidades de defensa de la víctima, pues también se aplicará cuando aquél se aproveche de una clara situación de indefensión en que se encuentre la víctima al ejecutarse la agresión (STS 29-7- 2004 , por todas).

La indefensión no es de apreciar solo cuando el ataque ha sido súbito e inesperado, sino también, siempre que en la situación concreta el sujeto pasivo no haya podido oponer una resistencia mínimamente eficaz de la que pudiera surgir algún riesgo para el agresor. Por eso, la defensa que ha de confrontarse para evaluar el grado de desvalimiento del ofendido, no es la meramente pasiva, como huir o esconderse del atacante, sino la activa que procede de los medios defensivos con los que cuente (véase STS 25/2009, de 22 de enero (LA LEY 1186/2009)), de suerte que la eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima, ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible la alevosía con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción homicida.

En la STS de 25 de enero de 2007 , se insiste en que la jurisprudencia de esta Sala mantiene su interpretación de la agravante de alevosía del art. 139 del Código Penal definiéndola como el aprovechamiento de la indefensión de la víctima. La indefensión no es de apreciar sólo cuando el ataque ha sido súbito e inopinado, sino siempre que en la situación concreta el sujeto pasivo no haya podido oponer una resistencia eficaz al ataque. Esto ocurre por regla cuando los atacantes superan claramente en número a la víctima o cuando los atacantes están armados y el sujeto pasivo está desarmado. La simple posibilidad abstracta de huida de la víctima no aumenta su capacidad de defensa.

En el caso aquí juzgado al descripción de las circunstancias personales de la víctima que proclama el inamovible hecho probado ponen en evidencia que el agresor contaba con esa situación, de indudable desvalimiento de la víctima, para llevar a cabo su acción sin riesgo posible provinente de la defensa de su víctima, al menos de una defensa mínimamente eficaz.

El motivo se rechaza.

El quinto motivo se supedita por el recurrente a la estimación de alguno de los dos anteriores para poder afirmar que no era procedente la aplicación del artículo 140 del Código Penal .

El fracaso de aquellos conlleva la desestimación de éste.

1.- El sexto motivo denuncia como vulneración del artículo 242, en su apartado 2º del Código Penal , vigente al tiempo de los hechos, la estimación del subtipo agravado por estimar que el arma usada -catana- no era "llevada" por el acusado sino que dispuso de la que tomó en el lugar y tiempo de los hechos.

El motivo recibe el apoyo del Ministerio Fiscal.

2. - Por las mismas atinadas razones que el recurrente y el Ministerio Fiscal exponen, el motivo debe ser estimado. En efecto, bajo la regulación del citado precepto, vigente al tiempo de los hechos, este Tribunal Supremo entendió que el subtipo agravado del apartado 2 del artículo 242 del Código Penal , exigía que el uso de armas determinante de la agravación, se refiriera a las que el autor del delito ya "llevare" lo que excluía el uso de las armas que usare, pero que no habían sido llevadas al escenario del hecho por el autor.

Precisamente la reforma de dicha norma, hoy convertida en apartado 3 del mismo artículo, ha eliminado la referencia al verbo llevar, haciendo que se deba considerar agravado el uso del arma, tanto si es llevada por el autor cuanto si éste la toma en el lugar y tiempo del hecho. Precisamente esa reforma pone en evidencia que la tipicidad anterior no abarcaba esta segunda hipótesis.

Por ello el motivo se estima con las consecuencias que se indicarán en la segunda sentencia, que dictaremos a continuación de esta.

Estima el recurrente, en el séptimo motivo, que ha sido vulnerado el artículo 234 del Código Penal en relación a la condena por delito de hurto. La estimación del primer motivo deja este sin contenido ya que la absolución por ese delito derivará de la inaceptabilidad de enjuiciamiento del mismo.

1.- Como infracción de ley - artículo 66 del Código Penal - al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia, en el octavo motivo, la que considera desproporción de la pena impuesta, a la que tilda de no motivada y contraria a la proscripción del principio nom bis in idem.

Considera que los mismos argumentos que dan lugar a la estimación de las agravantes de alevosía y ensañamiento, y, por ello, aplicación del artículo 140 del Código Penal , no pueden justificar que, dentro de la pena posible conforme a dicho precepto, se individualice la pena acudiendo a la extensión tan elevada como la impuesta, en la mitad superior y cerca del máximo posible.

2. - El artículo 66.1.6ª del Código Penal manda que se individualice la pena, dentro del marco fijado por el tipo, o, en este caso, subtipo, atendiendo a la gravedad del hecho y circunstancias personales del autor.

Esa gravedad del hecho ya se considera por el legislador para la tipificación específica y correlativa determinación de los márgenes de pena. Pero precisamente la inevitable existencia de éstos no solamente no impide sino que obliga a atender a la medida de aquella gravedad del hecho para, en una concreta valoración fijar la medida exacta de la pena a imponer.

Y es que la gravedad mensurable, concurriendo ambas agravantes puede según la maldad de lujo del ensañamiento o el desvalimiento de la víctima, tendrá un recorrido diferente en cada caso. Su medición no es doble consideración de "lo mismo" sino especificación de la medida inicial que la tipificación exige.

El motivo se rechaza.

1.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el motivo noveno pretende el penado que se reduzca la pena por aplicación de la atenuante de ludopatía en cuanto condición analógica a la prevista en el artículo 21.1 (erróneamente cita 21.2) del Código Penal en relación a las eximentes del artículo 20.1 y 20.2 del Código Penal .

2. - El cauce casacional intentado exige el absoluto respeto a la declaración de hechos probados. Solamente cabe someter a debate la corrección de la decisión recurrida en cuanto subsume dichos hechos en la norma jurídica. En modo alguno pude fundar una pretensión cuya estimación dependa de que la declaración de hechos probados se modifique o amolde a los supuestos del norma invocada.

El hecho probado no hace ni la más mínima alusión a la ludopatía que el recurrente afirma que padecía.

En los fundamentos jurídicos (séptimo) de la sentencia se hace amplia exposición de los argumentos por los que el Tribunal de instancia rechaza la consideración de tal ludopatía.

Sin duda la defensa bien puede discrepar de esa exposición. Pero en todo caso para poder suscitar la aplicación de la norma que invoca ( artículo 21 del Código Penal ) antes debe acudir al cauce casacional correspondiente que obligue a modificar el relato de hechos de que parte la sentencia de instancia. Porque solamente cuando aquel relato describa la eventual patología con especificación de su trascendencia en las facultades cognitivas y volitivas que conforman la capacidad de autodeterminación podrá valorarse como correcta o no la decisión de no estimar que la responsabilidad estaba atenuada.

Tal exigencia de impugnación por el cauce adecuado aparece como más necesaria, si cabe, si atendemos a que la sentencia declara, por más que entre los fundamentos jurídicos, que el acusado tenía "afición al juego" pero que ninguna prueba pericial se practicó para constatar las consecuencias de ello.

Al no desvirtuarse esa afirmación por el cauce procesal correspondiente, el motivo intentado debe ser rechazado.

Recurso de Soledad

1.- En el primero de los motivos, amparada en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la penada recurrente impugna la sentencia alegando que la afirmación de la imputación que justifica su condena no es compatible con las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Afirma que no sustrajo ninguna de las joyas cuyo hurto se le atribuye. Aún más, niega incluso la preexistente posesión por parte de la perjudicada. Admite haber empeñado y recuperado joyas. No que fueran de la que se dice perjudicada, ni sustraídas por la recurrente.

Cuestiona la credibilidad de las testigos de cargo, familiares de la víctima y perjudicada. Particularmente de Doña Dulce .

2. - Damos por reproducido lo antes expuesto en cuanto al contenido de la garantía constitucional invocada.

Indiscutida la validez de los medios de prueba atendidos por el Tribunal y su producción bajo principios de contradicción, igualdad y publicidad, la suficiencia para poder ser tenidas objetivamente como veraces las afirmaciones de la imputación es justificada en la sentencia recurrida de manera satisfactoria y acorde al canon constitucional de la garantía cuya observancia se cuestiona.

Por un lado en lo que concierne a la prueba de la preexistencia de los objetos sustraídos. Ciertamente la sentencia de instancia hace un esfuerzo más narrativo que retórico. Así acude a una reiteración meramente descriptiva de la prolija exposición del resultado probatorio que es propio del acta del juicio más que de una argumentación. Pero no por eso se limita la sentencia a la exposición al modo de fedatario. También concluye que, pese a las dificultades, puede convenirse en que la víctima poseía un elevado número de joyas, junto con otras piezas de bisutería, que no constata móvil en los hijos para incrementar el censo de aquéllas, y que, ya antes del luctuoso suceso, se habían producido sustracciones por parte de esta recurrente. Y, por otro lado, en cuanto a la autoría de ésta, se extiende en argumentar como sus comportamientos de compra de joyas no se explica si no es para recuperar las que había sustraído. El Tribunal se decanta por dar mayor credibilidad a los hijos de la víctima no obstante la alegación de contradicciones en alguno de éstos. Y para ello vuelve al dato de las constatadas ventas por esta acusada en establecimientos de compraventa. Ventas que relata detalladamente la sentencia. O que los testigos dan cuenta en el juicio de que la acusada les reconoció que ella había efectuado sustracciones.

Obviamente tal cúmulo de pruebas hacen objetivamente asumible como veraz la imputación. Sin que, por el contrario, las alegaciones de la recurrente alcancen a suscitar una duda razonable ni sobre la preexistencia de lo sustraído ni, menos, si cabe, sobre la autoría de la recurrente.

El motivo se rechaza.

En el segundo de los motivos, por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se hace protesta de vulneración del artículo 234 del Código Penal . Pero el argumento parte de la no aceptación como hecho probado de la preexistencia de lo que se dice sustraído.

Olvida la recurrente que el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal solamente permite discutir si el hecho en la medida que se declara probado, ha sido o no correctamente subsumido en la norma cuya vulneración se postula en el recurso.

Pero, de no darse alteración alguna mediante la estimación de otros motivos casacionales, en la medida en que el motivo aquí intentado debe asumir tal premisa fáctica y no la respeta en su argumentación debe ser rechazado sin otra consideración.

La parcial estimación del recurso promovido por D. Candido , lleva a declarar de oficio las costas ocasionadas por el mismo, siendo impuesta a Doña Soledad , las que ocasionaron su rechazado recurso, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto por Candido , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincialde Castellón de la Plana, con fecha 21 de febrero de 2012 , que casamos y anulamos parcialmente en los términos que fijamos en la segunda sentencia que dictamos a continuación de esta de casación, declarando de oficio las costas derivadas de este recurso

Asimismo debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formulado por Soledad contra la misma sentencia que, en lo que a ella respeta, ratificamos con imposición a la recurrente de las costas derivadas de su recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil doce.

En la causa rollo nº 41/2010, seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, dimanante del Sumario nº 2/2010, incoado por el Juzgado de Instrucción .nº 1 de Castellón de la Plana, por delitos de asesinato y hurto contra Candido , con NIE nº NUM005 , nacido el NUM001 de 1991 en Vacaresti (Rumanía), hijo de Ion y de Soledad , y Soledad , con NIE nº NUM006 , nacida en Slobozia (Rumanía), el día NUM000 de 1964, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 21 de febrero de 2012 , que ha sido recurrida en casación por los procesados, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.