STS, 21 de Noviembre de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha21 Noviembre 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil doce.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. arriba anotados, el recurso de casación para la unificación de doctrina número 1526/2012, que pende ante ella de resolución, interpuesto por la mercantil Autovía del Noroeste, Concesionaria de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, S.A. (en adelante AUNOR), representada por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Cuadrado Ruescas, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (Sección 1ª), de fecha 20 de mayo de 2011 , en el recurso ordinario número 1/2008.

Ha sido parte recurrida la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia, de 20 de mayo de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (Sección 1 ª), en el recurso ordinario número 1/2008, contiene una parte dispositiva del tenor literal siguiente:

FALLAMOS

Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por Autovía del Noroeste Concesionaria de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, Sociedad Anónima, contra la Orden de la Consejera de Economía y Hacienda de 19 de octubre de 2007 «de actualización de tarifas 2008 en relación con el contrato "concesión para la construcción, explotación y conservación del tronco de la autovía del noroeste y construcción de accesos y enlaces», por ser el acto administrativo impugnado conforme al Ordenamiento Jurídico. Sin costas. (...)»

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de AUNOR, S.A., mediante escrito presentado el 14 de septiembre de 2011, interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina.

TERCERO.- Contra la providencia de la Sala de Murcia admitiendo a trámite el recurso, promovió recurso de súplica la representación procesal de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia alegando que la cuestión litigiosa no alcanzaba la cuantía prevista en el artículo 96.3 de la Ley Jurisdiccional , al ser inferior a 18.000 euros (en concreto, la fijaba en 16.874,03 euros).

Se opuso a dicho recurso de súplica, la representación procesal de AUNOR, S.A. alegando, en esencia, que la pretensión que se hizo valer ascendía a 118.625 euros.

CUARTO.- Por auto de 23 de febrero de 2012, la Sala de instancia acordó la desestimación del recurso de súplica interpuesto por la Administración recurrida.

QUINTO.- Conferido el oportuno traslado del escrito de interposición del recurso a la parte recurrida a fin de que formalizara su escrito de oposición, el Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia evacuó dicho trámite mediante escrito de fecha 27 de diciembre de 2011, elevándose las actuaciones a esta Sala Tercera, con emplazamiento de las partes, por diligencia de ordenación de fecha 26 de marzo de 2012.

SEXTO.- Recibidas las actuaciones, remitidas a esta Sección Séptima conforme a las reglas de reparto de asuntos, se señaló para votación y fallo del recurso el día 14 de noviembre de 2012, fecha en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las prescripciones legales establecidas.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En el actual recurso de casación para unificación de doctrina, se impugna la sentencia de 20 de mayo de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (Sección 1 ª), que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil AUNOR, S.A. contra la Orden de la Consejera de Economía y Hacienda de la Región de Murcia, de 19 de octubre de 2007, de actualización de tarifas 2008 en relación con el contrato "concesión para la construcción, explotación y conservación del tronco de la Autovía del Noroeste y construcción de accesos y enlaces".

SEGUNDO.- El recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por AUNOR, S.A. invoca como sentencia de contraste la de 25 de mayo de 2007, dictada por la misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (Sección 1 ª) en el recurso ordinario número 415/2003, seguido, asimismo, a instancia de AUNOR, S.A., contra la Orden del Consejero de Economía y Hacienda de la Región de Murcia, de 13 de noviembre de 2002, de actualización de tarifas en relación con el contrato "concesión para la construcción, explotación y conservación del tronco de la Autovía del Noroeste y construcción de accesos y enlaces", que, estimando el citado recurso, anuló el acto administrativo impugnado; reconoció el derecho de la demandante a actualizar las tarifas en los términos del artículo 17 del Pliego de Cláusulas Económico- Administrativas, sin aplicación de la cláusula 45 del Decreto 215/1973 y condenó a la demandada al pago de los intereses devengados por las tarifas no actualizadas desde la fecha en que debieron serlo.

Dedica la recurrente la primera parte de su escrito de interposición a analizar la concurrencia de los requisitos procesales exigidos para la admisión del recurso de casación para unificación de doctrina.

Afirma en este sentido que el recurso se interpone por infracción de normas estatales, en concreto de la cláusula 45 del Decreto 215/1973 y cifra su cuantía en 118.625 euros.

Refiere que la sentencia recurrida ha sido dictada en única instancia por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia y que se da la triple identidad, subjetiva, objetiva y causal, exigida por el artículo 96.1 de la LJCA , pues, tanto en un recurso como en otro, las partes han sido las mismas; idénticos los hechos (diferencia en la aplicación del IPC en la actualización de tarifas de un contrato de concesión para la construcción de una autovía, cifrado por la Administración en el 95% de aquél, frente al 100% reclamado por la recurrente) e idéntica la pretensión (actualización de tarifas conforme al 100% del IPC).

Manifiesta que no concurre ninguna de las exclusiones previstas en el artículo 96.4 de la LJCA y que la sentencia de contraste cumple con todos los requisitos legalmente establecidos (firmeza y modo de presentación).

A continuación, bajo la rúbrica «fundamentos jurídico materiales»,«motivos de casación», realiza, en primer lugar, el «análisis comparativo de las sentencias de contraste y recurrida» , y señala después las infracciones en que incurre la sentencia impugnada, que desarrolla en cinco « motivos de casación» .

Bajo el referido epígrafe «análisis comparativo de las sentencias de contraste y recurrida», aduce la recurrente que tanto en el proceso que culminó con la sentencia impugnada, como con la de contraste, planteó su derecho a actualizar las tarifas en los términos que figuran en los pliegos y en el contrato; esto es, con arreglo al IPC, sin aplicar el coeficiente reductor del 95% sobre el citado índice previsto en la cláusula 45 del Decreto 215/1973.

Frente a ello, la Administración demandada oponía diversos argumentos, entre ellos la doctrina de los actos propios, en la medida en que entre las hipótesis macroeconómicas que se incluían en la oferta formulada por la concesionaria, se incluía una que tomaba como referencia el 95% del IPC.

Sostiene que la sentencia de contraste resuelve que las tarifas deben actualizarse tal y como señala el artículo 17 del Pliego de Cláusulas Económico- Administrativas, Ley del Contrato , que, por constituir una regulación específica y completa en esta materia, excluye la aplicación del Decreto 215/1973; esto es, de la norma supletoria, sin que suponga obstáculo para ello la oferta que en su día hiciera la actora.

Por el contrario, la sentencia recurrida obvia el debate sobre la norma de aplicación preferente y se centra en el argumento de la demandada sobre la aplicación de la doctrina de los actos propios, basada en las hipótesis macroeconómicas y otros documentos a los que posteriormente se referirá, y afirma que el contenido de la oferta formulada en su día por la concesionaria vinculaba a ésta, y se convertía en elemento nuclear para decidir sobre el asunto controvertido, con independencia de lo que la Administración hubiese determinado en el Pliego y en el contrato acerca de la actualización de tarifas.

Identificados los elementos de contradicción entre ambas sentencias, pasa a justificar las razones que, según su parecer, determinan la nulidad de la sentencia recurrida, que desarrolla a través de cinco motivos de casación, cuyo contenido pasamos a relatar de forma extractada.

En el primero sostiene que «la sentencia recurrida infringe el artículo 50.5 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas , así como la jurisprudencia que ha caracterizado el pliego como la ley del contrato, a cuyas prescripciones han de atenerse las partes» .

Tras defender la aplicación de la referida Ley 13/1995 por razón de la fecha de adjudicación del contrato (6 de julio de 1999), sostiene que la sentencia recurrida infringe este precepto, al estimar que la actualización de las tarifas del contrato ha de hacerse aplicando al IPC el coeficiente del 95 por 100 previsto en la cláusula 45 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, aprobado por el Decreto 215/1973, de 25 de enero, sin tener en cuenta lo establecido en los artículos 16 y 17 del Pliego de Cláusulas Económico- Administrativas rectoras del concurso para la adjudicación del contrato de concesión de que ahora se trata (es decir, sus propias reglas y fórmulas para proceder a la actualización de las tarifas), que es para las partes la ley del contrato, de aplicación preferente sobre los Pliegos de Cláusulas Generales que tiene la consideración de derecho supletorio frente a aquél, como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia que cita (Sentencias de 23 de abril de 1910 , 25 de junio de 1910 , 30 de septiembre de 1930 , 24 de abril de 1958 y 23 de diciembre de 1990 y las más recientes de 8 de mayo de 1996 , 4 de noviembre de 1997 y 17 de octubre de 2000 ; 24 de febrero de 1989 , 8 de marzo de 1989 , 19 de abril de 1989 y 16 de mayo de 1989 ; 3 de julio de 1997 y 15 de marzo de 1999 , que resume).

Concluye que la cuestión principal que se suscita en este caso es, por tanto, un problema de identificación del orden de prelación de las fuentes aplicables a la regulación del contrato en cuestión.

En el segundo motivo manifiesta que «la sentencia recurrida en cuanto fundamenta su decisión sobre la doctrina de los actos propios,vulnera lo dispuesto en el artículo 14.1 y 104.3 de la Ley 13/1995 , así como la jurisprudencia que se ha pronunciado sobre la inaplicabilidad de esa doctrina en materias sustraídas al arbitrio de las partes».

Aduce que, mientras la sentencia de contraste concluye que el artículo 17 del Pliego de Cláusulas Económico Administrativas constituye la reglamentación específica y concreta en materia de actualización de tarifas, que excluye la aplicación de la norma supletoria (el Decreto 215/1973 ), sin conceder relevancia alguna a la oferta que en su día hiciera la actora, la sentencia recurrida evita entrar en el debate sobre la norma prevalente y supletoria, cuestión sobre la que nada dice, centrando sus razonamientos en la existencia de determinados documentos que obraban en el expediente, en los que la recurrente había, supuestamente, aceptado la aplicación del IPC con el coeficiente reductor que lo fijaba en el 95 por 100, pasando a partir de ahí a la invocación del articulo 1.4 del Código Civil y la doctrina de los actos propios, para concluir que no podía desdecirse de lo que figuraba en los citados documentos.

Considera que ese giro del razonamiento de la Sala y de la decisión adoptada, sólo puede explicarse ante las dificultades que presentaba resolver sobre la norma de aplicación preferente en un sentido contrario al que había resuelto en la sentencia de contraste, lo que sin duda llevó a situar el foco sobre una cuestión distinta, que estima equivocada.

Se refiere a continuación al contenido de los citados documentos y su nulo alcance sobre las obligaciones contractuales asumidas por la Administración, así como a la inaplicabilidad de la doctrina de los actos propios al presente caso, a cuyo efecto cita las sentencias de esta Sala de 1 de abril de 2008, sobre la limitada aplicación de la dicha doctrina en el ámbito del Derecho Administrativo y de 15 de febrero de 1999 , cuyo contenido parcialmente reproduce.

Concluye que la base sobre la que se construye la doctrina de los actos propios implica la existencia de una declaración de voluntad vinculante para el autor de la misma, que en este caso no ha existido, puesto que los documentos a los que se refiere la sentencia recurrida constituían meras hipótesis o previsiones, la segunda de las cuales (la actualización) no hacía más que tomar en cuenta la realidad sobre la que se construían las hipótesis; esto es, el hecho de que la Administración había mostrado su decidida voluntad de aplicar un coeficiente reductor del 95 por cien del IPC en la actualización de tarifas.

Añade por otra parte que la determinación del precio del contrato, así como su revisión, constituyen elementos del mismo sometidos al principio de legalidad y en absoluto disponibles para las partes, encontrándose sujeto a reglas imperativas ( artículos 14.1 y 104.3 LCAP y Pliego de Cláusulas Económico-Administrativas), que impedían que las partes pudieran disponer de las mismas.

En el tercer motivo afirma que la sentencia impugnada infringe el artículo 77 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y de Orden Social, en cuanto aplica la cláusula 45 del Pliego de Cláusulas Generales para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión derogada por aquél.

Después de transcribir el respectivo contenido de las citadas normas, y efectuar su juicio comparativo sobre ellas, afirma que carece de fundamento señalar, como hace la sentencia impugnada, que el Decreto 215/1973 puede regular la revisión de tarifas de autopistas cuya titularidad corresponde a la Comunidad Autónoma y el artículo 77 de la Ley 14/2000 no puede hacerlo, así como la inaplicabilidad de este último al contrato al haberse firmado aquél con anterioridad a la entrada en vigor de ese precepto.

En el cuarto motivo, considera que la sentencia impugnada, al apartarse del criterio seguido en la de contraste, acepta una modificación implícita y sobrevenida de los términos del contrato, no consentida por la recurrente, y que incumple los requisitos formales y sustantivos establecidos para el ejercicio por parte de la Administración de la prerrogativa de modificación de los contratos, que vulnera los artículos 100 , 60 y 102 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas , en relación con los artículos 146 y 164 de la misma Ley .

En el quinto y último motivo aduce que la discrepancia inmotivada de la sentencia impugnada con la de contraste, incurre en la vulneración de lo dispuesto en los artículos 24 y 9.3 de la Constitución , de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre los requisitos para la existencia de arbitrariedad en la decisión de los órganos judiciales, a cuyo efecto cita las sentencias 108/1988 , 200/1989 , 71/1993 , 150/2001 , 162/2001 , 133/2002 , 46/2003 , 13/2004 , 24/2005 , 164/2005 , 268/2005 , 27/2006 , 349/2006 , y 33/2007 , cuya doctrina resume y que considera concurre en el presente caso, al existir una identidad absoluta entre los supuestos a los que se referían ambos recursos; en el órgano judicial que dicta ambas sentencias y en sus integrantes; y la ausencia de motivación sobre el cambio de criterio.

TERCERO.- La parte recurrida, en su escrito de oposición al recurso de casación para la unificación de doctrina, insiste en que la cuantía litigiosa no alcanza el límite mínimo casacional toda vez que la misma consiste en la diferencia entre las tarifas actualizadas según la Orden impugnada y las resultantes de aplicar los criterios de la mercantil recurrente.

Entrando ya en la cuestión de fondo que plantea el recurso, aduce, en primer lugar, que la recurrente omite que la sentencia impugnada no constituye un pronunciamiento aislado, sino que se incluye dentro de una reiterada línea jurisprudencial de la Sala de instancia, mantenida hasta en seis sentencias coincidentes, que cita y de las que adjunta copia [ sentencias número 320/05 (r. 592/02 ); 349/08 ( r. 3286/03 ); 535/09 ( r. 451/04 ); 488/11 ( r. 49/06 ); 489/11 ( r. 626/06 ) y 519/11 ( r. 1/2008 )], siendo precisamente la sentencia de contraste la única que mantiene un criterio divergente con el expresado en aquellas.

Explica en el fundamento jurídico segundo de su escrito de oposición, que el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rige el concurso público para la concesión de la construcción, conservación y explotación de la Autovía del Noroeste califica el contrato regulado por el mismo como de concesión de obras públicas, al que, según lo dispuesto en el artículo 2.1, serán de aplicación las normas que lo regulan.

En concreto, además de los Pliegos de Cláusulas Administrativas y Técnicas, se declaran aplicables con carácter supletorio ( art. 2.2) la Ley 4/97 de 24 de julio sobre construcción y explotación de infraestructuras de la Región de Murcia; la 9/90 de 27 de agosto, de carreteras de la Región de Murcia; 13/95 de 18 de mayo, de contratos de las Administraciones Públicas; 8/72 de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de las autopistas de peaje en régimen de concesión y el Decreto 215/73 de 25 de enero, que aprueba el Pliego de Cláusulas Generales para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión.

Seguidamente transcribe los artículos 16.4 y 17 del Pliego; la cláusula décima del contrato suscrito el 15 de julio de 1999 y el artículo 7.1 de la Ley regional 4/97, para concluir que, tratándose, en definitiva, de un contrato de concesión de obra pública, sujeto a las normas generales de los contratos de obras ( artículo 130.2 de la Ley 13/1995 ), resulta de obligado cumplimiento para el órgano de contratación el sistema de revisión de precios contemplado en los artículos 104.3 ; 105.1 y 3 ; 106.1 de la citada Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (fórmula recogida expresamente en el Pliego, que se corresponda a una fórmula tipo y que haya sido aprobada por el Consejo de Ministros).

Añade que el articulo 17.1 del Pliego de Cláusulas Económico- Administrativas no contiene de forma expresa una fórmula o sistema de revisión (actualización) que se ajuste a los principios establecidos por la Ley 13/1995 , para las revisiones de precios de los contratos, puesto que dicho artículo, cuyo contenido de nuevo reproduce, se ha limitado a indicar el factor que se debe tener en cuenta para la actualización de las mismas, pero no ha indicado la fórmula.

Es esa indefinición del Pliego de Cláusulas Económico-Administrativas, la que obliga, a tenor de lo establecido en su artículo 2, a acudir a la legislación que opera con carácter supletorio, en concreto al Pliego de Cláusulas Generales para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, cuya Cláusula 45 contiene una fórmula tipo para la actualización de las tarifas, que fue aprobada por el Consejo de Ministros, respondiendo, en consecuencia, a los principios que rigen las revisiones de precios en la Ley 13/1995.

Concluye que, si se aceptara la tesis defendida por la recurrente, nos encontraríamos ante una nueva fórmula de revisión de las tarifas, que no se correspondería con ninguna formula tipo de revisión de las mismas que hubiese sido aprobada por el Consejo de Ministros, ni siquiera por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Murcia, sino establecida por decisión exclusiva del órgano de contratación y, por tanto, en contra lo dispuesto en los artículos de la Ley 13/1995 antes citados.

En definitiva, no hay contradicción entre el Pliego de Cláusulas Económico-Administrativas Particulares y el Decreto 215/1973, puesto que el primero no contiene una normativa completa sobre la actualización o revisión de las tarifas, por lo que su regulación ha de integrarse con la fórmula prevista en el Pliego de Cláusulas Generales, aplicable supletoriamente, solución avalada por la propia jurisprudencia invocada por la recurrente en la página 24 de su escrito, sobre la aplicación preferente del pliego de condiciones cuando éste "contiene una normativa específica y completa sobre una determinada materia ", lo cual no sucede en el presente caso.

En el fundamento jurídico tercero reconoce que la sentencia de contraste afirma que el Pliego de Cláusulas Económico- Administrativas contiene una regulación específica y completa sobre revisión de tarifas, que excluye la aplicación del Decreto 215/73 como norma supletoria, sin conceder relevancia alguna a la oferta que, en su día, hiciera la actora.

Ahora bien, reitera que dicha sentencia constituye un pronunciamiento aislado -y, erróneo, según su parecer-, que se aparta del establecido, tanto con anterioridad, como posteriormente, por las otras sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia invocadas al inicio de su escrito.

E insiste en que tanto la sentencia de contraste, como la recurrente, olvidan que los artículos 104 , 105 y 106 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas , regulan con carácter básico, la revisión de precios en los contratos de la Administración y a su tenor, corresponde al Consejo de Ministros, previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, aprobar fórmulas tipo para dicha revisión, de entre las cuales, el órgano de contratación determinará, en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, las que considere más adecuadas, sin que, en este caso, el artículo 17 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, contenga de forma expresa una fórmula de revisión de precios.

En definitiva, en contra de lo afirmado por la sentencia de contraste, concluye que el citado artículo 17 no constituye una regulación específica y completa de la actualización de tarifas e infringe, en este sentido, los preceptos antes mencionados de la Ley 13/95 .

Ello determina la aplicabilidad del Decreto 215/73, de 25 de enero, que aprueba el Pliego de Cláusulas Generales para la construcción conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, aplicable supletoriamente según el artículo 2 Pliego de Cláusulas Administrativas, cuya cláusula 45 contiene una formula tipo para la actualización de las tarifas, que fue aprobada por el Consejo de Ministros.

Señala, finalmente, que la jurisprudencia ha reconocido reiteradamente que la falta de constancia de una fórmula de revisión en el Pliego no excluye su operatividad, máxime si el propio Pliego ha previsto la aplicación supletoria de la normativa en la que se contiene la correspondiente fórmula.

Defiende, en el Fundamento cuarto, que la previsión de actualización de tarifas en un 95% sobre el I.P.C. consta en la oferta presentada por la recurrente (en concreto, en el Plan Económico Financiero tanto en su versión inicial, como en el reajustado a fecha 31 de diciembre de 2002), por lo que resulta inaceptable que aquélla pretenda ahora desvincularse de su propia oferta, siendo completamente incierto, tal como afirma la recurrente, que el Pliego de Cláusulas Económico Administrativas no evaluara las hipótesis macroeconómicas contenidas en el plan económico-financiero, a cuyo efecto cita y transcribe los artículos 30 y 33 del Pliego.

Concluye que la recurrente, en definitiva, conoció y asumió, en sus previsiones económicas, la aplicación del 95% sobre el I.P.C., y, por ende, la aplicabilidad de la cláusula 45 del Decreto 215/73, de forma que la pretensión que ejerce en el presente procedimiento resulta infundada y contraria a sus propios actos, así como al Pliego de Cláusulas Económico-Administrativas, cuyo apartado 16.4 se refiere a la actualización de las tarifas que pretende el licitador en su oferta (oferta que, recuerda, preveía la actualización al 95 % del IPC).

Por ello, añade, cuando la sentencia de contraste declara que tal dato "no es obstáculo para esta conclusión a que llega la Sala", está desconociendo la relevancia de la oferta presentada por el concesionario, que contiene la voluntad del licitador y expresa sus intenciones respecto del cumplimiento del contrato, infringiendo el principio de buena fe contenido en los artículos 7.1 y 1258 del Código Civil , al permitir una actuación que resulta claramente contraria a la doctrina de los actos propios, reiteradamente sostenida por la Jurisprudencia, dando lugar a un enriquecimiento injusto para el contratista, que vería aumentadas sus perspectivas de beneficio económico por encima de las previsiones contenidas en su oferta.

Finalmente, en su fundamento jurídico quinto señala que el art. 77 de la Ley 14/2000 de 29 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y del orden social, no ha derogado la cláusula 45 del Decreto 215/73, sino que se limita a regular la revisión de tarifas y peajes en las autopistas de peaje de titularidad de la Administración General del Estado; esto es, en el ámbito estatal.

Añade, además, que hay que tener en cuenta, en todo caso, que el contrato fue suscrito con fecha 15 de julio de 1999 y que, en ese momento, la fórmula aplicable era la contenida en la cláusula 45 del Decreto 215/73 (y así fue aceptado expresamente en la oferta, como hemos demostrado), de tal manera que la misma ha de regir durante todo el periodo de vigencia del contrato, sin que se pueda acudir a una pretendida eficacia retroactiva de la norma, contraria al art. 2.3 del Código Civil .

CUARTO.- Con carácter previo al examen de las alegaciones de la parte recurrente y en relación con causa de inadmisión del recurso que opone la Administración recurrida por insuficiente cuantía, esta Sala, en línea con lo ya resuelto por la Sala de instancia en el auto de 23 de febrero de 2012, considera que, en el presente caso, no se puede aceptar la cuantificación ofrecida por la Administración recurrida debiéndose estar a la calculada por la entidad recurrente por resultar ser la que más se ajusta a las pretensiones hechas valer en el suplico de su demanda.

Pues bien, dicho lo anterior y entrando ya en el fondo de la controversia, este recurso de casación es sustancialmente idéntico al recurso de casación para la unificación de doctrina número 79/2012 que esta Sala ya ha resuelto en sentencia de 10 de octubre de 2012 , confirmando una sentencia de la Sala de Murcia que, con idénticos fundamentos a la que aquí se impugna, desestimó el recurso contencioso-administrativo también promovido por la mercantil AUNOR contra la Orden que procedió a la actuación de tarifas, si bien esta vez para el año 2007, en relación con el contrato "concesión para la construcción, explotación y conservación del tronco de la Autovía del Noroeste y construcción de accesos y enlaces". Por ello, en atención a los principios de unidad de doctrina y de seguridad jurídica, los razonamientos empleados en dicha sentencia resultan de plena aplicación al presente recurso.

Decíamos en dicha sentencia de 10 de octubre de 2012 en su fundamento jurídico cuarto que:

"(...) Con carácter previo al examen de las alegaciones de la parte recurrente, hemos de recordar que el recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en la Sección Cuarta, Capítulo III, Título IV ( arts. 96 a 99) de la LJCA , se configura como un recurso excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero sólo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.

Se trata, con este medio de impugnación, de potenciar la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación -siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia-, sino "sólo" cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentada.

No es, pues, esta modalidad casacional una forma de eludir la inimpugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario, ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular, sí, sentencias ilegales, pero sólo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trate de recurrir

(S.15-7-2003).

Esa configuración legal del recurso de casación para la unificación de doctrina determina la exigencia de que en su escrito de formalización se razone y relacione de manera precisa y circunstanciada las identidades que determinan la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia (art. 97).

Por ello, como señala la sentencia de 20 de abril de 2004 , «la contradicción entre las sentencias aportadas para el contraste y la impugnada debe establecerse sobre la existencia de una triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones. No cabe, en consecuencia, apreciar dicha identidad sobre la base de la doctrina sentada en las mismas sobre supuestos de hecho distintos, entre sujetos diferentes, o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico.

Si se admitiera la contradicción con esta amplitud, el recurso de casación para la unificación de doctrina no se distinguiría del recurso de casación ordinario por infracción de la jurisprudencia cuando se invocara la contradicción con sentencias del Tribunal Supremo. No se trata de denunciar el quebrantamiento de la doctrina, siquiera reiterada, sentada por el Tribunal de casación, sino de demostrar la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaídas en un supuesto idéntico, no sólo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada, sino también en los sujetos que promovieron la pretensión y en los elementos de hecho y de Derecho que integran el presupuesto y el fundamento de ésta. Debe, pues, apreciarse una incompatibilidad lógica entre ambos pronunciamientos, sin margen alguno de interpretación de normas diversas, de aplicación de las mismas sobre supuestos de hecho distintos o de diferente valoración de las pruebas que permita, independientemente del acierto de uno u otro pronunciamiento, justificar a priori la divergencia en la solución adoptada.

Como dice la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2000 , la contradicción entre las sentencias contrastadas ha de ser ontológica, esto es, derivada de dos proposiciones que, al propio tiempo, no pueden ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarias a Derecho. Esta situación no presenta analogía alguna con la de sentencias diferentes, pese a la identidad de planteamientos normativos o de hecho entre ambas, en función del resultado probatorio que haya podido apreciarse en unas u otras

Por último, es importante subrayar que en este especifico recurso de casación no cabe una revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia. En este recurso se parte de los hechos que, como justificados, ha fijado la sentencia impugnada. La prueba constituye una cuestión absolutamente ajena a este recurso extraordinario ( STS de 29 de junio de 2005, recurso de casación para la unificación de doctrina nº 246/2004 , con cita de otras muchas).

Y en el fundamento jurídico quinto de dicha sentencia se decia lo siguiente:" Pues bien, sobre la base de estas consideraciones, descendiendo al examen circunstanciado del caso que ahora nos ocupa, resulta necesario, en primer lugar, reseñar lo esencial de la sentencia impugnada, y de la alegada como de contraste.

La sentencia número 489/2011, dictada, el 13 de mayo de 2011, por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (Sección 1 ª), en el Recurso Ordinario nº 626/2006, combatida en el actual recurso de casación para la unificación de la doctrina, desestima el recurso promovido por la actual recurrente contra la Orden de la Consejera de Economía y Hacienda de 24 de octubre de 2006 «de actualización de tarifas 2007 en relación con el contrato "concesión para la construcción, explotación y conservación del tronco de la autovía del noroeste y construcción de accesos y enlaces"», que dispuso dicha actualización en un 95% del IPC, en virtud de lo previsto en la cláusula 45 del Pliego de Cláusulas Generales para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, aprobado por Decreto 215/1973, de 25 de enero.

La parte actora argumentó, en cuanto ahora interesa, en síntesis, la inaplicabilidad de la citada cláusula 45 del Decreto 215/1973, bien por entender de preferente aplicación, frente a aquélla, lo dispuesto en los artículos 16 y 17 del Pliego de Cláusulas Económico- Administrativas, bien por considerarla derogada por el artículo 77 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y de Orden Social.

Mientras, la demandada sostuvo la tesis contraria sobre la base del conocimiento y aceptación, por parte de AUNOR, S.A., de la actualización de tarifas en un 95% sobre el IPC, reflejado tanto en el Plan Económico Financiero aportado junto con su oferta inicial, como en el reajustado a fecha 31 de diciembre de 2002.

La sentencia, en su fundamento jurídico segundo, refleja, en términos literales, la circunstancia relativa a que « (...) La actora, en sus conclusiones, no hace referencia alguna a estos razonamientos de la Administración acabados de transcribir», así como la « (...) especial relevancia en orden a dichos argumentos de la Administración, como señala ésta, que «Autovía del Noroeste Concesionaria de la C.A.R.M., S.A.» presentara el Plan Económico- Financiero reajustado, a 31 de diciembre de 2002, en escrito firmado el 31 de julio de 2003 por el gerente de la Sociedad Concesionaria, en el cual se recoge, de nuevo, la previsión de «actualización de tarifas» en un 95% IPC».

A continuación, en su fundamento tercero, que transcribimos en cuanto resulta de interés para la resolución del presente recurso de casación para la unificación de doctrina (la negrita es nuestra), rechaza las pretensiones de la recurrente en base a los siguientes razonamientos:

(...) La jurisprudencia ha consagrado como principio general del derecho ( artículo 1.4 del Código Civil ) el de que nadie puede ir contra sus propios actos, a menos que se tachen de involuntarios, fraudulentos o contrarios a Derecho. Pues bien, la actora va claramente contra sus propios actos, pues, como ha quedado expuesto, sigue persistiendo, en los documentos que presenta, en la referida previsión de actualización en un 95% sobre el IPC; y decimos persistiendo , porque con fecha posterior a la Orden de 13/11/2002 de actualización de tarifas (impugnada en el Recurso Contencioso-administrativo 415/2003, interpuesto el 05/02/2003, en el que recayó sentencia estimatoria nº 354/2007, de 25 de mayo ), presentó escritos en los que ella misma reconocía la aplicación de la Cláusula 45 del Decreto 215/1973.

Estos razonamientos, unidos a la total falta de respuesta de la actora antes citada, determinan que la Sala deba seguir el argumento de la sentencia 349/2008 , anteriormente transcrito, y considerar que la Administración no ha hecho más que aplicar una Cláusula (la 45 del Decreto 215/1973) que la propia sociedad concesionaria reconoce como vigente y aplicable, como se desprende de los mencionados escritos que ha presentado. (...)

.

Respecto de la alegada derogación de la cláusula 45 del Decreto por el artículo 77 de la Ley 14/2000, la Sala de instancia razona:

Respecto de esta última cuestión dice la Administración demandada que la intención del legislador en esta Ley era, no la de modificar o derogar la citada Cláusula 45 del D. 213/1973 con carácter personal [debe entenderse, con carácter general], sino regular únicamente la revisión de tarifas con carácter estatal. Y debe sostenerse por esta Sala que, en efecto, el art. 77 de la Ley 14/2000 no modifica el Decreto referido, sino que regula la revisión de tarifas y peajes en las autopistas de peaje de la Administración General del Estado. Por lo que no cabe entender, como pretende la demandante, que se haya producido una total derogación de aquellas normas. Además, la Ley 14/2000 es posterior a la fecha de adjudicación y formalización del contrato.

No hay, por tanto, vulneración, por la Orden impugnada, del artículo 77 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social

.

Por su parte, la sentencia número 354/2007, dictada, el 25 de mayo de 2007, por la misma Sala y Sección del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en el Recurso Ordinario nº 415/2003, invocada como sentencia de contraste , estima el recurso deducido por AUNOR, S.A., contra la Orden del Consejero de Economía y Hacienda, de 13 de noviembre de 2002, «de actualización de tarifas», de contenido coincidente con la de 24 de octubre de 2006 (objeto del recurso que finalizó con la sentencia ahora impugnada).

Sin embargo, el debate suscitado allí por las partes lo fue en términos distintos a los analizados en la sentencia impugnada.

La parte actora defendió la inaplicabilidad de la citada cláusula 45 del Decreto 215/1973, exclusivamente, por estimar de preferente aplicación lo dispuesto en los artículos 16 y 17 del Pliego de Cláusulas Económico- Administrativas, mientras que la oposición desarrollada por el Letrado de la Administración demandada se basó en considerar de aplicación supletoria la citada cláusula al no contener los referidos preceptos del Pliego de Cláusulas Económico- Administrativas una fórmula o sistema de revisión de precios de forma expresa.

La sentencia concluye, en este caso, en su fundamento de derecho segundo:

(...) No podemos compartir la conclusión a que llega la Administración en su contestación a la demanda, en la que se argumenta que el PCEA "no contiene una normativa completa sobre la actualización o revisión de tarifas".

El Letrado de la Administración más que achacar al artículo 17 del PCEA un vacío "normativo" le imputa un inobservancia de los artículos de la Ley 13/1995 antes transcritos. Así se desprende de un párrafo de la contestación a la demanda en el que se lee: "Si aceptáramos la tesis defendida por la concesionaria en su recurso, nos encontraríamos ante una nueva fórmula de revisión de las tarifas que no se correspondería con ninguna fórmula tipo de revisión de las mismas que hubiese sido aprobada por el Consejo de Ministros, ni siquiera por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Murcia, sino que estaríamos en presencia de una fórmula establecida por decisión exclusiva del órgano de contratación, y, en resumen, estaríamos contraviniendo lo dispuesto en los artículos de la Ley 13/1995 antes citados". En definitiva, según este razonamiento acabado de transcribir, no estaríamos en presencia de una ausencia de regulación en el PCEA en materia de revisión de tarifas, que daría entrada al derecho supletorio, o de una indefinición del artículo 17 del PCEA, que también determinaría la aplicación del Decreto 215/1973 , sino de una regulación propia que se apartaría, según la propia Administración, de la LCAP.

Como se infiere de la lectura de otros artículos del PCEA (así, el 8.4-"El adjudicatario tendrá derecho a la revisión de tarifas de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 del presente Pliego de Condiciones"-), el procedimiento para la revisión de tarifas es el previsto en el artículo 17 del mismo. De gran claridad es el último párrafo de su apartado 2, en el que se establece que la Consejería de Economía y Hacienda deberá comunicar de oficio al concesionario el incremento de tarifas a aplicar "asumiendo la obligación ineludible de incrementar las tarifas con el importe resultante de acuerdo con los criterios establecidos en este artículo".

Por consiguiente, deben actualizarse las tarifas tal y como señala el artículo 17 del PCEA, que, por constituir una regulación específica y completa de esa materia, excluye la aplicación del Decreto 215/1973 , esto es, de la norma supletoria.

Y no es obstáculo para esta conclusión a que llega la Sala la oferta que en su día hiciera la actora, pues el Pliego Económico- Administrativo ("Ley del Contrato") es el que "rige" para el contrato, firmado por los representantes de la Comunidad Autónoma y del contratista el 15 de julio de 1999 (cláusula 10ª del citado contrato)

.

En el fundamento jurídico sexto de dicha sentencia se decía que : " Lo expuesto hasta ahora evidencia que el presente recurso de casación para unificación de doctrina ha de ser desestimado, al no concurrir las identidades a que nos hemos referido en el precedente fundamento cuarto, desde el momento en que la ratio decidendi de la sentencia aquí impugnada y la de contraste responde a consideraciones diferentes, tal como resulta de la sola comparación de la fundamentación jurídica de una y otra sentencia.

La sentencia de contraste resolvió el caso allí suscitado desde la perspectiva constituida por la determinación del orden de prelación de las fuentes aplicables a la regulación del contrato administrativo suscrito entre aquéllas, en materia de actualización o revisión de tarifas.

En cambio, en el caso resuelto por la sentencia ahora recurrida adquiere una especial relevancia el hecho, introducido en el proceso por el Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y no combatido por la recurrente, relativo al conocimiento y aceptación por parte de la mercantil concesionaria AUNOR, S.A., de la aplicación del controvertido 95% del IPC para la actualización de las tarifas, hecho que no fue tenido en cuenta por la sentencia de contraste. Así se desprende de sus propios razonamientos y también de los de la sentencia aquí impugnada en cuanto afirma (F.D. 3º) que la recurrente presentó los escritos en los que reconocía la aplicación de la cláusula 45 del Decreto 215/1973 con fecha posterior a la Orden de 13/11/2002 de actualización de tarifas, impugnada en el recurso contencioso- administrativo 415/2003, interpuesto el 05/02/2003, en el que se dictó la sentencia de contraste.

Así las cosas, este recurso de casación para la unificación de doctrina no puede prosperar, dado que el distinto resultado del proceso en cada uno de los casos examinados responde a la aplicación de distintas normas del ordenamiento jurídico, en virtud de los diferentes hechos alegados y tomados en consideración en cada uno de ellos, lo que determina la ausencia de las identidades exigidas por la Ley".

QUINTO

En consecuencia y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , al declararse no haber lugar al recurso de casación para la unificación de doctrina, procede condenar a la recurrente en las costas del mismo, si bien, haciendo uso de la potestad que nos otorga el apartado 3 de dicho precepto, fijamos en 3.000 euros la cifra máxima en concepto de honorarios del Letrado de la parte recurrida.

FALLAMOS

Que debemos declarar, y declaramos que no ha lugar al recurso de casación para la unificación de doctrina número 1526/2012, interpuesto por la mercantil Autovía del Noroeste, Concesionaria de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, S.A. (AUNOR), contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de fecha 20 de mayo de 2011 , en el recurso ordinario número 1/2008; con expresa imposición de costas al referido recurrente en los términos expuestos en el último fundamento de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.

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