STS 874/2012, 23 de Octubre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Octubre 2012 |
| Número de resolución | 874/2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil doce.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales de los acusados Aquilino y Damaso contra Sentencia de 30 de junio de 2011 de la Seccion Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada en el Rollo de Sala núm. 43/2009 dimanante de las Diligencias Previas núm. 275/2000 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Sant Boi de Llobregat, seguidas por delito de estafa y falsedad en documento público contra mencionados recurrentes; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: el Ministerio Fiscal, los recurrentes representados por: Aquilino por el Procurador de los Tribunales Don Rafael Gamarra Megías y defendido por la Letrada Doña Elvira Ruiz García, y Damaso por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús Mateo Herranz y defendido por el Letrado Don Xavier Maeso Lebrun, y como recurrido la Acusación Particular el Servei Catalá de la Salut representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús González Díez y defendido por la Letrada Doña M. Cristina Vicario Rotger.
El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Sant Boi de Llobregat incoó D.P. núm. 275/2000 por delitos de estafa y falsedad en documento público contra Aquilino y Damaso , y una vez conclusas las remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 30 de junio de 2011 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Son hechos probados y así expresamente se declaran que el acusado Aquilino , médico del Servicio de Urgencias del Hospital comarcal de Sant Boi de Llobregat, en el peridodo comprendido entre los meses de mayo de 1999 y febrero de 2000, haciendo uso del talonario para librar recetas médicas provisto por el Servei Català de la Salut falsificó un elevado número de recetas, del régimen pensionista, convenientemente extendidas con la firma y estampilla del médico prescriptor, es decir el Sr. Aquilino , en las que se hacían figurar por éste nombres de pacientes beneficiarios, normalmente personas atendidas por él previamente en el Servicio de Urgencias, y en las que aparecían prescritos alguno de los siguientes medicamentos: Kalsimin 100 UL, código nacional 689968, del laboratorio BYK ELMU, SA con un precio de venta al público de 11.000 pts.; Pantecta 40 mg., código nacional 654293, del laboratorio Pharmacia & Upjohn con un precio de venta al público de 7.500 pts. aproximadamente; o Bemolan 2000, código nacional 684902, del laboratorio BOEHRINGER MANNHEIM con un precio aproximado de venta al público de 2.000 pts., es decir, medicamentos de elevado coste, que, evidentemente, no iban a ser recibidos por los pacientes titulares de las recetas, toda vez que, según sus historias clínicas, dichos medicamentos no formaban parte del tratamiento médicamente prescrito, y a mayor abundamiento, según resulta de las recetas la fecha de prescripción de éstos, es posterior a la de la visista médica realizada al paciente titular en el Servicio de Urgencias.
Incluso alguno de estos pacientes, a nombre de los cuales fueron prescritas las recetas, habían fallecido en la fecha de la prescripción médica, así como, por consiguiente, en la de facturación del medicamento por la farmacia correspondiente.
Ha quedado probado que el acusado llevó a cabo dicha práctica a petición de un visitador médico de laboratorios farmacéuticos, de nombre Carlos Daniel , habiendo fallecido éste con anterioridad a la fecha de celebración del juicio oral; y que accedió a la misma con ánimo de lucro, cuando menos concretado en la intención de obtener financiación que el Sr. Carlos Daniel le había ofrecido a cambio, para satisfacer la matrícula de un curso de formación que deseaba realizar.
Una vez extendidas las recetas por el acusado, el Sr. Aquilino , eran entregadas a terceras personas, pudiendo ser una única persona pero en todo caso no identificada, que se dirigieron mayoritariamente a la farmacia del acusado el Sr Damaso , titular de la farmacia que lleva su nombre, sita en la calle Cerdaña 22 de Sant Boi de Llobregat, quien, con conocimiento de que los medicamentos no iban destinados a las personas que figuraban como beneficiarias, y a sabiendas de que éstas no tenían necesidad de los mismos para la cura de sus dolencias, con ánimo de obtener un beneficio económico, expedía los fármacos que en las mismas figuraban, tras desprender de ellos el correspondiente cupón que se unía a la receta en la que ponía su estampilla, siendo abonados posteriormente por el Servei Català de la Salut.
La ganancia que obtenía la farmacia por la venta de los medicamentos era aproximadamente entre un 28 y un 30 % de su precio de venta al público.
Así pues, en el mes de julio de 1999, sobre una muestra de 65 recetas extendidas por el acusado Aquilino , prescritas a favor de pacientes a quienes, en realidad, no iban dirigidas, pero cuyos datos fueron utilizados para dar curso a las mismas y en consecuencia poder cargarlas al Servei Català de Salut, facturó la cantidad de 615.498 pts. (3.699,22) a través de una única farmacia, la farmacia Damaso , de la cual era titular el otro acusado.
En el más amplio periodo integrado por los meses de mayo de 1999 a febrero de 2000, de las recetas prescritas por el acusado Aquilino , relativas a los medicamentos referidos anteriormente, y siguiendo el mismo procedimiento espurio, en cuanto a su titularidad y real destino, resultó que éste facturó el mayor número de dichas recetas a través de la farmacia del acusado, Damaso , concretamente 226 recetas por un total de 1.709.048 pts. a sabiendas, dicho acusado, de no ser ciertos los datos que figuraban en las mismas, en cuanto al destinatario del medicamento y la necesidad del mismo; si bien, a lo largo de este periodo desvió la facturación, en menor medida, a través de otras doce farmacias más de la misma localidad. Concretamente, a través de la farmacia C. Cruz Olivé que facturó 43 de las recetas, por un total de 363.665 pts., la farmacia G. Toldrá que facturó 52 de las recetas por un total de 385.035 pts., la farmacia C. Capelo que facturó 60 recetas por un total de 464.033 pts., la farmacia Rosa María Gabarro que facturó 55 de las recetas por un total de 491.834 pts., la farmacia M. Serra i Guasch que facturó 29 de las recetas por un total de 145.811 pts., la farmacia Maria M. Marsal que facturó 10 de las recetas por un total de 64.193 pts., la farmacia María Angeles Castaño que facturó 25 de las recetas por un total de 225.548 pts., la farmacia Jorge Gonzalvo Lorenz que facturó 6 de las recetas por un total de 15.162 pts., la farmacia Sabates Macía que facturó 5 de las recetas por un total de 44.381 pts., la farmacia Olga Artiga Sales que facturó 3 de las recetas por un total de 19.301 pts., la farmacia María D. Pérez Urbina que facturó 5 de las recetas por un total de 44.381 pts., y la farmacia G. Terradas que facturó 4 de las recetas por un total de 36.9612 pts., sumando un total de 4.009.354 pts. (24.096,70 euros).
El destino final de estos medicamentos no consta, pero sí consta que cada uno de los medicamentos fueron prescitos a favor de personas determinadas, aunque no reales destinatarios de los mismos, todas ellas beneficiarias del Régimen de Seguridad Social, en su modalidad de pensionista, por lo que esta medicación fue íntegramente subvencionada por el Servei Català de la Salut.
Si bien no ha quedado suficientemente acreditado que Aquilino se pusiera de común acuerdo directamente con el acusado Damaso , farmacéutico licenciado y titular de la farmacia que lleva su nombre, sita en la calle Cerdaña, 22 de esta localidad a fin de que llevara cabo las conductas anteriormente descritas, sí ha resultado acreditado que ambos conocían al visitador farmacéutico Carlos Daniel , así como que Aquilino conocía la alta probabilidad de que las recetas se llegaran a poner en circulación causando un perjuicio económico al Servei Català de la Salut, y que Damaso era conocedor de la falsedad de las recetas falsas firmadas por el Dr. Aquilino y que se presentaban en su farmacia."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos en concepto de autores y por un delito continuado de falsedad en documento oficial del art. 390.1.2º en relación con el art. 74.1 y 2 del C. penal , en concurso ideal del art. 77 de con un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 º y 249 del C. penal en relación con el art. 74.1 y 2 del mismo cuerpo legal , apreciando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal muy cualificada de dilaciones indebidas, a Aquilino a la pena de 2 años de prisión, multa de 10 meses con una cuota diaria de 10 euros (con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de conformidad con el art. 53) así como inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para el ejercicio de la medicina en un centro público por un periodo de 1 año y 3 meses; y a Damaso , la pena de 1 año y 8 meses de prisión, multa de 8 meses con una cuota diaria de 10 euros (con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de conformidad con el art. 53), así como inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para el ejercicio de licenciado en farmacia por un periodo de 1 año. Condenamos asimismo a ambos acusados a abonar por partes iguales las costas del presente procedimiento incluidas las de la acusación particular.
En concepto de responsabilidad civil el acusado Aquilino deberá indemnizar al Servei Català de la Salut por el perjuicio causado en la cantidad de 27.795,92 (4.624.852 pesetas); de dicho total deberá extraerse la cantidad de 13,970,80 (2.324.546 pesetas), para cuyo pago deberá contribuir de forma conjunta y solidaria, también el otro acusado, Damaso , cifras todas ellas que se verán incrementadas por el interés legal ex art. 921 LEC .
Debemos absolver respecto a la petición de responsabilidad civil directa a las compañías de seguros WINTERTHUR y ZURICH ESPAÑA por los perjuicios causados por sus respectivos asegurados."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los acusados Aquilino y Damaso , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Aquilino , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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y único.- Por infracción de Ley, de conformidad con el art. 847 de la LECrim ., en relación al art. 849.1 del mismo texto legal . Considera esta representación que se ha infringido lo dispuesto en el art. 131 del C. penal , al no haber apreciado la prescripción del delito continuado de falsedad en documento oficial, en concurso ideal con un delito continuado de estafa que en concepto de autor ha sido condenado el Sr. Aquilino .
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Damaso , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Se considera infringido el art. 24 de al CE que garantiza el derecho a la presunción de inocencia, al amparo de lo dispueso en el art. 5.4 de la LOPJ .
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- Por infracción de Ley, por considerar infringidos preceptos de carácter sustantivo de acuerdo a lo dispuesto en el art. 849 apartado 1º de la LECrim .
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- Infracción de Ley por considerar infringidos preceptos de carácter sustantivo de acuerdo a lo dispuesto en el art. 849 apartado 2 de la LECrim , por existir error en la apreciación de la prueba, según resulta de los particulares del documento obrante en las actuaciones que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
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- Por quebrantamiento de forma en virtud de lo regulado en el art. 851 apartao 1º, puesto que, la Sentencia no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.
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- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim ., se denuncia la vulneración de los derechos a la igualdad ante la ley, a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, al no contener la sentencia impugnada ninguna referencia a un hecho, de gran importancia a su juicio, que fue objeto de prueba, como fue la proximidad de la farmacia de Damaso con el Hospital Comarcal en la fecha en que ocurrieron los hechos.
Es recurrido en la presente causa el SERVEI CATALÀ DE LA SALUT, que se solicita la desestimación del recurso por escrito de fecha 23 de diciembre de 2011.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesó la inadmisión del mismo y subsidiariamente lo impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 10 de octubre de 2012, sin vista.
PRIMERO.- La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, condenó a Aquilino y a Damaso en concepto de autores de un delito de falsedad continuado en documento oficial ( art. 390.1.2º del Código Penal ), en concurso medial con otro delito de estafa igualmente continuado ( art. 248.1 º y 249 del Código Penal ), a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación los aludidos acusados en la instancia, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.
Recurso de Aquilino .
SEGUNDO.- En un único motivo de contenido casacional, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , este recurrente denuncia la infracción del art. 131 del Código Penal , al no haberse apreciado en la sentencia recurrida la prescripción del delito continuado de falsedad en documento oficial en concurso ideal con un delito continuado de estafa.
A efectos del cómputo de los plazos de prescripción, hemos de dejar sentado que los hechos enjuiciados transcurren en el periodo comprendido entre el mes de abril de 1999 y el de febrero de 2000, y la denuncia tuvo lugar el día 24 de febrero de 2000.
Señala la parte recurrente que el Servicio Catalán de Salud, con fecha 10 de junio de 2002, presentó escrito de acusación. El Ministerio Fiscal, mediante escrito de 27 de junio de 2002, interesó, como trámite previo a su calificación, la práctica de una serie de diligencias complementarias. El Juzgado instructor acordó la práctica de las mismas, que fueron llevadas a efecto en las fechas subsiguientes, como es de ver tras la consulta de los autos ( art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Aquí es donde se encuentra el núcleo de la discrepancia, pues dice el autor del recurso que tales diligencias solicitadas por el Ministerio Fiscal " resultaron del todo intrascendentes para la instrucción de la causa ". Correlativamente, alega que se ha infringido también la jurisprudencia de esta Sala Casacional que interpreta que «el cómputo de la prescripción no se interrumpe por la realización de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento». En este sentido, alega que solamente han de tener facultad interruptora aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial propio de la puesta en marcha o continuación del procedimiento. Y a tal efecto, igualmente, invoca que desde el 21 de junio de 2000, estaban reconocidos los hechos por el acusado, por lo que la instrucción habría ya terminado. Desconoce, no obstante, que era necesaria prueba documental y que la causa no se seguía exclusivamente frente al mismo.
La única referencia que valora la parte recurrente es la siguiente: desde la fecha de petición de apertura del juicio oral presentado por la representación procesal de la acusación particular, que lo es en el mes de junio de 2002, hasta "el escrito de calificación de la fiscalía, obrante al folio 3470, han transcurrido cinco años, insistiendo en que las diligencias practicadas entre ambos escritos han resultado ser del todo inocuas y repetitivas".
Y a ello confronta un indeterminado lapso prescriptivo, que sitúa después en cinco años, correspondiente al delito más grave declarado cometido por el Tribunal, "pero no sobre la pena fijada genéricamente al tipo penal, sino que teniendo en cuenta, como es el caso, la posibilidad reconocida al Tribunal de poder rebajar la pena en uno o dos grados, en aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, en el presente caso la pena procedente sólo podía ser inferior a los cinco años".
El iter procesal viene, sin embargo, correctamente reflejado en el apartado 2 del fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, junto a los elementos documentales que resultan del estudio de la causa. En efecto, en tal apartado se expone que el día 7 de mayo de 2002, se ordena la transformación del procedimiento, por los cauces del abreviado; el 10 de junio de 2002, se presenta el escrito solicitando la apertura del juicio oral por la acusación particular; el 27 de junio de 2002, el Ministerio Fiscal interesa, al amparo de la regla establecida en el apartado 2º del art. 790.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la práctica de las diligencias que se recogen en tal escrito: un nuevo informe policial a cargo de los Mossos d'Esquadra, otro informe de la Tesorería General de la Seguridad Social y la unión a los autos de las recetas originales, cuyas copias aparecen en la causa a los folios 9 a 70 y 234 a 520; el día 30 de marzo de 2004, el Juzgado dicta Auto ordenando la práctica de tales diligencias; el día 26 de marzo de 2007, el Ministerio Fiscal interesa la apertura del juicio oral; el día 16 de octubre de 2007, se acuerda la apertura del juicio oral, señalando como órgano competente para su enjuiciamiento la Audiencia Provincial de Barcelona; el 21 de mayo de 2010, se recibe la causa en la Audiencia; el 2 de junio de 2010, se señala fecha para la celebración del juicio, que se suspende por enfermedad de una de las letradas de la defensa, celebrándose el plenario, finalmente, durante los meses de abril y mayo de 2011.
El plazo a tener en cuenta es el de 10 años, pues la pena imponible es superior a los cinco años. Así lo acordamos en el Pleno de esta Sala Casacional de fecha 16 de diciembre de 2008, en punto a la " determinación correcta de la declaración en sentencia de la prescripción del delito", acordándose que « para la determinación del plazo de prescripción del delito habrá de atenderse a la pena en abstracto señalada al delito correspondiente por el legislador, teniendo plena vigencia el Acuerdo de fecha 29 de abril de 1997». Lo cual quiere decir que ha de tenerse en cuenta la pena en abstracto con independencia de las posibilidades de individualización que ofrezcan las características del caso concreto enjuiciado.
Este mismo criterio resulta del Pleno celebrado el día 26 de octubre de 2010, pues « para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado».
Que el plazo es de diez años, resulta del contenido del art. 131.1 (a los 10 años, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de 10), y apartado 5 ("en los supuestos de concurso de infracciones o de infracciones conexas, el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave"), en combinación con el art. 390.1 (pena de 3 a 6 años de prisión, más multa e inhabilitación) del Código Penal .
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Recurso de Damaso .
TERCERO.- Este recurrente formaliza un primer motivo por vulneración de la presunción de inocencia, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , invocando el art. 24.2 de la Constitución española .
En síntesis, la falsedad y la estafa continuada enjuiciada, se refieren a una serie de expendiciones de recetas médicas a ser sufragadas por el Servicio Catalán de Salud, cuyos destinatarios ficticios eran pensionistas, trama urdida por el anterior recurrente, el médico, quien firmaba los documentos a sabiendas de su mendacidad, con la intervención también de un visitador médico, no juzgado, al haber fallecido, llamado Carlos Daniel , con objeto de que el primero accediera a un curso, al parecer patrocinado por un laboratorio, y en cuya trama se acusa al ahora recurrente de haber vendido y suministrado tales productos farmacéuticos, en considerable cuantía y connivencia con los anteriores, lucrándose con ello. La Sala sentenciadora de instancia reconoce que no ha quedado suficientemente acreditado que Aquilino se pusiera en contacto con Damaso a fin de llevar a cabo las conductas anteriormente descritas, pero sí que ambos conocían al citado visitador médico, lo que es claramente insuficiente para construir la inferencia de tal connivencia. De otro lado, no existe tampoco ningún elemento probatorio de donde la Audiencia deduzca que el Sr. Damaso conociera la falsedad de tales recetas, pues no se analiza medio alguno para llegar a esta conclusión, ni siquiera extraída de que se expendiera gran cantidad de fármacos en su establecimiento, pues los jueces «a quibus» razonan que en otras farmacias también se vendieron otras recetas, sin que las cantidades puedan ser tan significativas como pretenden, sino simplemente mayores, a causa de la explicada razón de su proximidad con un centro ambulatorio (hospital comarcal), lo cual es plenamente razonable. Pero desde luego tampoco existe elemento alguno de donde deducir tal conocimiento falsario por parte del farmacéutico, y ni siquiera se analiza en la sentencia recurrida quién pudo adquirir los medicamentos, o que clase de destino se diera a los mismos. Y que obtuviera un margen comercial por la venta de tales fármacos, no acredita tampoco absolutamente nada, pues es precisamente el negocio de tal establecimiento, por lo que no puede ser este solo elemento -las sumas correspondientes a su importe-, como dice la Audiencia, «una forma de cooperación necesaria en el delito especial cometido por el Dr. Aquilino ». Quedó acreditado de igual modo, que en aquellas fechas, el ahora recurrente sufrió un infarto ventricular, por lo que la gestión personal y el conocimiento de la marcha de su negocio no pudo ser tan intensa como en otras épocas, a pesar de que firmara los documentos de la contabilidad que fueran necesarios para enviarlos al Servicio de Salud.
Hemos dicho reiteradamente que es necesario que los indicios tengan una cierta e inequívoca potencialidad reveladora de hechos o datos que sirvan para establecer una determinada relación entre el hecho punible y la persona a la que afectan los indicios disponibles. La convicción obtenida, debe estar a salvo de la existencia de cualquier duda razonable y tiene que basarse en la fuerza inculpatoria que se derive de tales marcadores indiciarios. Esta convicción debe estar asentada sobre un juicio de racionalidad, de tal naturaleza que no deje resquicio alguno para conclusiones de signo diferente, que asimismo puedan estar firmemente basadas sobre una valoración acomodada a las reglas del criterio humano. El enlace preciso y directo que se viene exigiendo para dar viabilidad probatoria a los elementos indiciarios, nos tendría que llevar a una conclusión firme y sólida que no admitiese la posibilidad de revisión casacional en virtud de la razonada motivación del órgano juzgador de instancia. Como se viene señalando por la doctrina de esta Sala, existe la conexión lógica, con la seguridad exigible para las pruebas de cargo en materia penal cuando, dados los hechos directamente probados, ha de entenderse que realmente se ha producido el hecho necesitado de justificación, porque no hay ninguna otra posibilidad alternativa que pudiera reputarse razonable, compatible con esos indicios y, a tal fin, si se han alegado, habrán de examinarse las explicaciones dadas por el acusado
En suma, no existen elementos indiciarios inequívocos de donde deducir tal inferencia, por lo que el motivo se ha de estimar, y absolver a Damaso en la segunda sentencia que hemos de dictar al efecto.
Costas procesales.
CUARTO.- Se impondrán a Aquilino , al desestimarse su recurso, y se declaran de oficio en el caso del segundo recurrente ( Damaso ), todo ello en aplicación del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Damaso contra Sentencia de 30 de junio de 2011 de la Seccion Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Aquilino contra la mencionada Sentencia de 30 de junio de 2011 de la Seccion Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil doce.
El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Sant Boi de Llobregat incoó D.P. núm. 275/2000 por delitos de estafa y falsedad en documento público contra Aquilino , español, mayor de edad, con DNI núm. NUM000 y Damaso , español, mayor de edad, con DNI núm. NUM001 , ambos sin antecedentes penales, y una vez conclusas las remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 30 de junio de 2011 dictó Sentencia , la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de los acusados, y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, a excepción de la participación intencional en los hechos enjuiciados de Damaso , cuyos párrafos se suprimen.
ÚNICO.- Conforme a lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, procede absolver a Damaso , declarando de oficio las costas procesales de la instancia.
Que debemos absolver y absolvemos a Damaso de la acusación formulada contra el mismo, con declaración de oficio de las costas procesales de la instancia, y mantenemos la condena en los propios términos de Aquilino , incluida la responsabilidad civil y la condena en costas por mitad de la acusación particular.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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