STS 615/2012, 23 de Octubre de 2012

motivo del recurso extraordinario por infracción procesal

6. El primer motivo se formula al amparo del art. 469.1.2º LEC , esto es, porque ha existido una " infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia ". Al desarrollar este motivo, el recurso expone tres normas que se habrían infringido y que, en la práctica, dan lugar a tres submotivos, por medio de los cuales se pretende un nuevo enjuiciamiento fáctico, en relación con la apreciación de la negligencia en el incumplimiento del pacto de exclusiva, que corresponde a la instancia.

7. El primer submotivo denuncia como infringida la norma contenida el art. 218.2 LEC , que exige que las sentencias no contengan apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia, que se habría infringido por la sentencia recurrida como consecuencia de haber concluido, a la vista de los hechos probados, que el incumplimiento del pacto de exclusiva fue negligente y no doloso.

   Este submotivo debe desestimarse porque tan sólo pretende contradecir la apreciación judicial de que el incumplimiento del pacto de exclusiva fue por negligencia y no de forma dolosa, sin que este tribunal pueda revisar esta apreciación, como si de una nueva instancia se tratara. Al margen de si el recurrente tiene razón, o no, al argumentar que la violación del pacto de exclusiva por parte de la demandada no puede ser negligente sino doloso, en cualquier caso, y a los meros efectos de resolver sobre este submotivo del recurso, no cabe considerar que esta apreciación judicial sea tan contraria a la lógica y a la razón que la vicia de nulidad.

8. El segundo submotivo denuncia la infracción del art. 316 y 326.1 LEC , en relación con el carácter de prueba tasada del interrogatorio de parte y de los documentos privados no impugnados, "puesto que el interrogatorio del legal representante de la demandada contradice la conclusión a la que llega la sentencia respecto de que el pacto de exclusiva no recoge la verdadera intención o voluntad de las partes o bien que suponía una deficiente intención o voluntad de las partes o bien que suponía una deficiente interpretación por parte de la demandada sobre sus obligaciones".

   El submotivo debe también desestimarse. En realidad, la cuestión suscitada por el motivo no es tanto la contradicción del carácter tasado de una prueba, como su valoración. Y al respecto no podemos perder de vista que, como hemos insistido en numerosas ocasiones, por ejemplo en la Sentencia 326/2012, de 30 de mayo , la valoración de la prueba es función de instancia y, aunque excepcionalmente cabría justificar un recurso por infracción procesal en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comportara una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( Sentencia 196/2010, de 13 de abril ), debía haberse planteado al amparo del apartado 4º del art. 469.1 (" vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitucional ") y no del apartado 2º ( Sentencias 432/2009, de 18 de junio ; 495/2009, de 8 de julio y 211/2010, de 30 de marzo ).

9. El tercer submotivo se basa en la infracción de las reglas legales sobre distribución de la carga de la prueba, previstas en el art. 217. 1 º y 3º LEC , porque la sentencia recurrida suple de forma impropia el deber que tiene la parte de acreditar los hechos.

   Como hemos afirmado en otras ocasiones, "las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria" ( Sentencia 333/2012, de 18 de mayo ). Por eso, en el presente caso, no ha existido ninguna vulneración de esas reglas, pues el tribunal de apelación no las ha aplicado, sino que, después de valorar toda la prueba practicada, ha apreciado la negligencia en el incumplimiento del pacto de exclusiva.

   Al mismo tiempo, hemos de recordar que esta alegación de la alteración de las reglas de la carga de la prueba, en el recurso extraordinario por infracción procesal, no ampara una revisión de la prueba pues, según ha declarado esta Sala, no son normas de valoración de prueba (Sentencia 333/2012, de 18 de mayo y sentencia 377/2010, de 14 de junio ).

10. El segundo motivo se formula al amparo del art. 469.1.4º LEC , porque se habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la actora, a quien se le habría ocasionado indefensión, pues la Audiencia, sin que la contestación a la demanda hubiera objetado un supuesto incumplimiento negligente para justificar la reducción de la indemnización, aplica de oficio la facultad moderadora del art. 1103 CC .

    El motivo debe desestimarse en atención a que esta facultad moderadora de la indemnización de los daños ocasionados por negligencia en el cumplimiento de una obligación es discrecional del juez (Sentencias 317/2010, de 19 de mayo , y sentencia 1288/2007, de 30 noviembre ), quien puede aplicarla de oficio (Sentencia de 8 de noviembre de 1985 ), y, además, la cuestión relativa a la negligencia era objeto de controversia y se encontraba implícita en la demanda, por estar directamente relacionada con la voluntad rebelde y el dolo de la demandada en relación con el incumplimiento del pacto de exclusiva.

    La facultad moderadora de la indemnización del art. 1103 CC

11. El primer motivo de casación suscita varias cuestiones que afectan a la interpretación del art. 1103 CC y a su improcedente aplicación al caso, en que el incumplimiento del pacto de exclusiva previsto en el contrato de distribución llevaba anudado una cláusula penal que no permite moderación al amparo del art. 1154 CC .

    El recurso entiende que no cabe considerar la violación de un pacto de exclusiva en un contrato de distribución como un incumplimiento negligente y, por ello, no cabe aplicar la potestad moderadora del art. 1103 CC . Y añade que los hechos declarados probados deben subsumirse, en su caso, en el art. 1102 CC , como incumplimiento doloso y, por tanto, en modo alguno existiría posibilidad alguna de moderación.

    También denuncia la infracción del art. 1103 CC porque estamos ante un incumplimiento absoluto y total por parte de la demandada y, al igual que el art. 1154 CC exige un cumplimiento parcial de la obligación para poder hacer uso de la facultad moderadora, el art. 1103 CC exige un incumplimiento parcial para que pueda ser aplicado. Y, además, entiende que la cláusula penal pactada excluye la aplicación del art. 1103 CC .

12. Con carácter previo al análisis del motivo, debemos pronunciarnos sobre la objeción de si el ejercicio de la facultad moderadora de la indemnización prevista en el art. 1103 CC , para caso de incumplimiento de la obligación por negligencia, es susceptible de ser revisada en casación.

    Al respecto nos hemos pronunciado en numerosas ocasiones, como recuerda la 261/2011, de 20 de abril, con cita de la anterior sentencia 724/2008, de 17 de julio , en el siguiente sentido: la moderación de responsabilidades prevista en el artículo 1103 del Código Civil es "una facultad discrecional del Juzgador de instancia dependiente de las circunstancias del caso, no revisable en casación, a no ser que el juzgador de instancia, como apunta la reciente Sentencia de 6 de febrero de 2008 , haya hecho uso de tal facultad «de modo irracional y desmesurado ( SSTS de 31 de diciembre de 1996 , 5 de diciembre de 2000 y 6 de noviembre de 2002 ), para lo cual ha de atenderse al factum establecido como probado y que éste ponga de manifiesto la desproporción de responsabilidades que se postula ( Sentencia de 5 de julio de 1993 ), lo que reitera la 317/2010, de 19 de mayo que , reproduciendo la de 30 noviembre 2007 , declara que "la moderación de responsabilidades prevenida en el artículo 1103 CC es una facultad discrecional del Juzgador de instancia dependiente de las circunstancias del caso, y como tal no es revisable en casación».

    En el mismo sentido pueden ser citadas las sentencias de 19 julio 1996 , 1037/2004, de 4 noviembre , 798/2006, de 20 julio , 68/2007, de 25 enero y 1367/2007 , de 17 diciembre, si bien la primera de ellas abre en cierto modo y limitadamente la posibilidad de revisión casacional en los siguientes términos: «Si bien es doctrina reiterada y notoria de esta Sala, que aquí se mantiene, la de que el uso de la posible moderación de la responsabilidad que establece el artículo 1103 del Código Civil es facultad propia de los juzgadores de la instancia, no susceptible de casación, ello se refiere al supuesto en que los mismos hagan uso de tal facultad con criterio ponderado, racional y lógico, pero no cuando extravasen irracional o desmesuradamente dichos parámetros, ni tampoco en aquellos supuestos en que ni siquiera se planteen la posibilidad de hacer uso de dicha facultad moderadora, cuando la misma viene forzosa y lógicamente impuesta por las especiales circunstancias concurrentes en el caso concreto que se enjuicia".

    De este modo, en la medida que lo que se cuestiona no es el ejercicio de la facultad discrecional de moderación, sino que en este supuesto cupiera ejercitarla, cabe su revisión en casación.

13. El motivo debe estimarse por las razones que exponemos a continuación.

    En primer lugar, debemos partir de la dicción literal del art. 1103 CC , según el cual " la responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en toda clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los tribunales según los casos ", y ubicarlo sistemáticamente, en relación con los arts. 1101 y 1107 CC . El primero prescribe que "(q) uedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas ", y el segundo que "( l)os daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación ". A la vista de lo anterior, como hacíamos en la anterior sentencia 261/2011, de 20 de abril , cabe deducir una primera consecuencia:

    i) "Como regla (general) quienes sin dolo incumplen deben indemnizar de todos los daños previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.

    ii) Si el incumplimiento fuere por negligencia, cabe moderar la responsabilidad".

    Esta facultad moderadora, siendo una excepción a la reparación íntegra de la cuantificación objetiva del daño probado, tiene su fundamento último en la aplicación práctica de la equidad y se justifica en el caso concreto por la desproporción que existe entre el daño causado y la propia conducta negligente que lo ha ocasionado. La ratio legis del precepto radica en que si una acción u omisión negligente causa un daño desproporcionado en relación con la propia conducta negligente, no resulta equitativo condenar al causante a reparar la totalidad del daño, de forma que el juez puede discrecionalmente moderar la indemnización en atención a las particularidades del caso

    En este sentido se pronunciaba la sentencia de 20 de junio de 1989 , citada más tarde por la sentencia 261/2011, de 20 de abril , al afirmar que la regla general es que la responsabilidad se exige «en toda clase de obligaciones», pero si procede de negligencia (con exclusión tácita de la conducta dolosa del anterior art. 1102 CC ), esa exigencia puede resultar injusta en un caso concreto por las circunstancias específicas que en él concurran, "lo que obliga en tales supuestos a moderar precisamente la cuantía o cuantificación de la responsabilidad, sin que para ello sea obligada la apreciación de concausas o concurrencia de actitudes culposas o negligentes".

    En puridad, esta facultad moderadora no debería depender de la existencia de un incumplimiento parcial, esto es, no debería existir en sí mismo inconveniente alguno en que pudiera llegar aplicarse a supuestos de incumplimiento total de la obligación, en atención al reseñado fundamento del art. 1103 CC (la desproporción entre el daño causado y la conducta negligente que lo ha causado), sin perjuicio de que, ordinariamente, en los casos en que se ha negado por esta Sala, por ejemplo en la sentencia 400/2002, de 6 de mayo , lo que subyacía a esa apreciación era que en aquel caso el incumplimiento total equivalía a culpa grave, que al asimilarse al dolo, excluye la aplicación del art. 1103 CC .

14. Conviene recordar que en nuestro caso existía una cláusula penal prevista para el caso de incumplimiento de la obligación derivada para el comitente del pacto de exclusiva, cuyo incumplimiento total motivó que los tribunales de instancia hubieran entendido inaplicable la facultad moderadora del art. 1154 CC .

    A la vista de lo anterior, la cuestión radica en determinar si la existencia de una cláusula penal que, por concurrir un incumplimiento total de la obligación, no cabe moderar al amparo del art. 1154 CC , puede ser a su vez objeto de moderación ex art. 1103 CC . Para ello debemos partir del análisis comparativo de ambas instituciones, para después advertir en qué medida resultan incompatibles.

    No cabe duda de que procede la moderación de la cláusula penal ex art. 1154 CC en caso de incumplimiento parcial de la obligación, al margen de que haya sido debido a una conducta dolosa, pues de lo que se trata es de mantener la proporcionalidad entre la pena convenida para el caso de incumplimiento total y la exigible como consecuencia del incumplimiento parcial. Por contra, en estos casos de incumplimiento parcial de la obligación ocasionado por una conducta dolosa en ningún caso cabría la moderación ex art. 1103 CC , que presupone la negligencia en la conducta causante del daño.

    Sin embargo, en los casos en que no procede la moderación de la pena ex art. 1154 CC porque el incumplimiento de la obligación a la que va asociada la cláusula penal pactada ha sido total, aunque se hubiera debido a una conducta negligente, no tiene cabida la facultad moderadora de la indemnización prevista en el art. 1103 CC . Pero no porque ésta no proceda en caso de incumplimiento total de la obligación, sino porque rige la fuerza vinculante del pacto que, aunque suponga un agravamiento de la responsabilidad, constituye una forma de tutela reforzada del crédito, de cuya validez y eficacia debemos partir, salvo que se exceda de los limites legales previstos respectivamente en los arts. 1255 y 1258 CC .

    En nuestro caso, las partes habían pactado una determinada cláusula penal, de cuya validez no se ha dudado en este pleito. Con independencia de su carácter indemnizatorio y/o sancionador, la facultad discrecional del juez de moderar el montante de la indemnización en caso de incumplimiento de la obligación por negligencia prevista en el art. 1103 CC no puede operar frente a lo convenido por las partes, en una previsión que debe presumirse alcanzaba también a este supuesto, porque, en cualquier caso, la pena pactada se asociaba al incumplimiento total de aquella obligación.

    En este sentido, y para justificar la improcedencia del uso de la facultad moderadora del art. 1103 en un supuesto en que se había pactado una cláusula penal "inmoderable", la sentencia 632/2010, de 5 de octubre , recuerda que: "(t)ratándose de la aplicación de una cláusula penal, la pena es debida aunque el incumplimiento no hubiese producido daños, ya que como afirma la sentencia número 1261/1998, de 12 enero de 1999 , haciendo suya la de 8 de junio de 1998: "El artículo 1152 del Código Civil autoriza a insertar en las relaciones obligacionales cláusula penal que actúa para reforzar y garantizar su cumplimiento, al estimular al deudor a llevar a cabo las prestaciones o actividades que asumió contractualmente, generando directamente sus efectos cuando se da el incumplimiento previsto, con un plus más oneroso, viniendo a operar como sustitutoria de la indemnización de daños y perjuicios ( SS. 28-6-1991 , 7-3-1992 , 12-4-1993 y 12-12-1996 )". Esta doctrina justifica la improcedencia de moderar una cláusula penal ex art. 1103 CC , sin necesidad de que se hubiera pactado con el calificativo de "inmoderable".

    En consecuencia, procede casar la sentencia de apelación, en relación con la moderación que aplica de la cláusula penal, y dictamos otra en su lugar por la que desestimamos íntegramente el recurso de apelación y confirmamos la sentencia dictada en primera instancia.

15. La estimación del primer motivo de casación hace innecesario el análisis del resto de los motivos de casación, que afectaban al mismo pronunciamiento judicial.

    Costas

16. Desestimado el recurso extraordinario por infracción procesal, procede imponer al recurrente las costas de su recurso ( art. 398.1 LEC ).

    Estimado el recurso de casación, no procede hacer expresa condena en costas ( art. 398.2 LEC ).

    La estimación del recurso de casación ha supuesto la desestimación del recurso de apelación, razón por la cual procede imponer las costas de la apelación a la parte apelante ( art. 398.1 LEC ).

    Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.