STS, 29 de Noviembre de 2012

PRIMERO .- Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó en fecha 15 de julio de 2010, en su Recurso Contencioso- administrativo 4612/2007 , por medio de la cual inadmitió el recurso interpuesto por D. Eleuterio contra Resolución de 3 de septiembre de 2007 de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la anterior Resolución de 29 de enero de 2007, dictada en el expediente Nº NUM000 , que declaró ilegalizables y ordenó la demolición de las obras de construcción de una edificación destinada a vivienda en el lugar de Listanco (Maside).

SEGUNDO .- La Sala de instancia inadmitió el recurso, en síntesis y en lo que aquí interesa, por las razones contenidas en el Fundamento de Derecho Segundo, en el que, examinando la solicitud de inadmisión del recurso instada por la Administración demandada ---quien alegó que concurría el supuesto previsto en el apartado b) del artículo 69 de la Ley Jurisdiccional , al haber sido interpuesto por persona no legitimada, ya que el destinatario de los actos impugnados era D. Aureliano y el recurso se interpone por D. Eleuterio ---, fue estimada por la Sala de instancia al entender que "(...) En la resolución que acuerda el inicio del expediente se identifica como promotor de la edificación litigiosa al Sr. Aureliano y a él se dirigió su notificación (folio 35 del expediente) y la de todas las demás dictadas en el procedimiento. El Sr. Aureliano formuló inicialmente alegaciones (folio 43 del expediente). Posteriormente el Sr. Eleuterio presentó otros escritos indicando que era mandatario verbal de su padre (folios 61 y 84 del expediente), lo que fue aceptado por la Administración. Esta circunstancia le posibilitó actuar del indicado modo en vía administrativa, y la escritura de sustitución de poder otorgada el 26-11- 08 que se aportó el 9-12-08 le habría facultado para otorgar poder a la Procuradora que actuó en el proceso a fin de que actuase en él como representante del Sr. Aureliano e interpusiese el recurso contencioso-administrativo en su nombre. Pero quien interpuso el recurso fue el Sr. Eleuterio y su actuación se realizó en nombre propio. No es cierto que la Administración reconociese en vía administrativa la legitimación del actor, sino simplemente su carácter de apoderado verbal de su padre, a quien iban destinadas y se notificaron todas las resoluciones. Tampoco el carácter de heredero forzoso de su padre legitima al actor para actuar en defensa de los intereses de aquél, pues el interés que legitima para actuar en el proceso tiene que ser personal, directo y actual, o futuro pero cierto, y el recurrente no acredita ostentar en la edificación litigiosa ningún derecho actual, pues no discute que sea su padre su titular, y su condición de heredero sólo le atribuirá ese derecho cuando fallezca su padre y en caso de sobrevivirle, lo cual es un hecho futuro e incierto ".

No obstante lo anterior, la sentencia recurrida también examina en el Fundamento de Derecho Tercero la cuestión de fondo del debate, la adecuación a derecho del acto administrativo que declaró la ilegalización de las obras y ordenó su demolición, concluyendo que " En el caso de que el recurso fuese admisible no podría ser acogido", explicitando a continuación las razones para la desestimación del recurso, consistentes en que "(...) la licencia concedida el 3-9-87 no puede amparar las obras litigiosas por dos razones. La primera, porque el edificio iniciado tras su concesión no se terminó y su construcción estuvo paralizada 18 años. El criterio de que las licencias de obras sólo se pueden considerar caducadas en una resolución expresa que ponga fin a un expediente tramitado específicamente para realizar tal declaración ha sido objeto de importantes matizaciones por la Jurisprudencia" . Tras el otorgamiento de la referida licencia entraron en vigor la Ley 1/1997 y la Ley 9/2002, que supusieron una notable alteración de la normativa urbanística vigente con anterioridad. La segunda razón es que lo construido, tanto antes como después de la paralización, no se ajusta al proyecto a cuyo tenor se concedió la licencia. En la Memoria del proyecto se hace referencia a una cubierta a cuatro aguas y no se menciona la existencia de mansardas, y se construyó desde un principio a dos y con mansardas (fotografía del folio 107 del expediente). En la Memoria se habla de una planta baja y otra alta, y así se construyó en un principio, pero al reanudar las obras se construyó una planta bajo cubierta, con el consiguiente incremento de altura (fotografías del folio 108 del expediente). Y lo actualmente construido no puede ser legalizado porque la clasificación del suelo como rústico de protección ordinaria sólo permite la edificación de viviendas vinculadas a una explotación agrícola ( artículo 36 de la Ley 9/2002 ) y esta explotación no existe en el caso litigioso. Por eso la decisión sobre el fondo del asunto hubiese sido la de considerar ajustadas a derecho las resoluciones impugnadas y desestimar el recurso" .

TERCERO .- Contra esa sentencia D. Eleuterio ha interpuesto recurso de casación en el que, de conformidad con el Auto de 17 de noviembre de 2011, únicamente se han admitido a trámite los motivos primero y segundo, siendo su enunciado el siguiente:

Motivo primero , al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), esto es, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate; en concreto se imputa a la sentencia la infracción del artículo 69.b), en relación con el artículo 19.1.a), de la LRJCA .

Alega en su desarrollo que ambos preceptos deben ser interpretados a la luz de los principios constitucionales, entre ellos el principio " pro actione" , que ha sido lesionado al negar la Sala de instancia legitimación activa al recurrente sin tener en cuenta que actuaba en representación de su padre, D. Aureliano , como mandatario verbal de éste y que tal legitimación y representación ya le fue reconocida por la propia Administración en la tramitación del expediente. Además, añade, el recurso en su día interpuesto por D. Eleuterio fue ratificado por la Procuradora, Sra. Ogando Vázquez, a la sazón representante de su padre, al conceder la representación que ostentaba del Sr. Aureliano a favor de la Procuradora Sra. Díaz Amor, que ya representaba al Sr. Eleuterio , y que, finalmente, en escrito presentado por esta última Procuradora, de fecha 3 de diciembre de 2008, se indicó se tuviera por interpuesto el recurso en nombre de ambos, a lo que nada objetó la Sala de instancia.

Motivo segundo , al amparo del apartado d), por infracción de la jurisprudencia dictada en la interpretación del artículo 19.1.a) de la LRJCA , y SSTS de 7 de junio de 2000 y 18 de junio de 1998 .

Alega en su desarrollo que la afirmación que contiene la sentencia recurrida de que la Administración no reconoció legitimación al actor sino simplemente su carácter de apoderado verbal de su padre, es errónea, pues la Administración admitió y desestimó el recurso de reposición que interpuso el recurrente en su calidad de mandatario verbal de su padre, entendiendo que el recurso se había interpuesto por éste último, Sr. Aureliano .

CUARTO .- Dada la estrecha relación existente entre ambos motivos, su examen se efectuará de forma conjunta, pudiendo anticipar que el recurso debe ser desestimado por las razones que exponemos a continuación.

Hemos comprobado que la razón por la que la Sala de instancia resolvió la inadmisión del recurso fue porque éste se interpuso por D. Eleuterio y que el mismo no estaba legitimado activamente, ya que el promotor-propietario de los terrenos era su padre D. Aureliano , sin que fuera cierto que en la tramitación del expediente la Administración hubiera reconocido al demandante D. Eleuterio legitimación, sino simplemente su carácter de apoderado verbal de su padre; es decir que actuó en representación de su padre, pero sin que el mero hecho de ser hijo del promotor de la edificación, y por ello ostentar la condición de heredero forzoso, suponga legitimación para actuar en defensa de los intereses del padre, pues el interés debe ser personal, directo y actual, y no hipotético.

Para la adecuada comprensión de la cuestión suscitada se hace necesario efectuar un breve resumen de la tramitación del expediente administrativo y la intervención que en él tuvo el recurrente, así como la actitud o comportamiento de la Administración.

1. El inicio del expediente de reposición de la legalidad urbanística tuvo lugar por Resolución de la Administración autonómica de 13 de febrero de 2006, en la que se identifica como persona promotora-propietaria de las obras al padre del recurrente, D. Aureliano , a quien se dirigió el oficio notificando el inicio del expediente.

2. El 12 de junio de 2006 D. Aureliano presentó, a titulo personal, escrito de alegaciones, en que negó los hechos imputados solicitando la apertura de periodo de prueba.

3. El 16 de octubre de 2006 la Administración Autonómica acuerda la iniciación del período de prueba y requiere a D. Aureliano para la presentación de copia del proyecto en virtud del cual se concedió al anterior propietario de los terrenos licencia de obras en el año 1987, así como para acreditar la existencia de explotación agrícola a la que se vincula la vivienda --- pues la licencia concedida en al año 1987 lo fue según proyecto redactado por Ingeniero Agrónomo y el destino de la construcción era de bodega, almacén de productos del campo, maquinaria agrícola, aperos de labranza y vivienda rural---; es decir para que acreditara la vinculación a la explotación agrícola de la finca, contando que tenía 4 hectáreas repartidas en cultivos de labradío secano, regadío, prado, viña, monte bajo y monte pinar.

4. El 15 de noviembre de 2006 el recurrente D. Eleuterio (el hijo del Sr. Aureliano ), presentó escrito en que indicó que actuaba en nombre y representación de su padre, como mandatario verbal del mismo y al tratarse de un acto de mero trámite, alegando que su padre se encontraba detenido en Brasil por la incoación de una causa penal contra él. También se invocó esa misma representación, mandato verbal para acto de trámite, en el posterior escrito de 30 de noviembre de 2006.

5. El 29 de enero de 2007 se dicta la Resolución que declara como hecho probado que el promotor de las obras es D. Aureliano en su condición de propietario de la parcela ---en concreto, la resolución declara como hecho probado que D. Aureliano adquirió la titularidad del terreno mediante escritura notarial de compraventa de 4 de octubre de 2004--- así como que las obras no son legalizables, ordenando su demolición.

6. Contra esa Resolución, el 13 de marzo de 2007 se interpone recurso de reposición por D. Aureliano .

7. Por Resolución de 3 de septiembre de 2007 se desestima el recurso de reposición, cursándose la notificación a D. Aureliano .

8. Consta en folio 125 del expediente escrito firmado por D. Aureliano por el que apodera a D. Blas , a D. Geronimo y a D. Pascual para una serie de actos ante la Administración Publica, siendo de destacar que aunque se trata de un poder para actuar ante la Administración, no es un poder de representación ante los Tribunales, y no se incluye en él a su hijo recurrente.

   Pues bien, de los anteriores hechos se desprende que acierta la Sala de instancia al sostener que la Administración consideró como interesado en el expediente a D. Aureliano , padre del recurrente, y que éste solo intervino en representación de su padre, invocando, para acreditar la representación en los actos de trámite en que intervino, el mandato verbal de su padre; actos de trámite del procedimiento en los que, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 32.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ), se presume tal representación, a diferencia de los supuestos previstos en ese mismo articulo ---formular solicitudes, entablar recursos, desistimientos y renuncias de derechos---- en los que es preciso acreditar la existencia de representación "... por cualquier medio válido en derecho que deje constancia fidedigna o mediante declaración en comparecencia personal del interesado ..." , lo que explicaría la diferencia de actitud en el recurso de reposición en el que, contrariamente a la alegado, ya no se interpuso por el hijo en representación del padre, sino que consta que se interpone directamente por el padre D. Aureliano , ante la necesidad de acreditar formal y fehaciente la representación por ser insuficiente el mandato verbal.

   Además, debe añadirse la corrección en la actuación administrativa al identificar a los interesados en el expediente, pues, tratándose de un procedimiento de reposición de la legalidad urbanística por la ejecución de obras sin estar amparadas por título habilitante ---expediente en que se planteaba la posibilidad de legalización y, en caso contrario, la demolición de lo construido---, la condición de interesado debe recaer, preceptivamente, en el propietario-promotor de las obras, como así hizo la Administración.

   QUINTO . - También acierta la Sala de instancia al declarar que el recurso contencioso administrativo se interpuso directamente por el hijo, quien no invocó que actuaba en nombre de su padre, y que carecía de legitimación, sin que fuera suficiente su condición de heredero forzoso, tal y como se deduce de los siguientes hechos:

1. El escrito de interposición se presentó ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 7 de noviembre de 2007, actuando como procuradora Dª. Marta Díaz Amor, en representación, exclusivamente, de D. Eleuterio , identificando la actuación impugnada como la Resolución desestimatoria del recurso de reposición que, según hemos visto, había interpuesto su padre.

2. Requerida la Procuradora para acreditar la representación procesal, presenta poder general para pleitos otorgado el 5 de diciembre de 2007 por D. Eleuterio .

3. La demanda se interpone en nombre de D. Eleuterio y con ella se presentó un informe, suscrito por Aparejador, en el que se indica que el recurrente es Aureliano y que él es el autor del encargo.

4. Fue la Administración autonómica, al contestar la demanda, quien alegó la falta de legitimación del recurrente al entender que el promotor de las obras era el padre y, entregada copia de la contestación a la parte recurrente ésta, en un intento subsanar la falta de legitimación invocada, presentó escrito ante la Sala de instancia el 9 de diciembre de 2008 en que indicaba que actuaba también en nombre de D. Aureliano , para lo cual adjuntó dos escrituras notariales de poder general para pleitos: 1) Una de 7 de marzo de 2003 por la que D. Aureliano otorgaba poder de representación procesal a favor de la Procuradora Dª. Sonia Ogando Vázquez; y, 2) Otra escritura notarial de subapoderamiento de fecha 26 de noviembre de 2008 por el que la Procuradora Dª. Sonia Ogando Vázquez designaba como sustituta suya a la Procuradora Dª. Marta Díaz Amor.

5. En la escritura notarial de subapoderamiento de fecha 26 de noviembre de 2008 la Procuradora otorgante, Dª. Sonia Ogando Vázquez, dice " que al amparo del articulo 1721 del Código Civil SUSTITUYE todas las facultades a ella conferidas en la citada escritura de poder antes referido [el poder de representación procesal otorgado a su favor en fecha 7 de marzo de 2003 por D. Aureliano ] a favor de los siguientes Procuradores de los Tribunales... de la Coruña, Dª. Marta Diaz Amor y Letrado D. Francisco Jose Aranda Velez ".

   Los hechos expuestos determinan, sin duda, que el recurso fue interpuesto directamente por el hijo (Sr. Eleuterio ), quien, además de no ostentar la condición de interesado en el expediente, la sola condición de heredero forzoso, que alegó para invocar la legitimación derivada del artículo 19.1.a) de la LRJCA , como titular de un interés directo, no era suficiente para cumplir el requisito de legitimación, pues de aceptar la tesis de la parte recurrente cualquier hijo estaría legitimado para, sin contar con sus progenitores, actuar en su nombre sobre bienes y propiedades de estos sin que de forma preceptiva y previa dispongan del poder necesario para ello, bien por designación voluntaria de estos o por designación judicial en supuestos legalmente previstos de tutela.

   Por último, la invocada representación procesal en base a los poderes otorgados a favor de los Procuradores también era insuficiente.

   El hecho de que en vía administrativa el Sr. Aureliano actuara en nombre de su padre, como mandatario verbal y para los actos de trámite previstos en el artículo 32.3 de la LRJPA , requería que, en caso de haber pretendido continuar el mandato en vía judicial, el cumplimiento de las exigencias establecidas en las leyes de procedimiento, las cuales ( artículo 23.2 de la LRJCA , en relación con el artículo 24 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ) exigen que, ante los órganos colegiados actúe un Procurador habilitado, con poder otorgado en una forma concreta, a saber, ante Notario o "apud acta" .

   Por tanto, en relación con el recurso contencioso administrativo el recurrente Sr. Eleuterio pudo hacer uso de sus facultades como mandatario y otorgar ante Notario y en nombre de su padre-mandante poder para pleitos a favor de Procurador, o nombrarlo mediante comparecencia "apud acta" (otorgamiento de poder que, lógicamente, implica la asunción de las responsabilidades económicas derivadas del pleito).

   Pero lo que no puede pretenderse es que el apoderamiento invocado en vía administrativa ---mandato verbal--- atribuya, sin más, al apoderado (el hijo) la facultad de intervenir en el proceso porque aquel mandato (que hubiera facultado, en su caso, para otorgar poder en la forma legalmente establecida), carece de los requisitos de forma necesarios para actuar en el pleito, al no haber sido otorgado ante Notario o "apud acta" , cuestión de la que sin duda era consciente el recurrente, lo que explica que en el escrito de interposición y demanda no se indicara que se actuaba en nombre del Sr. Aureliano .

   Estos requisitos de forma tampoco se cumplen con la mera presentación ante la Sala de un escrito de poder otorgado por la Procuradora, que sí estaba facultada para representar procesalmente al Sr. Aureliano , en virtud del cual esta delega su poder de representación en la Procuradora que ha iniciado el proceso en representación de persona distinta, pues en ese caso el recurso estaría fuera de plazo.

   Por ello, el escrito de interposición debía presentarse por la primitiva Procuradora, Sra. Ogando Vázquez, dentro del plazo de dos meses legalmente previsto desde la notificación, no siendo válido que el recurso se interponga por persona distinta, el hijo, y posteriormente y transcurrido el plazo para recurrir por el padre se pretenda ampliar en cuanto a la persona recurrente, incluyendo al padre, con el ardid de que su Procuradora delegue su facultad de representación en la misma Procuradora del primer recurrente, pues aun admitiendo la validez de esa segunda representación, el recurso estaría fuera de plazo.

   SEXTO . - Finalmente, debemos hacer una precisión y es que siendo cierto, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 117.3 CE , que los tribunales de este orden jurisdiccional de lo contencioso-administrativo quedan, compelidos a interpretar las normas procesales, cuando del derecho de acceso a la jurisdicción se trata, no sólo de manera razonable y razonada, sin sombra de arbitrariedad ni error notorio, sino en un sentido amplio y no restrictivo, esto es, conforme al principio pro actione , con interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que, por su rigorismo , por un formalismo excesivo o por cualquier otra razón, se revelen desfavorables para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva o resulten desproporcionadas entre los fines que se pretenden preservar y la consecuencia de cierre del proceso (por todas, SSTC 118/1987, de 8 de julio, FJ 3 ; 88/1997, de 5 de mayo, FJ 2 ; 3/2004, de 14 de enero, FJ 3 ; y 187/2009, de 7 de septiembre, FJ 2), y siendo también cierto que el Tribunal Constitucional , con motivo de las numerosas ocasiones en las que ha efectuado un control de constitucionalidad sobre resoluciones judiciales obstativas de un pronunciamiento de fondo, ha conformado una doctrina con arreglo a la cual el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE comporta, como contenido esencial y primario, el de obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes , al tiempo, sin embargo, se ha reiterado que, no obstante, al ser un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface igualmente cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión de inadmisión o meramente procesal, apreciando razonadamente la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley que, a su vez, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental ( SSTC 60/1982, de 11 de octubre, FJ 1 ; 321/1993, de 8 de noviembre, FJ 3 ; y 185/2009, de 7 de septiembre , FJ 3, entre otras muchas); presupuestos y requisitos que, en este caso, como hemos expuesto, no concurrían.

   Pues bien, a mayor abundamiento, resulta que, en el caso presente, a pesar de que en la parte dispositiva del fallo se acuerda la inadmisión del recurso, la Sala, no obstante, se pronuncia, como hemos visto, sobre el fondo del asunto, dando así respuesta a las cuestiones suscitadas por el recurrente en defensa de la posibilidad de legalización de las obras, lo que determina que más allá de la expresión literal del fallo, en realidad la sentencia recurrida sí examina el fondo de la cuestión concernida, examinando así la conformidad a derecho de la resolución impugnada.

   SEPTIMO .- Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998). Esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta del Letrado, a la vista de las actuaciones procesales de la parte recurrida, a la cantidad máxima de 2.500 euros.

   VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

   Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el recurso de casación 6753/2010 , interpuesto por D. Eleuterio contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 15 de julio de 2010 (Recurso Contencioso-administrativo 4612/2007 ), la cual, en consecuencia, confirmamos.

2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN . Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.