STS 896/2012, 21 de Noviembre de 2012

El Juzgado Mixto número 2 de San Fernando, incoó Procedimiento Abreviado con el número 43 de 2008, contra Heraclio y Lucio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección Primera, con fecha 30 de septiembre de 2011, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara que 1994 los acusados Lucio y Heraclio , mayores de edad y Efrain constituyeron la sociedad "Bernal y Domínguez SL con domicilio social en San Fernando siendo los dos acusados administradores mancomunados desde su constitución hasta el 9 de marzo de 2001 que quedó sin actividad.

Actuaban con el nombre comercial de "Artesa Inmobiliaria" y se dedicaban a la intermediación inmobiliaria.

El quince de diciembre de 1999 concertaron un contrato de construcción con la entidad constructora Promociones y Construcciones Terraplenes y Solares SL. (TESOL. SL.) para la construcción de 7 viviendas y 12 garajes en la calle Comandante Ruiz Mercet número 17 de San Fernando, realizando Artesa la promoción inmobiliaria del Edificio "Santo Cristo".

Los tres socios acudían a diario a la oficina de la inmobiliaria sita en San Fernando de la que disponían de llaves y tenía acceso a toda la documentación contable existente y acudían libremente a la obra.

Por problemas de retraso en la construcción de la obra los acusados como administradores resolvieron el contrato con TESOL SL el 21 de agosto de 2000, haciéndose cargo de la terminación de la obra, estando el otro socio Efrain al tanto de la resolución

Con la finalidad de liquidar la sociedad se convoca una Junta el 3 de marzo de 2000 en la Efrain les manifiesta su intención de adquirir la sociedad y se acuerda estar a la espera de una valoración emitida por D. Efrain .

Finalmente con fecha 15 de febrero de 2001 se convoca Junta para el 9 de marzo de 2001 para el examen, censura y aplicación de las cuentas anuales correspondientes al 2000, aplicación del resultado al ejercicio, liquidación y disolución de la sociedad y otorgamiento de facultades para la ejecución de acuerdos. A cuyo efecto se cita a D. Efrain el día 16 de febrero de 2001 y se le entrega fotocopia de escritura de adaptación de estatutos, copia Cuenta de Pérdidas y Ganancias del ejercicio cerrado el 31/12/2000 de inmobiliaria Bernal Domínguez SL y Balance del ejercicio cerrado a 31/12/2000.

Así el 9 de marzo de 2001 en la calle Juan de Mariana 22 se celebra la Junta a la que acuden los tres socios aprobándose los puntos del día con el voto a favor de los acusados que representaban el 66,66% y el voto en contra de D. Efrain .

Se procedió a la venta de la mayoría de los inmuebles, pisos y garajes, de la promoción siendo acorde el precio real de compraventa con el de la contabilidad legalizada.

Se realizaron pequeñas obras de reforma en las viviendas cuyo coste soportó la promotora, cobrando por este concepto únicamente a D. Teodulfo propietario del piso NUM000 NUM001 por la suma de 105.000 pesetas y a la propietaria del piso NUM000 NUM002 la suma de 417.026 pesetas sin que se asentaran en contabilidad como ingresos.

El acusado Heraclio estaba realizando obras de reforma de su chalet sito en Valdelagrana y para abaratar el coste de los materiales de construcción los adquirió a través de la Inmobiliaria Bernal Domínguez SL por la suma de 1.986.429 pesetas mas IVA por 317.830 pesetas cantidades que se asentó en contabilidad como gasto contable identificándola con la palabra "man" que el acusado reintegró posteriormente a la sociedad por importe de 16.163.36 euros, con el IVA incluido.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que absolvemos libremente a D. Heraclio y D. Lucio de los delitos societario, de apropiación indebida y contra la hacienda pública por el que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables, y con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales».

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, porla Acusación Particular en representación de Efrain que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim .

TERCERO .- Al amparo del art. 851.1 LECrim .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día siete de noviembre de dos mil doce.

El motivo primero por infracción de Ley, art. 849.2 LECrim ,

1. Respecto a las periciales caligráficas de Ildefonso sobre documentos aportados con la querella obtenidos por fotocopia por el querellante, hoy recurrente.

   Se señalan como documentos para apreciar el error en la apreciación de la prueba que demuestra la equivocación del Tribunal sentenciador.

   .- Informe previo de Ildefonso de fecha 18.11.2005 (folios 2405-2417)

   2.-Informe 2º Ildefonso de fecha 30.11.2007 (folios 2418-2437).

   3.-Toma de muestras caligráficas indubitadas a los acusados Heraclio y Lucio realizada por Ildefonso en presencia de la Secretaria del Juzgado mixto nº 3 de San Fernando (Cádiz) de fecha 18.4.2008 (folios 392 a 2404).

   4.-Informe definitivo de Ildefonso de fecha 30.4.2008 (folios 2290 a 2442) en los que llega a la conclusión que las muestras debatidas de los folios 2311 a 2346, 2348 a 2361, 2364 y 2366, 2369 a 2371, 2373 a 2378, 2381 y 2385 a 2391, han sido realizadas del puño y letra de Heraclio , y las de los folios 2372 a 2378, 2383 y 2384 del puño y letra de Lucio .

2. Referente a las periciales de Severiano y Luis Pedro , la sentencia comete error fáctico en la apreciación e interpretación de ambas periciales.

   1) Pericial de Luis Pedro (folios 1124 a 1152) sostiene el motivo que en ningún momento dicho perito se expresó como dice la sentencia "en el mismo se determina que los documentos manuscritos aportados con la querella no constituyen soporte documental válido para dar cumplimento al principio de registro contable de las operaciones y de la cuantificación...".

   Cuando si se lee el informe contable y lo manifestado en el plenario, lo que vino a decir el perito Luis Pedro es que para tener en cuenta alguna de las conclusiones de su informe se deben validar los documentos manuscritos, por otra parte validados por el perito Ildefonso , como realizados de puño y letra por los acusados. Es decir, el perito hace una valoración sin tener en cuenta los manuscritos y otra teniendo en cuenta los mismos si se validaran y aun así, como dijo en el Plenario, el perito homogeneiza el valor del m/2 de viviendas y garajes, al objeto de ver las desviaciones entre contrato privado y escritura pública y después hace una comparación con los manuscritos aportados con la querella atribuidos a los propios acusados.

   Asimismo en la determinación del coste de la promoción del "Edificio Santo Custo", el perito tiene que rectificar el saldo contable y restando los gastos del chalet en Valdelagrana del acusado Heraclio y la reforma en piso NUM003 NUM000 , de la propiedad de la hija del otro acusado Lucio queda el coste e producción en 79.440.151 Ptas., con el correspondiente superior beneficio ocultado, siendo indudable que las cuentas anuales del año 2000 no reflejan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados obtenidos y a concluir que el resultado máximo posible de beneficios antes del impuesto de sociedades y teniendo en cuenta el contenido de los manuscritos que se tienen que validar, es de 41,588.091 Ptas.

   2) Pericial Severiano , aportada como documento 1 de la querella

   Se argumenta que cuando la sentencia dice con respecto a esta pericial:

   "...observamos que el mismo otorga plena validez a los documentos fotocopiados, además incorpora elementos del ejercicio 2001 cuando el informe se refiere al 2000, las conclusiones sobre el coste de la ejecución de la obra carece de fundamento al no considerar los efectos de la resolución del contrato con Tesol y confundir el coste de ejecución material con el coste total de la obra, no concreta si los beneficios que determina lo son antes o después del impuesto", es simplemente, sin entrar siquiera a valorarla, rechazar la pericial, sin tener en cuenta que dicha prueba se hizo con la documentación aportada con la querella, en la que se encontraba la correspondiente a la cuenta de perdidas y ganancias abreviada del año 2000, entregada por los acusados al querellante (documento 13 a 15). En cuanto a la resolución del contrato con Tesol, aun así habría un desfase de 4.387.319 Ptas. con una posible incidencia en la cifra de resultados de 4.100.299 Ptas. Y por último destaca la casi coincidencia del beneficio máximo obtenido por este perito, 41.588.091 Ptas., en relación con el del anterior perito 41.027.766 Ptas.

   Con carácter previo debemos recordar, STS. 93/2012 de 16.2 , que la vía del art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

   Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

   Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

2. Por la doctrina de esta Sala - a que nos referiremos más adelante con más profundidad- que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

   Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

   2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

   3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

   4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto, como hemos dicho en STS 1390/2011, de 27-12 , el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para inducir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

En cuanto a los informes periciales, la doctrina de esta Sala (SSTS. 1793/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 , 1200/2005 de 27.10 , 742/2006 de 29.6 , 1068/2007 de 20.12 , 1148/2009 de 25.11 , 92/2012 de 16.2 ), mantiene que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba.

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000 , 5.11.2003 ).

Por ello la Sala Segunda solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1224/2000 de 8.7 , 1572/2000 de 17.10 , 1729/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 , 417/2004 de 29.3 ).

En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo ( STS. 2144/2002 de 19.12 ).

La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, ( SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6).

Ahora bien, no debe confundirse este supuesto excepcional con la valoración que el Tribunal hace de la prueba pericial, pues, como indica la STS. 1572/2000 de 17.10 " el Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidos las matizaciones realizadas por el Perito en el acto del juicio oral, obteniendo racionalmente su convicción tomando en consideración una gran variedad de cuestiones...., por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional".

Situación que sería la presente. El recurrente en relación a la valoración de la pericial caligráfica se limita a cuestionar el otro informe pericial de signo contrario a sus intereses, emitido por Mateo , por no ser perito caligráfico, sino Doctor en Historia General, del Cuerpo Facultativo de Archiveros y Bibliotecarios del Estado, Profesor titular de Archivistita, Historia de las formas de escritura y Diplomática de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla, y ser sus conclusiones meras opiniones sobre la imposibilidad de practicar una pericial caligráfica sobre fotocopias -lo que el TS. Viene admitiendo desde la STS. 8.10.2003 - argumentación ésta del recurrente que debe ser matizada por cuanto referida sentencia si bien afirma que no puede sostenerse la nulidad porque la pericia no se haga sobre el original, si precisa que en todo caso, el hecho de efectuarse sobre la fotocopia podrá afectar al grado de credibilidad o convencimiento pero no a la validez y en este sentido habrá de estarse al caso concreto y en el que analizaba hubo otros dos informes periciales efectuados sobre el manuscrito original que fueron introducidos en el plenario mediante la ratificación de sus autores. Por ello la STS. 436/97 de 8.5 , rechaza las pericias realizadas sobre fotocopias y señala que deberían haber sido incorporados los originales con objeto de que se hubiera podido realizar, en condiciones de fiabilidad, las oportunas pruebas caligráficas. Resulta aventurado admitir como elemento inculpatorio, el resultado a una pericia caligráfica realizada sobre una fotocopia, cuya falta de relieves y cauces de incisión la convierten en un documento plano o y sin los matices necesarios para aplicar una técnica caligráfica fiable. En todo caso el recurrente valora su informe en contraposición del aceptado por la Sala y el resto de las pruebas personales que contradicen aquel.

Similar pronunciamiento ha de recaer en relación a los informes contables en cuanto parten de la veracidad de los datos que constan en las fotocopias de las hojas manuscritas y su autoría por parte de los acusados.

En efecto se sostiene por la doctrina que como punto de partida "las fotocopias como copias fotografiadas de un original, son documentos no originales, no genuinos y no auténticos y por consiguiente, no hacen prueba por sí solas respecto a su contenido, sino que para que esto ocurra deben ser adveradas o autentificadas de alguna manera, obviándose así cualquier reticencia sobre su autenticidad o falta de genuidad".

La doctrina jurisprudencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, se ha manifestado en diversas ocasiones sobre su fuerza probatoria en general con una desconfianza que ha ido cediendo por el efecto reflejo de la regulación de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, sin perjuicio de las eventuales interferencias provocadas por la doctrina relativa al delito de falsedad sobre fotocopias.

Esta desconfianza llegó a negarles todo valor probatorio. Así en el ATC. 30.1.2006 , a efectos de valorar su pretendido apartamiento injustificado de ella en la sentencia objeto del recurso se hace referencia a "la constante doctrina sentada por la Sala Segunda Tribunal Supremo, acerca de la falta de validez de las fotocopias a efectos de prueba documental".

A este respecto la Sentencia 2449/93, de 29.10 , dice que: "las fotocopias no tienen por sí mismas, ningún valor probatorio, por no gozar de garantía alguna en cuanto a la manipulación de su contenido y por carecer de la demostración de autenticidad. La doctrina de este Tribunal ha negado virtualidad a efectos documentales a las fotocopias - sentencia de 8 de marzo de 1986 - y a la fotocopia no reconocida - sentencia de 28 de octubre de 1986 - admitiéndose tan sólo la autenticada de un documento original - sentencia de 1 de febrero de 1989 -.

Como expresión de esta línea restrictiva la STS. 1453/2004 de 16.12 , parte de la negación de su carácter de documento "precisamente porque son de muy fácil trucaje, manipulación o distorsión que puede realizarse por cualquiera, incluso por simples escolares, mediante el empleo de técnicas sencillísimas al alcance de cualquier persona que tenga unos conocimientos mínimos al respecto, pues basta con modificar, imprimir o añadir al texto original, o incluso a uno ficticio previamente elaborado a tal fin, cualquier otro texto adicional o diferente ajeno al contenido del texto supuestamente auténtico, así como cualquier sello, firma, grabado, gráfico, fecha, origen, destino, marca o símbolo, etc... que pretendiendo darle apariencia de verdadero en realidad no sea tal, simplemente porque se incorpore o extraiga a partir de un montaje fotomecánico realizado simplemente para conseguir su manipulación o inducción al error, de ahí que no goce de la suficiente autenticidad y garantías". Esta sentencia, al igual que la posterior 732/2009 de 7.7, recuerdan que desde siempre este Tribunal Supremo ha desconfiado de las fotocopias, pero como dice la STS. 3.10.98 "son numerosas las resoluciones de esta Sala que ponen en cuestión la fiabilidad de las fotocopias a efectos probatorios, habiéndose declarado que las fotocopias carecen de autenticidad ( STS. 20.6.97 ), y no pueden alcanzar valor documental por no gozar de garantía alguna en cuanto a la manipulación de su contenido ( STS. 26.2.92 ), añadiendo la STS. 25.02.97 que "es dudoso que las fotocopias puedan cumplir con las funciones inherentes al documento". O como dice la STS. 28.3.2000 " debe tratarse de documentos originales y no tienen tal carácter las copias ni las fotocopias, pues éstas carecen de toda fuerza de convicción para servir de medio de prueba de un hecho jurídico, pues es un medio inadecuado al no ser un original documental ( SSTS. 23.1.98 y 8.3.2000 )".

En otras resoluciones se admite que son documentos privados y sin negarles valor probatorio, este se supedita a su necesario cotejo con el original Así en STS 24-4-2008 se señala "... las fotocopias, particularmente cuando son muchas sobre unos extremos similares, no carecen de modo absoluto de validez a efectos de prueba (....). Se trata de documentos privados cuyo valor ha de apreciar el Tribunal de instancia en relación con el resto de las pruebas practicadas. Ahora bien, por si mismas, las fotocopias no prueban nada, sino que, como en la pericia, son un objeto a probar, es decir, que hay que probarlas cuando la falta el requisito de la autenticidad ...", pues en definitiva su valor probatorio depende de su concordancia con el documento original a partir de la sentencia de 7-10-91 , continuada con la sentencia de 5 y7- 10-92, recogidas todas ellas en la sentencia de 25-2-97 , debe reseñarse, transcribiendo esta ultima "que es doctrina de esta Sala que la fotocopia de documentos es un medio de reprografía hoy admitido en el trafico jurídico que pueda alcanzar autenticidad una vez cotejada con el original por fedatario publico, lo cual le hace apta para poder inducir a error en el entorno de la falsedad en general". No obstante lo anterior, sienta el principio de que la fotocopia "solo tiene carácter de documento cuando este certificada, en tanto que la naturaleza intrínseca del documento exige que se perpetué y pruebe su contenido, garantizando, la identidad de quien ha emitido declaración de voluntad. La fotocopia de un documento es sin duda otro documento como escrito que refleja una idea, obteniéndose por medio de. ello una reproducción fiel o imitación exacta del original, dotando a la 'copia solo de una apariencia de realidad cada vez mas acentuada dado el alcance tecnológico últimamente producido. Sin embargo, la transmisión dé la imagen por medio de la reproducción fotográfica no significa que se transmita también su naturaleza jurídica en cuanto que ésta viene determinada por. la concurrencia de una serié de factores que no se dan en el momento de la reproducción, como no sea a través de la autenticación por quien corresponda".

Sin referencia específica a la exigencia del cotejo, la STS 7-7-2009 , previene que "como declara la STS 2288/2001 de 22-11 , resulta difícilmente sostenible una exclusión radical como elemento probatorio de esta especifica clase de documentos, pues, como declara las STS 14-4-2000 "las fotocopias de documentos son sin duda documentos en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento oficial ". Por ello, se insiste en la STS 476/2004, de 28-4 , no aparecen obstáculos insalvables que impidan que el tribunal sentenciador pueda valorar el contenido de los documentos que obren en fotocopias en la causa, si bien debe actuarse con prudencia y dicha valoración haya de ser protegida por las cautelas y precauciones pertinentes. En el mismo sentido la STS 811/2004 de 23-6 , insiste en que "es doctrina de esta Sala que las fotocopias de documentos pueden valer como documento, habrá que estar a un examen en cada caso, pero desde luego no es exacto que toda fotocopia de documento carezca per se de valor alguno, bastando al respecto al cita a las STS. 1450/2009 de 18-11 ; 674/2000, de 14-4 , 658/2003, de 9-5 ; y auto inadmisión de 3-44-2003".

Una tercera línea, aun más flexible, reafirmando su naturaleza de documentos, reconoce el valor probatorio de las fotocopias en caso de ausencia de impugnación: "El carácter pretendidamente no documental de una fotocopia no es tal, según preceptúa el art. 268-2 LECivil , que puede producir los mismos efectos que cualquier otro documento si no se cuestiona por las partes" ( STS 23-5-2006 ). Mas recientemente, la STS 17-10-2009 , con cita de las STS 1-10-2002 ; parece exigir, incluso, a quien impugna la fotocopia, una paralela obligación probatoria, al invocar "el contenido del art 334-1 de la LECivil , cuando establece que "si la parte a quien perjudique el documento presentado por copia reprográfica impugnare la exactitud de la reproducción se cotejará con el original, si fuese posible, y, no siendo así, se determinaría su valor probatorio según las reglas de la sana critica , teniendo en cuenta el resultado de las demás pruebas" Y, en orden a admitir fotocopias de otras actuaciones, no testimoniadas, llega a admitir el argumento de que los funcionarios policiales que comparecieron a juicio son los mismos que actuaron en unas y otras y que la parte dispuso de la oportunidad de someterlas a contradicción.

No otra cosa acaece en el caso debatido la Sala no se limita a no entender acreditada la autoría de las notas manuscritas aportadas por fotocopias sino que en todo caso contrapone las cifras y anotaciones de las mismas con otros elementos de prueba para concluir la falta de prueba suficiente de la llevanza de distintas contabilidades y de que los precios escriturados fuesen inferiores a los realmente percibidos.

Así en orden al delito societario del art. 290.2 CP , por falseamiento de los precios que se hacen constar en la escritura pública de venta de inmuebles que eran inferiores a los reales, por la contabilización como gastos de las mejoras realizadas en el piso NUM003 NUM001 en beneficio de la hija del acusado Lucio y no asentar como ingresos las cantidades cobradas sobre el precio de venta por obras de mejora a Teodulfo en el piso NUM000 NUM001 y a Catalina en el NUM000 NUM002 . Y por último por el asentamiento en contabilidad como gastos de la Sociedad en el Libro Mayor legalizado por la suma de 1.986.429 ptas, más IVA por 137.830 ptas, que suman 2.304.295 ptas, por obras realizadas por el acusado Heraclio en su chalet de Valdelagrana; en el fundamento jurídico tercero analiza esa rebaja de los precios reales de compra de la promoción en la contabilidad legalizada, en los casos de Nieves (2.000.000 ptas); Teodulfo de 2.800.000 ptas; Fulgencio de 300.000 ptas; y Leonardo de 250.000 ptas, por un total de 4.405.000 ptas; en el fundamento jurídico cuarto, esa contabilización como gastos de las mejoras realizadas en el piso NUM003 NUM001 en beneficio de la hija del acusado Lucio , que entendiendo no ejecutadas y si por el contrario que se asentó como ingresos en contabilidad las obras de mejora en los pisos NUM000 NUM001 de Teodulfo y NUM000 NUM002 de Catalina , por la suma respectiva de 105.000 ptas, y 417.026 ptas, explicando porqué esa omisión de ingresos no constituye el delito doloso de falseamiento de cuentas, llegando a la misma conclusión respecto del asentamiento en contabilidad como gastos a la sociedad en el Libro Mayor legalizado de los 2.304.295 ptas, por las obras realizadas por el acusado Heraclio en el chalet de Valdelagrana, y en el fundamento jurídico quinto con referencia al delito de apropiación indebida la misma cuestión desde el prisma del delito de apropiación indebida por el importe de dichas obras, cuya comisión rechaza por la devolución de la cantidad acreditada por la pericial del Sr. Luis Pedro y el contrato de 31.3.3000 demostrativo de que no existió ocultación de las obras para el querellante y el otro socio.

Pues bien en la valoración de la prueba que la Sala realiza se destaca que aquellas notas manuscritas o documentos privados de compraventas -aportación por fotocopias- se hallan en contradicción en cuanto a los precios consignados con otros documentos también privados con precios distintos y con las testificales de los compradores de los pisos y garajes que en el plenario declararon sometidos a los principios de inmediación y contradicción, que el precio fue el que figuraba en las escrituras públicas y que las cifras consignadas en los documentos privados -no siempre coincidentes y en ocasiones sin fecha y firma- respondían a ofertas iniciales sobre las que luego operaban descuentos.

Consecuentemente las conclusiones de las periciales se ven contradichas por otros medios de prueba -documentales y personales-, lo que priva de la autarquía demostrativa a aquellas. En efecto la STS. 1952/2002 de 26.11 , recuerda que el error de hecho sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados " literosuficientes " o " autosuficientes ", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 LECrim .

El motivo por lo razonado no debe prosperar.

A mayor abundamiento no resulta ocioso recordar la doctrina del Tribunal Constitucional que exige para la revocación de la sentencia penal absolutoria en caso de nueva valoración de pruebas, la audiencia personal del acusado -trámite no previsto en casación-.

En este sentido la STS. 236/2012 de 22.3 , hemos traído a colación la STC. 135/2011 de 12.9 que recordando la doctrina de dicho tribunal iniciada en la S. 167/2002, de 18-9; y reiterada en numerosas posteriores sentencias (las últimas 21/2009, de 26.1 ; 108/2009, de 11.5 ; 118/2009 de 18.5 ; 214/2009, de 30.11 ; 30/2010, de 17.5 ) y sirviéndose en su exposición de la STC 1/2010 de 11-1 , precisa: "nuestra doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, que se inicia en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y ha sido reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las más recientes SSTC 21/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; 24/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; y 118/2009, de 18 de mayo , FJ 3), señala que 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción'. En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Habiéndose enfatizado que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 170/2005, de 20 de junio , FJ 2, 164/2007, de 2 julio, FJ 2 , y 60/2008, de 26 de mayo , FJ 5). De acuerdo con esa misma jurisprudencia la constatación por las indicadas razones de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) determina también la del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo, FJ 3 ; 95/2006, de 27 de marzo, FJ 1 ; 217/2006, de 3 de julio, FJ 1 ; 309/2006, de 23 de octubre, FJ 2 ; 360/2006, de 18 de diciembre , FFJJ 3 y 4)."En este sentido, la reciente STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, nos recuerda que "el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59)".Respecto de esta misma cuestión, en las SSTC 120/2009, de 18 de mayo (FFJJ 3 y 6 ), y 2/2010, de 11 de enero, (FJ 3), a la luz de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al respecto, hemos dicho que "cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, § 32 ; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; 29 de octubre de 1991, caso Jan -Ä ke Andersson c. Suecia , § 28; 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia , § 32). En este sentido el Tribunal ha declarado también en su Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu c. Rumania , §§ 54 y 55, 58 y 59- que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros c. San Marino, §§ 94, 95 y 96-, en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al Juez de apelación. Más recientemente, en las SSTEDH de 27 de noviembre de 2007, caso Popovici c. Moldavia (§ 71); 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España (§ 31) de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales. En consecuencia serán las resoluciones judiciales pronunciadas en el proceso sometido a revisión constitucional y los hechos sobre los que se proyectó el enjuiciamiento de los Tribunales ordinarios los que condicionarán la perspectiva con la que haya de abordarse el enjuiciamiento constitucional y el resultado mismo de tal enjuiciamiento, sin que quepa adelantar soluciones rígidas o estereotipadas» ( STC 196/2007, de 11 de septiembre ). En efecto, tempranamente pusimos ya de manifiesto en la STC 170/2002, de 30 de septiembre ( RTC 2002\170) (F. 15) la doctrina sentada por la STC 167/2002, de 18 de septiembre ( RTC 2002\1 67) no es aplicable cuando, a partir los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para cuya resolución no resulte necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el tribunal pueda decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la STEDH 29 de octubre de 1991 (TEDH 1991 \46), caso Jan-Ake Andersson c. Suecia, aprecia que no existe violación del derecho a un proceso justo cuando no se reproduce el debate público con inmediación en la apelación en los supuestos en que « no se plantea ninguna cuestión de hecho o de derecho que no pueda resolverse adecuadamente sobre la base de los autos», por lo que no hay violación del art. 6.1 del Convenio ( RCL l999\1 190) (en el mismo sentido, SSTEDH de 29 de octubre de 1991 [ TEDH 1991/45], caso Fejde c. Suecia ; de 5 de diciembre de 2002 [ 2002\72 ], caso Hoppe c. Alemania ; y de 16 de diciembre de 2008 , caso Bazo González e. España, § 36).

En segundo lugar, no en todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en la primera instancia se proyecta la garantía de inmediación. Decidir si existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, si ha sido legalmente practicada, si ha racionalmente valorada y si el resultado de esa valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia, constituyen posibles pronunciamientos derivados del recurso de apelación ajenos al canon de inmediación a que nos venimos refiriendo. Más aún, el referido test no se proyecta sobre la valoración de cualesquiera medios de prueba sino sólo sobre las que venimos denominando pruebas de carácter personal.

En efecto, no será de aplicación cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental, tal como, en este sentido, pone de manifiesto la STC 40/2004, de 22 de marzo ( RTC 2004\40) (F. 5) cuando afirma que «existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal (en el mismo sentido, SSTC 198/2002, de 26 de octubre [ 2002\198] , F. 5 ; 230/2002, de 9 de diciembre [ 2002 \230] , F. 8; AATC 220/1999, de 20 de septiembre, 3 ; 80/2003, de 10 de marzo [ 2003 \80 AUTO] , F. 1) como consecuencia de que la posición del órgano jurisdiccional de segundo prado resulta idéntica a la que tuvo el juez a quo cuando procedió a su valoración.

En relación con la prueba pericial atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC 143/2005, de 6 de junio [ RTC 2005\143] , F. 6), esto es, cuando el tribunal de apelación valore la prueba pericial sólo a través del reflejo escrito que lo documenta ( STC. 75/2006 de 13.3 ). No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio, con el fin de explicar, aclarar y ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba ( SSTC. 10/2004, de 9.2 ; 360/2006 de 18.12 ; y 21/2009 de 26.1 ).

Por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, hemos declarado que cuando el órgano de apelación se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que resultan acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación. Si bien, también hemos reiterado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo" sin celebrar nueva vista, ni haber procedido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas ( SSTC 127/2010, de 29.11 , 36/2008 de 25.2 , 24/2009 de 26.1 ).

En las SSTC. 15/2007 y 54/2009 de 23.2 , se precisa que ""es preciso enfatizar que, incluso cuando la credibilidad del testimonio se pondera por el órgano judicial ad quem a partir de la concurrencia de elementos objetivos, será necesaria la garantía de inmediación si con ello se revisa la valoración de tal prueba efectuada en primera instancia. Ello es así porque de la consideración crítica sobre los argumentos utilizados por el órgano a quo para concluir que el testimonio no ofrecía el grado de credibilidad necesario para fundar la condena, no se infiere directamente la veracidad del mismo, sino que para ello es preciso efectuar una valoración específicamente dirigida a afirmar o negar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación ... Expresado en otros términos, que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no ostenta credibilidad sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración de la credibilidad de un testimonio será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE , como de hecho acontece en el presente caso".

Además esta doctrina ha sido matizada en otras sentencias como las 142/2011 de 26.9 y 126/2012 de 18.6 , en el sentido de que la naturaleza de otras pruebas, singularmente la documental, permite su valoración en fase de recurso, sin que se a precisa la reproducción del debate oral, por lo que la condena por el tribunal Superior basada en tal medio de prueba, sin celebración de vista pública, no infringiría aquel derecho (por todas, SSTC 40/2004, de 22.3 ; 214/2009, de 30.11 ; 46/2011 de 11-4 ) pero dicha sentencia 145/2011 contiene una importante advertencia sobre la necesidad de que por el órgano de apelación debió efectuarse la audiencia de los acusados como exigencia del derecho de defensa ( art. 24.2 CE ). Así concluyó: "...por la Audiencia Provincial para alcanzar la convicción condenatoria puede calificarse como estrictamente documental. Ahora bien, en la STC 184/2009, de 7 de septiembre , se enfatizó la trascendencia que, desde la perspectiva del derecho de defensa pueden alcanzar aquellas declaraciones. En el mismo sentido, en la reciente STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 2, se afirma que cuando en el juicio de apelación el debate no sea estrictamente jurídico, esto es, cuando en el mismo se ventilen cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o culpabilidad, la posibilidad de comparecencia del acusado en el mismo es una expresión del derecho de defensa, de manera que ha de darse a éste la oportunidad de que pueda exponer, ante el Tribunal encargado de revisar la decisión impugnada, su personal versión acerca de su participación en los hechos que se le imputan, lo que ha de concretarse en su citación para ser oído.- Pues bien, en el supuesto que aquí se examina, si bien los recurrentes no invocan en su escrito de demanda formalmente el derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), sí hacen explícita mención a la circunstancia de que no fueron oídos por el órgano de apelación que, en el juicio de inferencia que realizó, concluyó que aquéllos participaron en una operación simulada para conseguir la elusión del pago de impuestos. No tratándose, por tanto, de una cuestión de estricta calificación jurídica en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto -al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se reputaron simulados- la Audiencia Provincial debió citar al juicio de apelación a quienes, habiendo negado su culpabilidad -dado que refutaron la finalidad simulatoria en la instancia- resultaron a la postre condenados para que, de estimarlo oportuno, ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos. Es decir, el órgano de apelación debió conceder la oportunidad a los acusados de ser oídos a fin de que, apreciando de forma directa sus explicaciones, pudiera formar adecuadamente su convicción.- Constatada así la infracción del derecho de defensa ( art. 24.2 CE ) en su concreción relativa a la posibilidad de ser oído cuando se debaten cuestiones de hecho y de Derecho por el Tribunal que dictó el pronunciamiento condenatorio, ha de otorgarse el amparo solicitado sin que sea necesario, en consecuencia, continuar con el análisis del resto de los motivos alegados por los demandantes."

Por último conviene destacar la reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 22-11-2011, caso Caadena Calero contra España que reitera la doctrina de dicho tribunal, en relación con el alcance de celebrar una vista y examinar con inmediación determinas pruebas en aquellos casos en los que se procede a condenar al acusado en segunda instancia o en casación, tras una sentencia absolutoria.

En este caso el TEDH se pronuncia específicamente sobre el alcance de dicha obligación en casación, realizado las siguientes consideraciones:

"46 (...) el tribunal Supremo, para llegar a nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de éste último, en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía una voluntad fraudulenta (dolo eventual) en relación con las personas afectadas. Ahora bien, el TS concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos.

En opinión del tribunal, el TS se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. A este respecto, es obligado constatar que, cuando la inferencia de este tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual) no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado en relación a los hechos que se le imputan". A partir de este razonamiento, la sentencia concluye que ha existido una violación del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos :

"49. Como consecuencia, el tribunal considera que las cuestiones que debía examinar el tribunal Supremo, requerían la valoración directa del testimonio del acusado o incluso del de otros testigos (ver Botten c. Noruega 19.2.96; Ekabatani c. Suecia precitada y los asuntos españoles arriba mencionados).

50. En definitiva, el tribunal recuerda que se celebró una vista oral ante el Tribunal Supremo, durante la cual aunque el representante del acusado tuvo ocasión d exponer sus alegaciones, entre ellas, las relativas a la valoración jurídica de los hechos del caso, el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho que, sin embargo, era determinante para la valoración de su culpabilidad".

Razonamientos que hacen inviable el motivo por error en la valoración de la prueba.

El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim .

Se sostiene en el motivo que en la calificación definitiva, entre otras cuestiones, se decía que los imputados "aprovechándose y abusando de su mayoría participativa en la sociedad, así como liquidando la sociedad desde una base falsa, sin que su socio y querellante D. Efrain , percibiera cantidad alguna en el reparto de beneficios del año 2000, 2001, ni de la liquidación de la sociedad de la que era socio una tercera parte de los participantes sociales".

Añade que independientemente de que los gastos realizados por el acusado Heraclio en su chalet de Valdelagrana los haya justificado o no, al igual que el otro acusado Lucio las reformas realizadas en la vivienda de su hija, la sentencia se olvida de todo lo referente al reparto de esos beneficios y liquidación de la sociedad. Por ello sean cuales sean los beneficios del año 2000 (los obtenidos por la documentación presentada por los acusados o los obtenidos por los documentos manuscritos que se deban validar) 2001 y liquidación de la sociedad, la sentencia infringe el art. 252 CP , referente al delito de apropiación indebida, ya que los acusados se han apropiado de los mismos, sin que en ningún momento hayan ni siquiera intentado entregar la parte que correspondía al querellante.

El motivo se desestima.

Como hemos dicho en SSTS 1376(2011 de 23-12, 1148/2009 de 23-11, el recurso de casación, cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia -salvo que hayan sido modificados por la previa estimación de algún motivo por error en la apreciación de la prueba art. 849.2 LECrim .) o vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 852 LECrim .)- por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados de la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

En el caso presente en el factum se establece que los acusados Lucio y Heraclio y el querellante Efrain constituyeron la sociedad "Bernal y Domínguez SL." Siendo los dos acusados administradores mancomunados desde su actividad hasta el 9.3.2001 que quedó sin actividad, que en la Junta celebrada el 9.3.2001 para el examen, censura y aplicación de las cuentas anuales correspondientes al año 2000, aplicación del resultado al ejercicio, liquidación y disolución de la sociedad y otorgamiento de facultades para la ejecución de acuerdos, a cuyo efecto se citó a D. Efrain y se le entregó fotocopia de escritura de adaptación de estatutos, copia de cuenta de perdidas y ganancias del ejercicio cerrado el 31.12.2000 de inmobiliaria Bernal Domínguez SL, y balance del ejercicio cerrado a 31.12.2000, se aprobaron los puntos del día con el voto a favor de los acusados que representaban el 66,66% y el voto en contra del querellante.

Además se recoge que se procedió a la venta de la mayoría de los inmuebles, pisos y garajes de la promoción siendo acorde el precio real de compraventa con el de la contabilidad legalizada.

Por último como complementación de los hechos probados, en el fundamento jurídico quinto, se contiene la siguiente afirmación fáctica "en modo alguno se ha acreditado con la prueba practicada que los acusados llevasen contabilidades distintas ni que anotaran cifras distintas a las verdaderas... en la contabilidad legalizada se hizo constar los precios reales de compraventa de los inmuebles.

Relato fáctico que no es subsumible en el delito del art. 252 CP .

Es cierto que en el factum no se establece si hubo o no beneficios en tal periodo, y en qué forma o medida, pero lo que no puede sostenerse es que sea cual sea la contabilidad se han debido producir beneficios -que no se cuantifican- y que por ello al no haber sido repartidos, se ha cometido el delito de apropiación indebida.

En efecto -como acertadamente señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso- solo en el caso en que la Sala hubiera entendido que los acusados falsearon las cuentas contabilizando menos ingresos o más gastos, podría plantearse la existencia del delito societario o de apropiación indebida.

Por ello, la cuestión planteada -que además el propio recurrente dice reclama civilmente- excede del ámbito penal. Solo si los dos socios acusados "liquidando la sociedad desde una base falsa", hubieran distraído beneficios en perjuicio del querellante podría aparecer la infracción delictiva. En otro caso, si la contabilidad y cuentas sociales no están alteradas -y lo discutido es la existencia y cuantía de los beneficios- la cuestión es ajena al ámbito penal.

El motivo tercero por causa del art. 851.1 LECrim , ya que la sentencia nada dice en sus hechos probados, ni en el resto de la misma con respecto a la cuestión objeto de debate, expuesta en la calificación definitiva por el querellante, referente al reparto de los beneficios obtenidos por la sociedad administrada por los querellados en lo años 2000 y 2001 y resultado de su liquidación, fueran cuales fueran éstos y que fueros sustraídos al querellante. Por ello la sentencia infringe los arts. 248.3 LOPJ y 142 LECrim , así como el art. 120 CE , sustituido en el desarrollo del motivo que lo producido es una evidente omisión de lo expuesto en el debate y que su ausencia predetermina el fallo; en que el relato fáctico de los hechos probados está incompleto al no determinar que pasó con el reparto de beneficios y liquidación de la sociedad y en la falta de claridad de que los hechos probados que se limitan a los inmuebles vendidos, a los gastos del chalet de Valdelagrana de uno de los acusados y las reformas del piso de la hija del otro, en que esa falta de claridad produce una laguna o vacía en la descripción histórica de hecho declarado probado referente a la consecución de unos beneficios obtenidos y distraídos por los acusados , y en que tal observancia da lugar a la " incongruencia omisiva" o "fallo corto" sin dispensar la tutela judicial efectiva proclamada en el art. 24.2 CE , que en su manifestación sobre el contenido de la sentencia exige que el tribunal de una respuesta jurídica a las pretensiones deducidas.

El motivo imputa a la sentencia de forma conjunta, amalgamada o genérica la infracción del art. 851.1 LECrim , sin concretar si se refiere a la falta de claridad de los hechos probados, a la manifiesta contradicción entre ellos o a la consignación como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico predeterminen el fallo, lo que implica vulneración de lo dispuesto en el art. 874.1 que exige que las diferentes razones de impugnación deben estar ordenadas como motivos diferentes que se presentarán debidamente separados y numerados, sin que deban juntarse diversas impugnaciones en un mismo motivo.

No obstante en el desarrollo del motivo puede inferirse que el recurrente lo que denuncia es la falta de claridad del art. 851.1.1 y la incongruencia omisiva del art. 851.3 LECrim .

Siendo así la queja del recurrente resulta infundada:

1. Como hemos dicho en reciente sentencia 104/2012 de 23.2 , la falta de claridad -hemos dicho en STS 1221/2011, de 15-11 -, sólo deberá apreciarse cuando el Tribunal haya redactado el relato fáctico utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el Tribunal declara probado y por tanto, resulte imposible su calificación jurídica ( STS. 161/2004 de 9.2 ).

   Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 1006/2000 de 5.6 , 471/2001 de 22.3 , 717/2003 de 21.5 , 474/2004 de 13.4 , 770/2006 de 13.7 ) hacen viable a este motivo son los siguientes:

1. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador de lo que considera probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho.

2. La incomprensión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

3. Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declara probado.

4. Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrán dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión de cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, y es claro que toda sentencia penal tiene que contener junto al relato de hechos probados, la oportuna referencia a cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, al menos con referencia aproximada, sino es posible una precisión concreta, como sería deseable, su incomprensión por falta de acreditamiento no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquello que, efectivamente, resulte acreditado.

   Ahora bien la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos ( SSTS. 235/2000, 24.3.2001 , 23.7.2001 , 1.10.2004 , 2.11.2004 , 12.11.2004 , 28.12.2005 ).

   Por ello se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o meramente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto ( SS. 31.1.2003 , 28.3.2003 , 2.7.2003 , 7.10.2003 , 12.2.2004 ).

   En efecto, la solución a las omisiones en los Hechos Probados no viene por el cauce de la -falta de claridad art. 851.1- sino por la vía del art. 849.2 LECrim . En este sentido la STS. 4.5.99 precisa que la omisión de datos que debieron ser incluidos en el relato, según el recurrente, en modo alguno constituye el defecto procesal contemplado en el precepto invocado, sino a lo más que podría dar lugar es que se procediera a completar la sentencia mediante el procedimiento legalmente establecido al efecto, que desde luego no es la vía utilizada por el recurrente, S. 6.4.92 , porque las omisiones tan solo caben como motivo de casación por quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados cuando ocasionan la imposibilidad de su comprensión por hacer ininteligible el relato de lo ocurrido, pero no como aquí que no producen oscuridad alguna para la comprensión de lo narrado en la sentencia - SS. 18 y 28.5.92 - o como dicen las SS. 375/2004 de 23.3 y 1265/2004 de 2.11, cosa distinta es que el recurrente pretenda ensanchar el "factum" con complementos descriptivos o narrativos, que considere esenciales, por repercutir en el fallo y que resultaron probados, a medio de documentos, que no fueron debidamente valorados por el Tribunal, lo que situaría el motivo en el campo del "error facti" que contempla el art. 849.2 LECrim .

   En el caso presente no es falta de claridad no declarar probado lo que a juicio de la Sala, no está acreditado, y no es omisión de hechos probados que los que la Sala considera como tales no sean los que la acusación sostenía como base de su pretensión.

2. Respecto a la incongruencia omisiva, como se dice la SSTS 1100/2011 de 27-11 STS 27.11.2011 , 1029/2010 de 1-12 ; 992/2010, de 28.10 y 721/2010 , de 15.7, este vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2 , 61/2008 de 17.7 ).

   "Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º. "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

   Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

   En resumen, la jurisprudencia ( SSTS. 23.3.96 , 18.12.96 , 29.9.99 , 14.2.2000 , 27.11.2000 , 22.3.2001 , 27.6.2003 , 12.5.2004 , 22.2.2006 , 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

   1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

   2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ).

2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94 , 91/95 , 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita, STC. 263/93 ; TS. 96 y 1.7.97 27.11.2000, 6.7.2001, 20.9.2001, 12.5.2004 y 607/2010 de 30.6 que precisa que esta Sala viene admitiendo la resolución tácita o implica, cuando existe un especifico pronunciamiento decisorio sobre cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la omitida o excluyente de ésta.

   3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000 , 18.2.2004 ).

   En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7 entre otras).

   En el caso presente la pretensión principal de la acusación relativa al falseamiento de las cuentas fue analizado por la Sala, junto con las cuestiones inherentes a la misma -gastos del chalet, reformas del piso determinantes del delito de apropiación indebida y contra la Hacienda Pública, resultando innecesario- como se razonó en el motivo precedente, pronunciase sobre la posible existencia de beneficios no repartidos, cuya trascendencia penal esta supeditada a la liquidación de la sociedad "desde una base falsa", lo que la Sala expresamente no considera acreditado.

Desestimándose el recurso las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim ).