STSJ Comunidad de Madrid 1257/2012, 15 de Octubre de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha15 Octubre 2012
Número de resolución1257/2012

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG: 28.079.00.3-2012/0001489

Procedimiento Ordinario 243/2012

Demandante: D./Dña. Carlos Ramón

PROCURADOR D./Dña. VALENTINA LOPEZ VALERO

Demandado: Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación

NOTIFICACIONES A: PLAZA000, NUM000 _ C.P.:28071 Madrid (Madrid)

SENTENCIA Nº 1257/2012

Presidente:

D./Dña. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D./Dña. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D./Dña. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

D./Dña. ALFREDO ROLDÁN HERRERO

En la Villa de Madrid a quince de octubre de dos mil doce.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 243/2012 interpuesto por don Carlos Ramón, representado por el Procurador de los Tribunales doña Valentina López Valero, contra la resolución de fecha 10-10-2011 dictada por el Consulado de España en Nador.

Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por la recurrente indicada se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 2-2- 2012 contra resolución de 10-10-2011 del Consulado de España en Nador, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido reclamando se acuerde la concesión del visado solicitado.

SEGUNDO

La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO

No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se declararon conclusas las actuaciones por auto de 14-6-2012. Con fecha 18-10-2012 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso.

CUARTO

En el acto de votación y fallo, no conformándose el Magistrado ponente D. ALFREDO ROLDÁN HERRERO con el voto de la mayoría, declino la redacción de la sentencia, formulando voto particular a la misma, encomendándose la redacción de la sentencia al magistrado D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ, a tenor de lo dispuesto por el artículo 206 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial .

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

A través del presente recurso jurisdiccional la parte recurrente impugna las resoluciones de fecha 10-10-2011 dictadas por el Consulado de España en Nador que denegaba la solicitud de visado por reagrupación familiar solicitado por Serafina, madre del recurrente, nacional de Marruecos y residente en España.

La solicitante del visado nació en 1945; es nacional y residente en Marruecos.

La resolución originaria deniega el visado por las siguientes razones:

" A la vistade la solicitud y de la documentación aportada por la reagrupada se comprueba, por una parte que no ha quedado acreditado su dependencia económica del reagrupante y, por otra, que si se accediera por lo solicitado por la reagrupada no se estaría produciendo una reagrupación familiar, si no todo lo contrario, ya que se estaría rompiendo el vinculo familiar con los hijos que permanecen en Marruecos.

Por lo tanto, no existen razones que justifiquen su residencia en España ya que su familia permanece en marruecos con la cual mantiene vinculo de convivencia. En consecuencia no reúne los requisitos establecidos por la legislación vigente para obtener el visado de reagrupación familiar solicitado"

Por resolución de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya de 17-5-2011 concedió la solicitud del visado y reagrupada-nacida en 1942- la autorización de residencia temporal inicial solicitada el 21-3-2011

Una vez presentada la solicitud de visado se requirió a la solicitante el 22-8-2011 para que presentara documentación acreditativa de la situación de los hijos que residen en marruecos, aportando la solicitante tal documentación y con fecha 13-9-2011 se le requirió nuevamente para que aportase la siguiente documentación: " certificado del gobierno marroquí en que se declare si el reagrupado percibe alguna pensión y la cantidad a la que asciende la misma, documento acreditativo de la situación económica del resto de los hijos del reagrupado, declaración del resto de los hijos del reagrupado en la que aclaren por qué no ayudan económicamente a la reagrupada; justificantes bancarios de los envíos de dinero del mes de diciembre de 2010", aportando la solicitante los documentos requeridos.

SEGUNDO

Sostiene la parte recurrente que la resolución contradice lo resuelto previamente por la Delegación del Gobierno que ya examinó que cumplía con los requisitos previstos en los artículos 39, 42 y 43 del Real Decreto 2393/2004 . Señala en síntesis que el motivo esgrimido por la Embajada es infundado y carece de fundamento en relación con los requisitos que son exigibles.

Igualmente señala que la resolución recurrida infringe los artículos 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000 .

El Sr. Abogado del Estado se opuso a la concesión del visado al no resultar acreditada la necesidad del padre para venir a España a lo que añade que el nuevo reglamento de extranjería determina que la decisión de la Delegación no es vinculante en cuanto que la Embajada puede examinar aquellos datos que no fueron tenidos en cuenta por aquella administración y entre ellos la valoración de las circunstancias familiares del solicitante.

TERCERO

En el supuesto que examinamos, el régimen aplicable es el establecido en los artículos 38 y siguientes del Real Decreto 2393/2004 (vigente al momento de iniciarse el expediente de autorización de residencia temporal, pues en la fecha de solicitud de autorización de residencia temporal inicial, que fue el 21-3-2011 no había entrado en vigor el Real Decreto 557/2011,qu lo fue el 30 de junio de 2011) cuyo artículo 39, apartados d ) y e ), que exige que los ascendientes se encuentren a cargo del descendiente reagrupante y que existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar la residencia de aquéllos en España. Se entenderá que los familiares están a cargo del reagrupante cuando se acredite que, al menos durante el último año de su residencia en España, ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar en una proporción que permita inferir una dependencia económica efectiva. En cuanto a la existencia de razones que justifiquen la necesidad de autorizar la residencia en España de los familiares reagrupables, constituye un requisito distinto de la dependencia económica y su cumplimiento es exigible cumulativamente con aquella para que la reagrupación sea procedente, siendo criterio de esta Sección que, con carácter general, las circunstancias a considerar para evaluar la necesidad habrán de venir referidas a la edad de los solicitante del visado, a su estado de salud y a su situación familiar en su país de origen.

En materia de protección de la familia, el Tribunal de Justicia se ha guiado por la interpretación del artículo 8 del CEDH que hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, «TEDH»). Sobre esa base el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 8 del CEDH no garantiza como tal ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado. Sin embargo, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del CEDH . Tal injerencia infringe dicho Convenio si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté «prevista por la ley» y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, «en una sociedad democrática, sea necesaria», es decir, que esté «justificada por una necesidad social imperiosa» y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida ( Sentencias de 11 de julio de 2002, Carpenter, C-60/00, apartado 42, y de 23 de septiembre de 2003, Akrich, C- 109/01, apartado 59).

Según dichas sentencias negarse a permitir la reagrupación familiar no es, en principio, una injerencia en el sentido del artículo 8 del CEDH que requiera una justificación. En materia de reagrupación familiar no interpreta el artículo 8 del CEDH como un derecho que resulte afectado, sino como un fundamento jurídico que eventualmente puede servir de base a una pretensión.

En concreto, el TEDH rechaza expresamente deducir del artículo 8 del CEDH una obligación general de permitir la reagrupación familiar con el único objeto de atender el deseo de las familias de residir en un país determinado. Considera que la reagrupación familiar afecta tanto a la vida familiar como a la inmigración. El alcance de la obligación de un Estado de permitir la entrada de familiares del inmigrante establecido en su territorio depende de las circunstancias particulares de los afectados y del interés general. Conforme a las normas ciertas de Derecho internacional y sin perjuicio a las obligaciones que se deriven de convenios internacionales, los Estados tienen derecho a controlar la entrada de extranjeros en su territorio. Al hacerlo dispone de una amplia facultad discrecional.

CUARTO

Tal y como señala en su demanda la parte recurrente dos recientes sentencias del Tribunal Supremo, de 5 y 20 de octubre de 2011, cuya doctrina ha sido reiterada por la de 15-6-2012, han venido...

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