STS, 16 de Octubre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Octubre 2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil doce.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Graduado Social D. Florià Belinchón I Castelló, actuando en calidad de representante de D. Jose Ramón , contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2011, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación núm. 3104/2010 , formulado contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Lleida , en Autos núm. 671/2009, seguidos a instancia de D. Jose Ramón frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Ha comparecido en concepto de recurrido el Letrado D. Andrés Trillo García actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Magistrado de Sala
Con fecha 17 de marzo de 2010 el Juzgado de lo Social núm. 2 de Lleida dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º D. Jose Ramón está afiliado y en alta en el Régimen General de la Seguridad social. El Sr. Jose Ramón tiene reconocida la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de bombero, derivada de enfermedad común, a través del Régimen General, con fecha 18-01-2.007, afectado del siguiente cuadro residual: "displasia de caderas bilateral avanzada". 2º) Desde fecha 8-02-2.007, el Sr. Jose Ramón desempeña un puesto de trabajo en segunda actividad del mismo cuerpo de bomberos, en concreto, atención y gestión del teléfono del parque de bomberos. 3º) Iniciado expediente de revisión de grado, el INSS dictó resolución acordando revisar la declaración de incapacidad permanente total de la que era beneficiario el Sr. Jose Ramón y declararlo afecto de una incapacidad permanente parcial, con derecho a la liquidación económica que se dice en la resolución, previa compensación de las cantidades ya percibidas. Se considera al Sr. Jose Ramón afecto del siguiente cuadro residual: "displasia cadera bilateral poco sintomática, pendiente de inervación quirúrgica de resalte cadera izquierda, no se realiza prótesis de cadera, lumbalgia mecánica secundaria". 4º) Contra dicha resolución el demandante interpuso reclamación previa. que fue desestimada. 5º) La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total es la suma de 2.106, 86 euros mensuales y la fecha de efectos el 1-04-2009."
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Jose Ramón , contra el INSS y la TGSS, debo declarar y declaro al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de bombero, derivada de enfermedad común, así como su derecho a percibir una prestación mensual y vitalicia correspondiente al 55% de la base reguladora de 2.106,86 euros, desde la fecha de 1 de abril de 2.009 y consecuentemente debo condenar y condeno al INSS a que reconozca y a la TGSS a que abone a la actora esta prestación, con las correspondientes mejoras y revalorizaciones, desde la fecha indicada, absolviéndola del resto de pretensiones actoras".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Letrado del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, actuando en nombre y representación del mismo ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 26 de septiembre de 2011 en la que consta el siguiente fallo: " Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 2 de Lleida, en fecha 17 de marzo de 2010 , autos nº 671/09, seguidos a instancia de D. Jose Ramón , contra aquél y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DEBEMOS revocar y revocamos dicha resolución y, desestimando la demanda, absolvemos al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de los pedimentos formulados en su contra por el actor."
Por el Graduado Social D. Floría Belinchón I Castelló, actuando en calidad de representante de D. Benjamín , se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 25 de noviembre de 2011. Como sentencia contradictoria con la recurrida se aporta la dictada con fecha 23 de abril de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el Recurso núm. 546/2009 .
Por providencia de esta Sala de fecha 12 de abril de 2012 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días, habiéndolo verificado la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 3 de mayo de 2012.
Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9 de octubre de 2012.
El demandante, que desde el 8 de febrero de 2007 desempeña un puesto de trabajo en segunda actividad en el cuerpo de bomberos, en concreto atención y gestión del teléfono del parque, tiene reconocida la situación de incapacidad permanente total para la profesión de bombero, derivada de enfermedad común desde el 18 de enero de 2007 por padecer displasia de caderas bilateral avanzada. En expediente de revisión de grado de invalidez, el INSS le declaró afecto de incapacidad permanente parcial con base en las secuelas consistentes en displasia cadera bilateral poco sintomática, pendiente de inervación quirúrgica de resalte cadera izquierda, no se realiza prótesis de cadera , lumbalgia crónica (o es mecánica ) secundaria. Frente a dicha resolución, el actor obtuvo en vía judicial la declaración de incapacidad permanente total, dejando sin efecto la resolución administrativa que revisaba el grado de invalidez. La sentencia recurrida estima el recurso de suplicación formulado por el INSS y revoca la sentencia del Juzgado de lo Social.
Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 23 de abril de 2010 .
En la sentencia de comparación, el trabajador, cuyo pase a la situación segunda actividad había sido acordado por la Generalitat de Cataluña con efectos del 15 de febrero de 2007, solicitó la declaración de incapacidad permanente total que le fue denegada por el INSS en virtud de resolución del 10 de abril de 2008, constando como secuelas diabetes mellitus insulina dependiente, sin mención de complicaciones. En vía judicial la sentencia del Juzgado de lo Social declaró al actor afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de bombero, resolución confirmada en suplicación por la sentencia de contraste.
Entre ambas resoluciones concurre la necesaria contradicción en los términos exigidos por el artículo 217 de la LPL , sin que sea óbice para ello que sea inverso el orden seguido para el reconocimiento de invalidez y el pase a la segunda actividad, habiéndose pronunciado la doctrina unificada acerca de la razón de apreciar contradicción, porque en ninguno de los dos casos se discute realmente el grado de incapacidad . "Es cierto que en un caso (recurrida) se trata de la revisión de la IPT instada por el INSS y en el otro (contraste) de la inicial declaración de la IPT, pero en los dos, y esto es lo determinante a los efectos de la contradicción, los trabajadores implicados -bomberos ambos-, en la segunda actividad a la que fueron destinados tras sus respectivas lesiones, aunque los cometidos no resulten plenamente coincidentes, sí realizan funciones en segunda actividad que no suponen la intervención directa en siniestros y, además, en los dos supuestos podría resultar de aplicación la misma norma autonómica (el ya citado Decreto 241/2001 que regula el régimen jurídico del cuerpo de bomberos de la Generalidad de Cataluña). En tales circunstancias, la contradicción es clara porque en la sentencia recurrida, incluso con la conformidad del INSS, se reconoce que el beneficiario no puede desempeñar de forma plena las funciones típicas -las más arriesgadas- de la profesión de bombero, de ahí su ubicación en la segunda actividad, y pese a ello se desestima la pretensión. En la de contraste, conociéndose el nuevo puesto desempeñado en la segunda actividad, se valora la incapacidad en atención a la totalidad de las funciones de bombero y, por el contrario, se acoge favorablemente la demanda. En ambos casos, pues, se trataba de determinar el efecto del pase a la segunda actividad, en la que ninguno de los beneficiarios podía ya desempeñar de forma plena las funciones típicas de un bombero en sus intervenciones en siniestros, y se llega a soluciones distintas. Como sostiene acertadamente el Ministerio Fiscal, concurre la contradicción que requiere el art. 217 de la LPL porque en ninguno de los casos se discute realmente el grado de incapacidad de los demandantes sino el problema relativo al ámbito funcional en el que hemos de fijarnos para determinar la incidencia de las lesiones en la disminución de su capacidad de trabajo y, más en concreto, cómo hemos de interpretar a tales efectos el concepto de "profesión habitual" que aún emplea el art. 137.4 de la LGSS .
Como ya dijimos en nuestra sentencia de 25-3-2009 (R. 3402/07 ), "la diferenciación de este tipo de cuestiones a efectos de la contradicción ya se aceptó por la Sala en las sentencias de 23 de febrero de 2006 , 10 de junio de 2006 y 10 de junio de 2008 , en las que se suscitaba el mismo problema que aquí se plantea respecto a la consideración de la segunda actividad a la hora de definir el ámbito de la profesión habitual. Por razones obvias la solución debe aquí ser la misma no sólo para este problema, sino para el relativo al carácter determinante o condicionante del pase a la segunda actividad sobre la calificación de la incapacidad", [ Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011- (R.C.U.D. núm. 4611/2010 )].
La parte recurrente alega la infracción del artículo 137-apartado 4 y del art. 141 apartado 1 del Real Decreto Legislativo 1/1995 del texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el Decreto 241/2001 de 12 de septiembre de la Generalitat de Cataluña.
Al respecto y dado que la cuestión que se plantea es la posibilidad de que el actor en situación profesional de pase a la segunda actividad hallándose en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de bombero, es de reiterar la doctrina que esta Sala ha venido aplicando en cuestiones análogas, pudiendo citar, entre otras la Sentencia del TribunalSupremo de 10 de octubre de 2011 (R.C.U.D. núm. 4611/2010 ), cuyos razonamientos reproducimos a continuación: " TERCERO.- El recurso merece favorable acogida porque la solución adecuada a derecho se contiene en la sentencia referencial, que coincide con la doctrina de esta Sala al respecto, expresada, entre otras, en nuestras sentencias de 12-2-2003, R. 861/02 , 28-2-2005, R. 1591/04 , 27-4-2005, R. 998/04 , 10-6-2008, R. 256/07 , 23-2-2006, R. 5135/04 , y 25-3-2009, R. 3402/07 , que puede resumirse en los siguientes puntos:
1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.
2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.
3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.
4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.
5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la "profesión".
Así pues, aunque sea desde una perspectiva distinta (la compatibilidad), en tanto no resulte de aplicación la previsión modificativa del art. 141.1 de la LGSS contenida en el art. 3.Dos de la nueva Ley 27/2011 , por la que, a partir del 1-1-2013 (Disp. Final 12ª), la compatibilidad entre la pensión de IPT y el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta parece condicionada a que las nuevas funciones "no coincidan con aquellas que dieron lugar" a la propia pensión, es decir, en la actualidad, a la hora de determinar la merma de rendimiento que pudiera aquejar al solicitante, ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran esa "profesión habitual", no sólo a las que se puedan desempeñar como segunda actividad, sobre todo cuando, como literalmente nos aclara el ordinal sexto de la declaración de hechos probados en este caso, "persiste la patología que dio lugar a la IP".
La aplicación de los anteriores criterios al caso particular que os ocupa, en el que, se trata de un bombero, al servicio de una administración autonómica, el ámbito profesional de valoración opera sobre el conjunto de sus funciones, que, conforme se deduce de el relato fáctico y de la incuestionada normativa autonómica de aplicación (L. 54/1994 y Decreto 241/2001) a parte "la aplicación de los anteriores criterios al caso particular que nos ocupa, en el que, como vimos, se trata de un bombero, categoría 1ª, al servicio de una administración autonómica, de modo similar al de los policías locales que se analiza en alguna de las mencionadas sentencias de esta Sala, el ámbito profesional de valoración opera sobre el conjunto de sus funciones, que, conforme se deduce del relato fáctico y de la incuestionada normativa autonómica de aplicación (Ley 5/1994 y Decreto 241/2001), aparte de otros cometidos de carácter administrativo, de prevención o de planificación de la propia actividad, comprendía -lógicamente- tareas tales como la intervención personal y directa en la extinción de incendios o en los siniestros análogos en los habitualmente participan dichos profesionales.."
Por razones seguridad jurídica y de homogeneidad y no existiendo motivos que aconsejen su modificación, la anterior doctrina deberá ser también de aplicación en el presente caso, por lo que deberá entenderse que la buena doctrina fue la observada por la sentencia de contraste, debiendo unificar lo resulto en el mismo sentido.
Por lo expuesto y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede la estimación del recurso interpuesto por el Graduado Social D. Florià Belinchón I Castelló actuando en calidad de representante de D. Jose Ramón y en consecuencia, casar y anular la sentencia recurrida, y resolver el debate de suplicación desestimando el de igual clase interpuesto por el INSS y la TGSS, confirmado así la sentencia del Juzgado de lo Social , sin que haya lugar a la imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Graduado Social D. Florià Belinchón I Castelló actuando en calidad de representante de D. Jose Ramón contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2011, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación núm. 3104/2010 , formulado contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Lleida , en Autos núm. 671/2009, seguidos a instancia de D. Jose Ramón frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Casamos y anulamos sentencia recurrida, y resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimamos el de igual clase y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia. Sin Costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de Procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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