STS, 30 de Octubre de 2012

JurisdicciónEspaña
PonenteJESUS ERNESTO PECES MORATE
Fecha30 Octubre 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con el número 3379 de 2009, pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador don Francisco Abajo Abril, en nombre y representación de la FEDERACION DE EMPRESAS QUÍMICAS Y PLÁSTICOS DE ARAGÓN, contra la sentencia pronunciada, con fecha 28 de abril de 2009, por la Sección Tercera de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el recurso contencioso-administrativo número 129 de 2006 -A, sostenido por la representación procesal de la FEDERACIÓN DE EMPRESAS QUÍMICAS Y PLÁSTICOS DE ARAGÓN contra el Decreto 236/2005 del Gobierno de Aragón, de 22 de noviembre (BOA número 147, de 12 de diciembre de 2.005 ), por el que se aprueba el Reglamento de la producción, posesión, y gestión de residuos peligrosos y del régimen jurídico del servicio público de eliminación de residuos peligrosos en la Comunidad Autónoma de Aragón.

En este recurso de casación ha comparecido, en calidad de recurrida, la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, representada y dirigida por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, dictó, con fecha 28 de abril de 2009, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 129 de 2006 -A, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: <<PRIMERO: Desestimamos el presente recurso contencioso- administrativo, número 129/06-A, interpuesto por la FEDERACIÓN DE EMPRESAS QUÍMICAS Y PLÁSTICAS DE ARAGÓN. SEGUNDO: No hacemos expresa imposición de costas >>.

SEGUNDO

La Sentencia recurrida precisa en su fundamento jurídico segundo cuáles fueron las pretensiones formuladas y el objeto del proceso en los siguientes términos: <Decreto 236/2005 ...al ser contrario tanto a la normativa comunitaria, estatal como autonómica citada en el cuerpo de este escrito". A la vista del suplico de la demanda no hay, al menos formalmente, solicitud de anulación de preceptos concretos del Decreto recurrido sino de la totalidad del mismo mediante una genérica alegación de ilegalidad. En el relato de hechos la recurrente hace un pormenorizado recorrido por la tramitación del Decreto en su primera fase de Anteproyecto al que se presentaron diversas alegaciones, entre ellas la de la misma Federación, tras las cuales fue aprobado el texto definitivo en el que se realizaron algunas modificaciones respecto a los textos anteriores. La fundamentación jurídica de la demanda basa su primer motivo de impugnación en lo que interpreta como intento de creación, por parte del Gobierno de Aragón, de un sistema monopolístico en la gestión de los residuos a pesar, dice, de que el artículo 34 del Reglamento ha sustituido la expresión "empresa de la Comunidad Autónoma de capital mayoritariamente público" por la genérica de "gestión indirecta" o de "gestor del servicio público", en otros artículos. Considera la recurrente que esta intervención excede los límites competenciales y normativos otorgados a la Administración de la Comunidad Autónoma, aunque no precisa en ese momento tales límites ni cómo se concreta tal exceso. En segundo lugar alega que el régimen que se pretende imponer, de encargo a un solo gestor del servicio de eliminación de residuos, infringe el artículo 36 de la Ley aragonesa 26/2003, de 30 de diciembre que, a su juicio, prohíbe que este servicio se realice en régimen de monopolio. Y, finalmente, que el artículo 5 y los artículos 15 y siguientes del Reglamento pretenden establecer una suerte de aplicación prioritaria de los criterios de proximidad y suficiencia en la eliminación de residuos peligrosos. El letrado de la Comunidad Autónoma manifiesta que el Reglamento es recurrido genéricamente si bien entiende que la impugnación se sostiene sobre tres argumentos sustanciales: 1) Una pretendida indeterminación de la forma en que se va a proceder a la gestión del servicio público; 2) La pretendida infracción del artículo 36 de la Ley aragonesa 26/2003 , al interpretar que la prestación del servicio público va a dar lugar a una situación monopolística que está prohibida en la propia ley; y, 3) Que el enunciado de los principios de proximidad y suficiencia de los artículos 5 y siguientes del Reglamento contradicen lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 10/1998, de Residuos .

Ante las alusiones de la demanda sobre la posible infracción de normas competenciales y habilitaciones legales, el letrado de la Comunidad hace en la contestación a la demanda una amplia exposición sobre la potestad reglamentaria del Gobierno de Aragón en la materia y las normas habilitadoras de la misma. A la vista de ello, y para aclarar su posición al respecto, la recurrente manifiesta expresamente en su escrito de conclusiones que no pone en entredicho la competencia de la Comunidad Autónoma para dictar con carácter genérico normas en materia de residuos sino que denuncia la ilegalidad de la actuación administrativa en los siguientes motivos principales:

- Creación de un sistema monopolístico que contraviene la normativa autonómica, estatal y comunitaria.

- Aplicación incorrecta del principio de proximidad y suficiencia que vulnera la normativa vigente, especialmente la Ley de Residuos.

- Vulneración del marco normativo del régimen de traslados de residuos entre Comunidades Autónomas recogido en la Ley de Residuos.

Debe partirse del reconocimiento al legislador autonómico de la potestad de declarar servicio público todas o algunas de las operaciones de gestión de determinados residuos: artículo 12.3 de la Ley estatal 10/1998, de 21 de abril , de Residuos que lo autoriza, en cuya virtud el artículo 36 de la Ley aragonesa 26/2003, de 30 de diciembre , de Medidas Tributarias y Administrativas, declaró servicio público de titularidad autonómica concretas actividades de gestión de residuos en la Comunidad Autónoma de Aragón, lo que supone una declaración (publicatio) de que la Administración asume la titularidad de una determinada actividad que se ejercerá bajo el régimen que la Administración establezca, según definición de estas autorizaciones que encontramos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 4ª, de 13 de mayo de 2.005 , recurso 5226/2000 . En su virtud se puede seguir cualquiera de las modalidades de contratación de la gestión de los servicios públicos que autoriza el artículo 156 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ( RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio), como son, la concesión, la gestión interesada, el concierto o la sociedad de economía mixta.

Así pues, centrando el objeto de debate, lo que se plantean son concretas vulneraciones de la legalidad y no tanto la globalidad del Decreto, por lo que examinaremos los aspectos del mismo que realmente son objeto de impugnación».

TERCERO

La Sentencia resuelve la controversia planteada basándose, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico tercero: <artículo 156 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio). Por ello, encuentra más adecuado la Comisión la sustitución de las referencias a la empresa de economía mixta por la gestión indirecta del servicio, y así se ha hecho en el texto definitivo del Reglamento, como expresamente reconoce la recurrente en su demanda, pero tal sustitución la entiende la recurrente como una indeterminación reglamentaria que pretende encubrir la decisión de encargar el servicio a una empresa de economía mixta. Sin embargo, precisamente esa indeterminación era la aconsejada por la Comisión Jurídica Asesora para el Reglamento, porque la considera más propia de otro tipo de norma y porque en el texto reglamentario no debe limitarse la Administración la posibilidad de acudir a ésa o a otra modalidad de gestión indirecta. En definitiva, el Reglamento recoge la sugerencia de la Comisión Asesora, y también la alegación que en tal sentido había hecho la recurrente, pero a ésta no le parece suficiente porque, a su juicio, deja indeterminado lo que viene a ser la voluntad del Gobierno de Aragón de encomendar tal servicio a una empresa de tales características. Aunque ello fuera así, dado que se trata de una de las formas legalmente previstas para la gestión de este servicio público, no se encuentra en ello ilegalidad ni motivo de impugnación. Siguiendo con la objeción a este sistema de gestión, por lo que pueda implicar de régimen de monopolio que la recurrente considera ilegal, la Comisión Jurídica Asesora se refiere a ello (página 15) en relación con el régimen de tarifas, que es también objetado por la recurrente, al decir que cuando el artículo 36 de la Ley aragonesa 26/2003, de 30 de diciembre, indica que la realización del servicio público no se realizará en régimen de monopolio, se está refiriendo a que el sector privado pueda participar en la prestación del servicio público a través de alguna de las técnicas de gestión indirecta, lo que expresamente se admite, pero utiliza inadecuadamente el concepto -dice la Comisión- ya que monopolio significaría, propiamente, que no pudiera concurrir el sector privado en régimen de libre competencia. Efectivamente, lo que define un régimen de monopolio es la ausencia total de competencia, que el artículo 36.2 de la Ley aragonesa 26/2003 rechaza para permitir la colaboración de personas públicas y privadas, precisamente -dice- a través de las técnicas de gestión indirecta del servicio público que reconoce el ordenamiento jurídico, una de cuyas modalidades es la sociedad de economía mixta en la que, por definición, participan las entidades privadas. En la aplicación práctica de la gestión de los residuos se encuentran en las resoluciones de los tribunales ejemplos de estas distintas modalidades de gestión indirecta, sin que las restricciones que de ellas se puedan derivar sean interpretadas como situaciones de monopolio susceptibles de impugnación por tal motivo. Así, en la sentencia del TSJ de Cataluña, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, de 3 de julio de 2.007, recurso 747/2003 , en relación con la autorización de traslado de residuos a través de la entidad concesionaria del servicio público, o en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2.008, Sala 3ª, Sección 3ª, recurso 10867/2004 ) , en la se examina la actuación de una gestora de residuos, empresa pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, por vía de convenio de colaboración. En ningún caso se pone en cuestión la legalidad de estos sistemas de gestión del servicio público, y lo mismo cabe decir de tantos servicios públicos gestionados por estas modalidades que, una vez concertados, limitan en mayor o menor medida la competencia precisamente por tratarse de servicios públicos que deben ser objeto de un especial cuidado y vigilancia para garantizar su adecuada prestación a los ciudadanos (transporte, electricidad, gas, etc.). En lo que se refiere a la impugnación por este motivo, la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 20 de noviembre de 2.008 aportada por la recurrente con su escrito de 1 de diciembre, no ampara la calificación de ilegal del Decreto impugnado, como afirma la parte que la ha aportado. Al contrario, en ella se recoge la consideración jurídica de la Dirección de Investigación, que propone el archivo de las actuaciones y el Consejo así lo acepta, en la que afirma expresamente que "en cuanto al régimen de monopolio en la gestión de residuos peligrosos, en tanto que el Gobierno de Aragón no realiza la actividad de eliminación de residuos peligrosos directamente y de forma exclusiva, sino que es un gestor, participado por entidades públicas y privadas quien la realiza, el sistema vendría amparado por el artículo 36 de la Ley 26/2003 ", lo que sirve al Consejo de fundamento para resolver el archivo, y contradice expresamente las afirmaciones de la parte recurrente. Tampoco puede servir para confirmar las apreciaciones de la recurrente la afirmación de la Dirección de Investigación de que existen indicios de que el Decreto 236/2005 puede afectar de manera sensible a la competencia en la actividad de eliminación de residuos peligrosos porque, indudablemente, la gestión de los residuos por cualquiera de las modalidades previstas en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas puede implicar afectación de la competencia, pero ello no significa vicio de ilegalidad, pues así está expresamente previsto en la norma legal habilitadora para determinadas actividades declaradas servicios públicos, como ocurre en otros muchos campos de la actividad económica y, en última instancia, se da a entender que es la aplicación de los sistemas concretos la que debe ser vigilada en las funciones de defensa de la competencia, sin las implicaciones que de ello extrae la recurrente. Por último en lo que respecta a la objeción sobre el régimen de monopolio, la alegación relativa a las tarifas y la posibilidad de revisión de las mismas que, según la Federación recurrente, parecería atribuirse al gestor del servicio público, resulta infundada pues el artículo 35.2 del Reglamento lo único que admite es el derecho del gestor a que se revisen anualmente las tarifas, lo que en absoluto ha identificarse con posibilidad alguna de que el propio gestor las revise. Así lo entiende también la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 20 de noviembre de 2.008>>.

CUARTO

También se declara en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida que: << Argumenta también la recurrente que el contenido del artículo 15 del Reglamento impugnado hace una primera aplicación de los principios de proximidad y suficiencia mediante la declaración de que, en virtud de los mismos, todo residuo peligroso generado en la Comunidad Autónoma de Aragón cuyo destino sea la eliminación y ésta pueda realizarse en el territorio de la Comunidad Autónoma, será eliminado dentro de la Comunidad. Ello no contraviene los principios mencionados sino que, justamente, evita que este tipo de residuos sean trasladados de un lugar a otro, en la medida que su eliminación sea posible en el propio territorio. El artículo no prohíbe que los residuos propios sean trasladados a otra Comunidad, como interpreta la recurrente, sino que establece el principio de que, en la medida en que su eliminación sea posible en el propio territorio, no sean trasladados.

El artículo 16 de la ley estatal enuncia en su primer apartado los principios de proximidad y suficiencia, que, precisamente, amparan convenientemente los mismos principios señalados en el artículo 15 del Reglamento aragonés. Respecto a los traslados de residuos a otros territorios que, a juicio del recurrente, no puede prohibir el Gobierno de Aragón, lo que afirma el número 3 del artículo 16 de la ley estatal es que las Comunidades Autónomas no pueden oponerse al traslado de residuos para su eliminación en otras Comunidades, siempre y cuando estos traslados no se opongan a los objetivos marcados en sus planes autonómicos. De una parte, no se encuentra contradicción con el artículo 15 del Reglamento , que establece que cuando sea posible los residuos serán eliminados en el territorio aragonés y, efectivamente, se pretende que no sean trasladados, y, de otra, todo ello se remite a los respectivos planes autonómicos donde se fijarán las posibilidades de traslados entre Comunidades, que habrán de ser debidamente armonizados, pero con ello la ley estatal no establece ninguna prohibición absoluta sino que supedita los traslados a los planes autonómicos, lo que no se contradice con el texto reglamentario impugnado.

En cuanto a la recepción de residuos procedentes de otros territorios, el rechazo a tal recepción enunciado en el apartado 1 del artículo 16 del Reglamento impugnado aparentemente resulta tajante, y podría parecer contrario al apartado 2 del artículo 16 de la ley estatal, pero tampoco en este último precepto se prohíbe absolutamente el rechazo a la recepción de residuos procedentes de otros territorios sino que señalan las circunstancias en que se podría producir, por lo que habrá que comprobar en cada caso si el rechazo a la recepción se ampara correctamente en alguno de los supuestos del número 2 del artículo 16 de la ley. Por otra parte, el apartado 2 del artículo 16 del Reglamento impugnado establece la excepción al apartado 1 y permite la admisión de los residuos procedentes de otras Comunidades en función del principio de equivalencia, según el volumen de los peligrosos generados dentro de Aragón que hubieran sido objeto de eliminación mediante tratamiento térmico fuera de Aragón.

También debe tenerse en cuenta que en el artículo 17 del Reglamento, al regular las autorizaciones exigidas tanto para la entrada como para la salida de los residuos peligrosos, a otorgar por el Departamento de Medio Ambiente de la Comunidad de Aragón, no permite que sean otorgadas con plena discrecionalidad sino sometidas a la propia planificación autonómica, en los términos del artículo 16.3 de la ley estatal y, en cuanto a la entrada de residuos para la eliminación en las instalaciones de la Comunidad de Aragón, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 16.2 de la ley estatal.

En definitiva, la regulación que el Reglamento establece para la entrada y salida de residuos peligrosos de la Comunidad no es incondicionada ni abandonada a criterios de discrecionalidad sino sometida a la ley estatal, mediante expresas remisiones a la misma, por lo que no se vulnera el principio de legalidad ni las competencias en la materia.

En los mismos términos se pronunció la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 20 de noviembre de 2.008 ya comentada, que en este punto expresamente dice que "el establecimiento de barreras a la entrada y salida de residuos peligrosos de la Comunidad de Aragón estarían amparadas por los artículos 16 y 22 de la Ley 26/2003 ".

Distinto es que la aplicación práctica de estas actividades deba ser realizada con estricta sumisión a las normas pertinentes. Así lo pone de manifiesto la Comisión Jurídica Asesora en relación con la limitación del artículo 16.2 del Reglamento a la admisión de residuos peligrosos generados fuera, en función de la relación de equivalencia entre los residuos que hayan de recibirse y los generados en la propia Comunidad que hayan de eliminarse fuera, pues habrá que comprobar que dicha relación de equivalencia encaja en las limitaciones que el artículo 16.2 de la ley estatal recoge taxativamente a la recepción de residuos procedentes del territorio nacional, pues si no se encontrara entre ellas vulneraría los principios de competencia normativa y jerarquía ya que tales limitaciones no pueden modificarse por vía reglamentaria más allá de lo fijado por la ley estatal. Así pues, el principio de equivalencia y cualquier otra limitación establecida en el Reglamento sólo podrán esgrimirse como argumento para la negativa a la admisión de residuos en la medida en que encajen en las circunstancias señaladas en el artículo 16.2 de la ley estatal. En este punto ha de hacerse una referencia especial a la Disposición Transitoria Segunda, apartado 1, del Reglamento , en la que, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 15 del Reglamento aprobado por este Decreto , a partir de la fecha de entrada en funcionamiento de las instalaciones del servicio público de eliminación de residuos peligrosos de Aragón, permite las limitaciones al traslado de residuos peligrosos fuera del ámbito de la Comunidad Autónoma de Aragón, establecidas en el Reglamento. En los cuatro Anteproyectos habidos a lo largo de la tramitación del Decreto este apartado 1 únicamente contenía una autorización genérica de poder establecer limitaciones a los traslados de residuos fuera de la Comunidad. Ya en el proyecto definitivo, aceptando las objeciones de la Comisión Jurídica Asesora a la posibilidad de señalar limitaciones a los traslados distintas de las fijadas legalmente, se introdujo el texto finalmente aprobado en el que se permiten las limitaciones establecidas en el Reglamento. De esta forma queda claro que son las únicas limitaciones posibles, y siempre con las precauciones aludidas en nuestro párrafo anterior, de sujeción a la norma estatal citada. No obstante, con la redacción definitiva se produce una redundancia dado que no hacía falta autorizar en la Disposiciones Transitorias las propias limitaciones ya establecidas en el Reglamento, salvo que se trate de precisar, por su carácter transitorio, que las limitaciones del Reglamento sólo se podrán aplicar desde la entrada en funcionamiento de las instalaciones. Por otra parte, el término "sin perjuicio de lo establecido en el artículo 15 del Reglamento " con el que comienza la Disposición Transitoria, resulta una expresión ambigua y siempre perturbadora pues no se sabe el alcance que se le quiere dar, pero en cualquier caso deberá tenerse presente que dicho término en ningún caso podrá suponer una excepción a la necesaria sumisión a las circunstancias ya analizadas de la norma estatal.

Visto lo anteriormente expuesto, la regulación reglamentaria de los traslados de residuos, de entrada y de salida de la Comunidad, en los términos analizados, no vulnera la competencia legislativa estatal en la materia, y las limitaciones del artículo 16 de la ley estatal son observadas por el Reglamento en su remisión a la misma, con la prevención de que, en la aplicación práctica de la norma, las limitaciones que el Reglamento establece queden enmarcadas en las reglas de la norma estatal.

Por todo lo anterior no puede acogerse el recurso interpuesto y se declara que el Decreto impugnado es ajustado a Derecho».

QUINTO

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la Asociación demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 26 de mayo de 2009, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

SEXTO

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrida, la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, representada y dirigida por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón, y, como recurrente, la FEDERACIÓN DE EMPRESAS QUÍMICAS Y PLÁSTICOS DE ARAGÓN, representada por el Procurador Don Francisco Abajo Abril, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en dos motivos, ambos formulados al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , el primero por haber conculcado el Tribunal "a quo" lo establecido en el artículo 36 de la Ley 26/2003, de 30 de Diciembre, de Aragón , en relación con el artículo 82 del Tratado de la Comunidad Europea, por considerar, en contra del criterio sostenido por la Sala de instancia, que la reserva a favor de la Administración autonómica de la prestación del servicio de gestión de residuos peligrosos establecida por el Decreto impugnado, bajo cualquiera de las formas legales de gestión indirecta, entraña una práctica monopolística que resulta vedada por la legislación autonómica " artículo 36 de la ley 26/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Tributarias y Administrativas - y la jurisprudencia comunitaria aplicable al caso, esto último en la medida en que "al decir del - recurrente- el Decreto atribuye al Gestor la revisión anual de los precios del servicio; y el segundo porque la sentencia recurrida infringe el artículo 16 de la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos y de las Directivas 75/442/CEE y 91/689/CEE. al haber declarado que los artículos 15 y 16 del Decreto impugnado no vulneran los principios de proximidad y suficiencia establecidos, en relación con el traslado de residuos, por la legislación básica estatal, a pesar de que del artículo 15 del Decreto impugnado se deriva la prohibición de que los residuos peligrosos generados fuera del territorio de la Comunidad Autónoma de Aragón puedan ser tratados dentro del territorio de la misma; y de que el artículo 16.2 del Decreto impugnado contraviene la legislación básica estatal al establecer el catálogo de supuestos en los que se admitirán residuos peligrosos generados fuera de Aragón para su eliminación en el territorio de la Comunidad Autónoma, refiriéndose a lo que denomina principio de equivalencia, que opera como una suerte de ponderación entre los residuos peligrosos procedentes de fuera del territorio de la comunidad autónoma y los producidos dentro del territorio de Aragón, y así terminó con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra más ajustada a derecho de acuerdo con la súplica de la demanda, revocando en consecuencia, la recurrida.

SEPTIMO

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto mediante providencia de fecha 17 de diciembre de 2009, se dio traslado por copia al representante procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al expresado recurso de casación, lo que efectuó con fecha 23 de febrero de 2010, aduciendo que el primer motivo de casación alegado no puede prosperar porque la atribución por el Decreto impugnado de la condición de gestor del servicio público de eliminación de residuos peligrosos a una sociedad de economía mixta es coherente con la declaración como servicio público de titularidad autonómica de la actividad de eliminación de residuos peligrosos llevada a cabo por la Ley aragonesa 26/2003, de 30 de diciembre, y con la previsión, por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, de la sociedad de economía mixta como una modalidad de contratación de servicios públicos en la que la Administración participa, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas, estando amparada la reserva tanto por el artículo 128.2 de la Constitución como por el artículo 86.2 del Tratado de la Comunidad Europea; sin que tampoco pueda prosperar el segundo motivo de casación, pues el Decreto impugnado no ha incurrido en vulneración del artículo 16 de la Ley 10/1998, de 21 de Abril, de Residuos , en relación con los principios de proximidad y suficiencia, en tanto que el artículo 16 de Decreto autonómico impugnado admite residuos peligrosos generados fuera del territorio de Aragón para su eliminación en las instalaciones del servicio público, y establece, en su artículo 17.3 y 4, un régimen de autorizaciones administrativas para las entradas y salidas de residuos peligrosos por parte del Departamento de Medio Ambiente de la Administración Autonómica, que expresamente remite a lo establecido por el artículo 16 de la ley estatal básica, terminando con la súplica de que se desestime íntegramente el recurso de casación por ser ajustada a derecho la sentencia recurrida.

OCTAVO

Formalizada la oposición al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 16 de octubre de 2012, en que tuvo lugar, con observancia de los trámites fijados por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La representación procesal de la Asociación recurrente alega, en su primer motivo de casación, que la Sala de instancia ha desconocido que la reserva a favor de la Administración autonómica de la prestación del servicio de gestión de residuos peligrosos establecida por el Decreto impugnado, bajo cualquiera de las formas legales de gestión indirecta, entraña una práctica monopolística que resulta contraria tanto a la legislación autonómica que desarrolla como al artículo 82 del Tratado de la Comunidad Europea y la jurisprudencia comunitaria que considera aplicable, en la media en que se reconoce al gestor del servicio la facultad de instar la revisión de las tarifas establecidas.

Frente a ello, la Administración autonómica recurrida argumenta que la declaración como servicio público de titularidad autonómica de las actividades de eliminación de Residuos Peligrosos, efectuada por la Ley 26/2003, de 30 de diciembre, legitima la opción adoptada - en el marco del reconocimiento de la iniciativa pública de la actividad económica por el artículo 128.2 de la Constitución - por el Decreto 236/2005, de 22 de noviembre, que aprueba el Reglamento de la producción, posesión y gestión de residuos peligrosos y del régimen jurídico del servicio público de eliminación de residuos peligrosos en la Comunidad Autónoma de Aragón, al establecer que la prestación del servicio público de eliminación de residuos peligrosos se hará bajo cualquiera de las formas legales de gestión indirecta, previstas en el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

La Sala de instancia, como se recoge en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, trascrito en el antecedente de hecho tercero de esta nuestra, declara que no es posible reprochar al Decreto impugnado la ilegalidad del sistema de gestión establecido en tanto que lo que define un régimen de monopolio es la ausencia total de competencia, «que el artículo 36.2 de la Ley aragonesa 26/2003 rechaza para permitir la colaboración de personas públicas y privadas, precisamente -dice- a través de las técnicas de gestión indirecta del servicio público que reconoce el ordenamiento jurídico, una de cuyas modalidades es la sociedad de economía mixta en la que, por definición, participan las entidades privadas» y que «En la aplicación práctica de la gestión de los residuos se encuentran en las resoluciones de los Tribunales ejemplos de estas distintas modalidades de gestión indirecta, sin que las restricciones que de ellas se puedan derivar sean interpretadas como situaciones de monopolio susceptibles de impugnación por tal motivo. Así, en la sentencia del TSJ de Cataluña, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, de 3 de julio de 2.007, recurso 747/2003 , en relación con la autorización de traslado de residuos a través de la entidad concesionaria del servicio público, o en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2.008, Sala 3ª, Sección 3ª, recurso 10867/2004 , en la que se examina la actuación de una gestora de residuos, empresa pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, por vía de convenio de colaboración. En ningún caso se pone en cuestión la legalidad de estos sistemas de gestión del servicio público, y lo mismo cabe decir de tantos servicios públicos gestionados por estas modalidades que, una vez concertados, limitan en mayor o menor medida la competencia precisamente por tratarse de servicios públicos que deben ser objeto de un especial cuidado y vigilancia para garantizar su adecuada prestación a los ciudadanos (transporte, electricidad, gas, etc.)», para concluir que « la gestión de los residuos por cualquiera de las modalidades previstas en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas puede implicar afectación de la competencia, pero ello no significa vicio de ilegalidad, pues así está expresamente previsto en la norma legal habilitadora para determinadas actividades declaradas servicios públicos, como ocurre en otros muchos campos de la actividad económica y, en última instancia, se da a entender que es la aplicación de los sistemas concretos la que debe ser vigilada en las funciones de defensa de la competencia, sin las implicaciones que de ello extrae la recurrente».

Esta Sala del Tribunal Supremo no comparte esta tesis de la Sala de instancia, como seguidamente expondremos, y, por consiguiente, este motivo de casación debe prosperar.

SEGUNDO

El artículo 12.3 de la Ley 10/1998, de 21 de abril , dispone que << Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 4.3, las Comunidades Autónomas podrán declarar servicio público, de titularidad autonómica o local, todas o algunas de las operaciones de gestión de determinados residuos>>. En ejecución de la anterior previsión, el artículo 36.2 de la Ley 26/2003, de 30 de diciembre de Medidas Tributarias y Administrativas de Aragón declaró servicio público de titularidad autonómica la actividad de gestión de eliminación de residuos peligrosos en Aragón, precisando que << La prestación de dichas actividades no se realizará en régimen de monopolio pudiendo, por tanto, colaborar las personas y Entidades públicas y privadas a través de las técnicas de gestión indirecta del servicio público que reconoce el ordenamiento jurídico.>> Por su parte el artículo 128.2 de la Constitución , que al decir de la Administración autonómica ampara la iniciativa adoptada por el Decreto impugnado, establece que << Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general>>.

TERCERO

La resolución de la controversia planteada en relación con la existencia o no de una reserva monopolística de la gestión de la prestación de las actividades declaradas servicio público por la legislación autonómica aragonesa, en ejecución de la habilitación conferida por la legislación básica estatal, debe partir del dato esencial de que la previsión contenida en el artículo 36.2 de la Ley 26/2003, de 30 de diciembre , antes trascrito, no obstante la publicatio de la actividad de eliminación de residuos peligrosos, en modo alguno supone que el legislador autonómico estuviera confiriendo, a la administración ambiental, la necesaria habilitación legal expresa para reservar, en forma exclusiva, al sector público, la gestión del servicio de eliminación de residuos peligrosos, siquiera mediante fórmulas de gestión indirecta, al amparo del reconocimiento de la iniciativa pública en la actividad económica contenido en el artículo 128.2 de la Constitución .

Por ello, cuando el artículo 34 del Decreto impugnado establece que "El servicio público de eliminación de residuos peligrosos de la Comunidad Autónoma de Aragón se podrá prestar bajo cualquiera de las formas legales de gestión indirecta" está excluyendo la posibilidad de que el servicio sea prestado mediante el ejercicio de una actividad empresarial en régimen de libre concurrencia, por lo que sobrepasa la habilitación legal conferida por el artículo 36 de la Ley 26/2003, de 30 de diciembre , al atribuir en exclusiva al sector público las actividades de eliminación de residuos, por más que las mismas se articulen a través de las formulas contractuales de gestión indirecta legalmente previstas. De esta forma el Decreto impugnado desconoce la reserva de ley formal, impuesta por el artículo 128.2 de la Constitución , para el ejercicio de la iniciativa pública en la actividad económica como cortapisa tolerable de la libertad de empresa.

Esta interpretación es, además, la única compatible con la literalidad de la norma legal autonómica que declaró servicio público la gestión de la eliminación de residuos peligrosos, la que, recordemos, se limita a contemplar, potestativamente, la posibilidad de que las personas y entidades públicas o privadas colaboren en la prestación -entre otras- de las actividades de eliminación de residuos peligrosos a través de las técnicas de gestión indirecta del servicio público, pero sin que sea posible colegir de la previsión de tal eventualidad la posibilidad de que se esté reservando la gestión del servicio público en términos tales que permitan dar por cumplida la exigencia de ley formal establecida por el artículo 128.2 de la Constitución . En este sentido no es ocioso recordar que el artículo 2 del Real Decreto 833/1988, de 20 de julio por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución de la Ley 20/1986, de Residuos Tóxicos y Peligrosos, establece el carácter básico del régimen de autorizaciones de las actividades de gestión al que queda sujeto el gestor de residuos peligrosos; y que el régimen jurídico de gestión establecido en el citado reglamento -especialmente en lo relativo a su sistema de responsabilidad extracontractual (artículo 46), a sus relaciones con los usuarios del servicio (artículos 32 y siguientes), o su relación con la Administración ambiental a través de la autorización otorgada por ésta y condicionada en cuanto a su efectividad al cumplimiento de los requisitos establecidos al efecto (artículo 29)- parte de la consideración del gestor como un sujeto que ejerce una actividad empresarial en régimen de libre concurrencia que, por su trascendencia para la adecuada protección del medio ambiente, está sujeta a autorización administrativa y a una regulación que le impone el deber de soportar las cargas impuestas por la legislación sectorial.

CUARTO

. La imposibilidad de inferir de la declaración de servicio público de determinada actividad la existencia de una reserva a favor del sector público resulta además coherente con la doctrina jurisprudencial sobre la inexistente vinculación entre la condición de servicio esencial de titularidad pública y la participación pública en las empresas concesionarias establecida por esta Sala en relación con la enajenación de participaciones públicas en determinadas empresas, así, en nuestra Sentencia de 14 de Octubre de 1999 (Recursos contencioso-administrativos núm. 50/1997 y 51/1997) dijimos que <<En efecto, el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la concesión de la explotación de servicios finales y portadores y, en general, de la condición de «servicio esencial de titularidad pública» no estaba vinculado, ni tenía por qué estarlo, a la participación accionarial del Estado en la compañía concesionaria. Eran -y son- otros los instrumentos normativos mediante los que el Estado se aseguraba de que los intereses públicos en juego, sin duda relevantes o «de carácter estratégico», dada la importancia de las telecomunicaciones, fueran respetados en la prestación de aquellos servicios a través del régimen de gestión indirecta. A este fin obedece toda la abundante regulación, legal y reglamentaria, sobre las condiciones de prestación del servicio, las tarifas aplicables y las obligaciones del concesionario, así como las específicas cautelas -traducidas en un régimen singular de autorización de determinados actos- insertas en el contrato del Estado con Telefónica de España, SA aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 1991 , autorizado por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 31/1987 , a la que ya nos hemos referido. A todas estas previsiones, además, se añaden ahora -esto es, a raíz del Real Decreto 8/1997, íntimamente relacionado con el Acuerdo objeto de debate- las exigencias derivadas del sometimiento a un régimen de autorización administrativa, como es el regulado por la Ley 5/1995, de los más importantes acuerdos y actos societarios de Telefónica de España, SA, así como de la adquisición de sus acciones por terceros cuando, directa o indirectamente, supongan el diez por ciento del capital social. Estos instrumentos de regulación y control en poder del Estado -por no referirnos a otros también a su disposición- no resultan afectados por el hecho de que éste participe o deje de participar accionarialmente, en más o en menos porcentaje, en el capital social de aquella empresa. La conclusión de todo ello es que el Acuerdo de autorización de venta de las acciones no vulnera ninguno de los preceptos - artículo 128.2 de la Constitución y artículo 2.1 de la Ley 31/1987 de Ordenación de las Telecomunicaciones - cuya infracción se aduce por parte de los sindicatos recurrentes.>>

QUINTO

No puede, sin embargo, tener favorable acogida la denunciada infracción del artículo 82 del Tratado de la Comunidad Europea. Dicho precepto, por lo que aquí interesa, establece que <<Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo.Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en: a) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas (....)>>

Sostiene la recurrente que el artículo 35 del Decreto 236/2005 y la disposición Final Primera del mismo «otorgan al gestor del Servicio público Aragersa y al Gobierno de Aragón -que no olvidemos es accionista de Aragersa- competencias muy importantes como la de la revisión anual de las tarifas».

La tesis sostenida por la representación procesal de la recurrente no resiste, en este punto, el contraste con la dicción literal de la norma que se cuestiona. El artículo 35.2 del Decreto 236/2005 establece « 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, el gestor del servicio público de eliminación de residuos peligrosos de Aragón, con carácter general, tendrá los siguientes derechos: a) Percibir de los usuarios del servicio las tarifas establecidas por el órgano competente de la Comunidad Autónoma de Aragón , para la gestión del servicio público. b)La revisión anual de las tarifas.».No es por tanto el gestor del servicio quien procede a revisar anualmente las tarifas del mismo. Lo que le reconoce el Decreto impugnado es sólo el derecho a intimar de la Administración la actualización de las mismas.

Carece igualmente de consistencia la queja que reprocha al sistema diseñado por el Decreto autonómico litigioso la vulneración del artículo 82 en relación con el régimen tarifario establecido, porque, como recuerda la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 16 de julio de 2009. (Asunto C-385/07), la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea viene considerando que la denunciada infracción del artículo 82 del Tratado se produce cuando la empresa que ocupa la posición dominante lleva a cabo una explotación abusiva de la misma en el bien entendido de que «existe explotación abusiva de posición dominante cuando la empresa que la ocupa exige por sus servicios precios no equitativos o desproporcionados en relación con el valor económico del servicio prestado (véanse, en particular, las sentencias del Tribunal de Justicia de 11 de noviembre de 1986 , British Leyland/Comisión, 226/84, Rec. p. 3263, apartado 27 , y de 17 de mayo de 2001 , TNT Traco, C-340/99 , Rec. p. I-4109, apartado 46).»; y en el presente caso tal situación no ha sido denunciada en ningún momento por la parte recurrente.

SEXTO

La representación procesal de la Asociación recurrente alega, en el segundo motivo de casación que, en contra de lo afirmado por la Sala de instancia, los artículos 15 y 16 del Decreto autonómico incorporan una formulación del principio de proximidad que difiere de la establecida por la legislación estatal y comunitaria en la medida en que, en ocasiones, la aplicabilidad del principio puede ser la que determine la conveniencia del traslado de los residuos a otra Comunidad Autónoma y porque, a pesar del intento de la sentencia de compatibilizar por vía interpretativa el régimen establecido para la recepción en el territorio de la Comunidad Autónoma de residuos procedentes de fuera del territorio de la misma, el "principio de equivalencia", introducido con carácter novedoso por la regulación autonómica, resulta incompatible con los criterios establecidos por la legislación básica estatal.

La Administración autonómica recurrida aduce que el artículo 15 del Reglamento impugnado no prohíbe la salida de residuos fuera del Territorio de la Comunidad Autónoma de Aragón sino que se limita a dar prioridad a su eliminación en el territorio de la Comunidad Autónoma siempre que ello sea posible, y que los artículos 16 y 17 del Decreto son plenamente compatibles con el artículo 16.2 de la Ley estatal de Residuos en función -como reconoce la sentencia- de la interpretación que de los mismos se haga por la Administración ambiental, a la que incumbe la concesión de las correspondientes autorizaciones.

La Sala de instancia, como se recoge en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, trascrito en el antecedente de hecho cuarto de esta nuestra, considera que el artículo 15 del Decreto impugnado no contraviene los principios de proximidad y suficiencia establecidos por la legislación básica estatal sino que pretende evitar que este tipo de residuos sean trasladados de un lugar a otro, en la medida que su eliminación sea posible en el propio territorio de la Comunidad Autónoma, pero sin prohibir su traslado fuera de Aragón. Concluye la Sala que el citado artículo 15 no prohíbe que los residuos propios sean trasladados a otra Comunidad, como interpreta la recurrente, sino que establece el principio de que, en la medida en que su eliminación sea posible en el propio territorio, no sean trasladados; y que una interpretación cohonestada de los artículos 16 y 17 del Decreto 236/2005, de 22 de noviembre permite salvar la aparente contradicción entre la remisión efectuada al principio de equivalencia - que opera como una suerte de ponderación entre los residuos peligrosos procedentes de fuera del territorio de la Comunidad Autónoma y los producidos dentro del territorio de Aragón y remitidos para su eliminación fuera del territorio autonómico- y los criterios establecidos en la legislación básica estatal entendiendo que, en todo caso, deberán ser estos últimos los únicos que puedan fundamentar la denegación de la autorización de la entrada de residuos en el territorio de la Comunidad Autónoma.

No compartimos nosotros el criterio de la Sala de instancia, como a continuación analizaremos, y, por tanto, este segundo motivo de casación también ha de ser estimado.

SEPTIMO

El artículo 15 del Decreto 236/2005, de 22 de noviembre , establece que <<En virtud de la aplicación de los principios de proximidad y suficiencia, todo residuo peligroso generado en la Comunidad Autónoma de Aragón cuyo destino sea la eliminación y ésta pueda realizarse en el territorio de la Comunidad Autónoma, será eliminado dentro de la Comunidad.>>; el artículo 16 del Decreto dispone que: <<1. En la Comunidad Autónoma de Aragón no se aceptarán residuos peligrosos generados fuera de su territorio para su eliminación en las instalaciones del servicio público. 2. No obstante lo anterior, excepcionalmente se admitirán residuos peligrosos generados fuera de Aragón para su eliminación en las instalaciones del servicio público cuando, dentro de una relación de equivalencia, la cantidad de residuos que haya de recibirse sea, como máximo, la cantidad de residuos peligrosos generados en la Comunidad Autónoma de Aragón que el año anterior hubieran sido objeto de eliminación mediante tratamiento térmico fuera de la Comunidad Autónoma>>, y el artículo 17 del citado reglamento que << 1. La entrada o salida de residuos peligrosos para su eliminación que tenga origen o destino en otras Comunidades Autónomas distintas de la Comunidad Autónoma de Aragón se someterá a control previo del Departamento de Medio Ambiente, que deberá autorizar o, en su caso, aprobar con carácter previo la entrada o salida de residuos peligrosos desde o hacia la Comunidad Autónoma de Aragón.2. Lo previsto en el apartado anterior será independiente de cualquier otra autorización que se hubiera de otorgar para el desenvolvimiento de la actividad o de su prestación en régimen de servicio público. 3. El Departamento de Medio Ambiente de la Comunidad Autónoma de Aragón podrá denegar la autorización de salida de los residuos peligrosos para su eliminación fuera del territorio de la Comunidad, siempre y cuando estos traslados puedan suponer el incumplimiento de los objetivos establecidos en la planificación autonómica vigente, de conformidad con lo estipulado en el artículo 16.3 de la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos . 4. El Departamento de Medio Ambiente de la Comunidad Autónoma de Aragón podrá denegar la autorización de entrada de residuos peligrosos cuando tengan como destino las instalaciones de eliminación emplazadas en la Comunidad Autónoma de Aragón en los supuestos previstos en el artículo 16.2 de la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos >>.

Por su parte el artículo 16 de la Ley 10/1998, de 21 de abril , establece que « 1. La eliminación de residuos en el territorio nacional se basará en los principios de proximidad y de suficiencia. 2. Las Comunidades Autónomas sólo podrán oponerse a la recepción de cualquier tipo de residuo producido en el territorio nacional, en centros ubicados en su territorio y por ellas autorizados, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: a) Que los citados centros no tengan las instalaciones adecuadas o, manifiestamente, carezcan de la capacidad necesaria para el almacenamiento, valorización o eliminación de los residuos.b) Que existan indicios racionales de que los residuos no van a ser gestionados en la forma indicada en la documentación que los acompaña con motivo de su traslado.c) Que los planes nacionales o autonómicos hayan previsto objetivos de almacenamiento, valorización o eliminación, que serían de imposible cumplimiento si se recibieran residuos originarios de otra Comunidad Autónoma. d) Que la planta receptora fuera de titularidad pública o su construcción o gestión hubiera sido financiada en parte con fondos públicos para atender exclusivamente necesidades de ejecución de la gestión de una parte definida de los residuos incluidos en los planes autonómicos y en los planes nacionales de residuos. Este motivo de denegación será también aplicable, en su caso, al traslado de residuos a plantas de valorización o eliminación de titularidad de las Entidades locales o financiados por ellas. 3. Las Comunidades Autónomas no podrán oponerse al traslado de residuos para su valorización o eliminación en otras Comunidades Autónomas, siempre y cuando estos traslados no se opongan a los objetivos marcados en sus planes autonómicos.4. El Gobierno establecerá la normativa a la que deberá ajustarse el traslado de residuos entre los territorios de distintas Comunidades Autónomas».

OCTAVO

El principio de proximidad y suficiencia pretende garantizar la existencia de una red integrada y adecuada de instalaciones de eliminación que permitan que los residuos sean depositados y destruidos en las instalaciones adecuadas más próximas, por lo que no es sino una proyección del principio de "corrección de los atentados al medioambiente en la fuente " establecido en el artículo 191.2 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (consolidado tras el Tratado de Lisboa), del que deriva, asimismo, que pueda prohibirse el transporte de residuos con destino a su eliminación. Si bien la misma no resulta aplicable, ratione temporis , al caso enjuiciado, el artículo 16 de la Directiva 2008/98/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de Noviembre de 2008 , sobre los residuos, determina, a fin de que la Comunidad en su conjunto pueda ser autosuficiente en la eliminación y valorización de residuos urbanos mezclados en hogares privados y que los estados miembros alcancen ese objetivo individualmente, el establecimiento de una red de cooperación en materia de instalaciones de eliminación e instalaciones para la valorización de residuos urbanos mezclados recogidos de hogares privados, teniendo en cuenta las circunstancias geográficas y la necesidad de instalaciones especializadas para determinados tipos de residuos.

Pues bien, el artículo 15 del Reglamento autonómico impugnado contraviene el principio de proximidad y suficiencia contenido en la legislación estatal básica en una interpretación del mismo acorde con el antes citado principio de corrección de los atentados al medioambiente en la fuente, establecido en el artículo 191.2 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (consolidado tras el Tratado de Lisboa), porque determina que la eliminación de residuos se producirá "siempre que sea posible" en el territorio de la Comunidad Autónoma, aún cuando pudiera existir una instalación más próxima adecuada para ello situada en el territorio de otra Comunidad Autónoma, lo que es contrario a la operatividad del principio de proximidad en el conjunto del Estado y no sólo en el territorio de cada una de las Comunidades Autónomas.

NOVENO

También resulta contrario al principio de proximidad el condicionamiento de la recepción de residuos procedentes de otras Comunidades autónomas a la aplicabilidad de lo que el reglamento impugnado denomina principio de equivalencia, por cuanto -a pesar de lo que se afirma por la Sala de instancia- la aplicación de los criterios establecidos en el artículo 16.2 de la Ley 10/1998, de 21 de abril , con ocasión del otorgamiento, por la Administración ambiental autonómica, de las autorizaciones pertinentes en relación con la autorización de entrada de residuos peligrosos que tengan como destino las instalaciones de eliminación emplazadas en la Comunidad Autónoma de Aragón, esa autorización tiene lugar "en la lógica del reglamento impugnado- después de la aplicación del denominado "principio de equivalencia", que funciona por tanto como un filtro previo no previsto y, por tanto, incompatible con la regulación básica estatal.

Por las razones expuestas el motivo debe prosperar.

DECIMO

De lo expresado se deduce que debemos declarar que ha lugar al recurso de casación interpuesto, lo que determina, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 95.2.d) de la vigente Ley de la Jurisdicción , nuestro deber de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate.

Una aclaración debemos realizar antes de centrarnos en la decisión relativa a la estimación del recurso contencioso- administrativo.

En la súplica del escrito de interposición del recurso de casación se nos pide que, con estimación del recurso, anulemos la sentencia de instancia y dictemos otra « más ajustada a derecho y de acuerdo con el suplico de la demanda». La representación procesal de la recurrente mantiene la pretensión de declaración de nulidad de la globalidad del Decreto autonómico litigioso que ya sostuvo en su demanda, pero lo cierto es que de la lectura del desarrollo argumental de los motivos esgrimidos en aquélla y en la casación resulta que sus alegaciones se circunscriben a concretos preceptos de dicho Reglamento y no al mismo íntegramente considerado, como ya certeramente lo entendió el Tribunal "a quo".

Esta confusa articulación de la pretensión en casación es, realmente, un trasunto de las propias deficiencias que ya presentaba la demanda, a la que ahora se remite la actora.

Lo cierto es que la pretensión anulatoria global del Decreto carecía de bases argumentales en que sostenerse, aun cuando a lo largo de la demanda se deslizaron reproches de nulidad contra la totalidad del Reglamento controvertido en tanto que los razonamientos vertidos a continuación limitaban ese reproche a preceptos concretos del mismo.

Pues bien, como acabamos de indicar, estas deficiencias se han trasladado al escrito de interposición del recurso de casación, en el que, por un lado, la recurrente parece sostener la nulidad íntegra o global del Decreto cuestionado en el proceso; pero por otro parece ceñir su impugnación a concretos y determinados preceptos del mismo; lo que se hace sin perfilar con la debida claridad el alcance y fundamento de su pretensión.

Si lo que pretende la parte actora es una declaración de nulidad total del Decreto, tal pretensión ni se sostiene argumentalmente por la propia recurrente ni nosotros apreciamos razones para declararla en términos tan extensos y drásticos. Cuando se impugna una norma reglamentaria como la cuestionada, con un contenido ciertamente complejo y diversificado que se despliega en cincuenta y tres artículos más disposiciones adicionales, transitorias, y finales, no puede sostenerse su nulidad íntegra derivándola sin más de la de los concretos preceptos cuestionados.

En este sentido, las razones señaladas con anterioridad para estimar el presente recurso de casación sirven, a su vez, para estimar el recurso contencioso administrativo en cuanto a declarar la nulidad de los artículos 15 , 16 y 34 del Decreto 236/2005 del Gobierno de Aragón , de 22 de noviembre (BOA número 147, de 12 de diciembre de 2.005 ), por el que se aprueba el Reglamento de la producción, posesión, y gestión de residuos peligrosos y del régimen jurídico del servicio público de eliminación de residuos peligrosos en la Comunidad Autónoma de Aragón, que debemos anular, por ser el artículo 34 del Decreto impugnado contrario al artículo 128.2 de la Constitución y los artículos 15 y 16 del citado Decreto contrarios al artículo 16 de la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos .

UNDÉCIMO

La estimación de ambos motivos de casación alegados comporta la declaración de haber lugar al recurso interpuesto, de manera que no procede formular expresa condena al pago de las costas causadas, según lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , sin que existan méritos para imponer las de la instancia a cualquiera de los litigantes, al no apreciarse en su actuación temeridad ni mala fe, conforme a lo dispuesto concordadamente en los artículos 95.3 y 139.1 de la misma Ley .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 72.2 , 86 a 95 y 107.2 de la Ley de esta Jurisdicción .

FALLAMOS

Que, con estimación de ambos motivos de casación alegados, debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso interpuesto por el Procurador Don Francisco Abajo Abril, en nombre y representación de la FEDERACIÓN DE EMPRESAS QUÍMICAS Y PLÁSTICOS DE ARAGÓN, contra la sentencia pronunciada, con fecha 28 de abril de 2009, por la Sección Tercera de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el recurso contencioso-administrativo número 129 de 2006 -A, la que, por consiguiente, anulamos, al mismo tiempo que, estimando, con el alcance indicado, el recurso contencioso-administrativo sostenido por la representación procesal de la FEDERACIÓN DE EMPRESAS QUÍMICAS Y PLÁSTICOS DE ARAGÓN contra el Decreto 236/2005 del Gobierno de Aragón, de 22 de noviembre (BOA número 147, de 12 de diciembre de 2.005 ), por el que se aprueba el Reglamento de la producción, posesión, y gestión de residuos peligrosos y del régimen jurídico del servicio público de eliminación de residuos peligrosos en la Comunidad Autónoma de Aragón, debemos declarar y declaramos nulos de pleno derecho los artículos 15, 16 y 34 de dicho Reglamento, sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas en la instancia y en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, cuya parte dispositiva se publicará en el mismo periódico oficial en el que lo hubiese sido la disposición cuyos preceptos se declaran nulos , lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION .- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.

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