STS, 13 de Noviembre de 2012

En el recurso contencioso-administrativo número 116/2010 la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 21 de septiembre de 2011, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLO: ESTIMAR PARCIALEMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO número 116/2010, a instancia de MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL nº 10, frente a la resolución del Secretario de Estado de la Seguridad Social de 14 de enero de 2010 , y en su lugar anulamos la referida resolución en los referente a que no ha lugar al reintegro solicitado, en relación con los colaboradores listados en el Anexo II del informe de auditoria, por su condición de pensionistas y Anexo IV del informe de auditoría ("Agrupaciones de empresas"). Sin pronunciamiento sobre las costas causadas".

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, número 10, interponiéndolo en base a los siguientes motivos de casación:

Primero .- Al amparo de lo preceptuado en el artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por incurrir la que se recurre en el vicio procesal de incongruencia omisiva o ex silentio, al no resolver pretensiones o alegaciones sustanciales planteadas en el escrito de demanda, con infracción de lo dispuesto en los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española , artículo 67.1 de la Ley de la Jurisdicción y artículo 218.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Segundo .- Bajo el mismo amparo procesal, por incurrir la que se recurre en el vicio procesal de incongruencia omisiva o ex silentio, al no resolver pretensiones o alegaciones sustanciales planteadas en el escrito de demanda, con infracción de lo dispuesto en los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española , artículo 67.1 de la Ley de la Jurisdicción y artículo 218.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Tercero .- Bajo el mismo amparo procesal, por infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución y del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al adolecer la sentencia que se recurre de ausencia o insuficiencia de la necesaria y preceptiva motivación; al incurrir la sentencia que se recurre en falta de motivación al descansar la decisión adoptada en error patente y manifiesto y al incurrir la sentencia que se recurre en falta de motivación, en el sentido de errónea motivación de la valoración de la prueba.

Cuarto .- Bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por infracción de los artículos 9.3 , 24.1 y 120.3 de la Constitución y del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al adolecer la sentencia que se recurre de ausencia o insuficiencia de la necesaria y preceptiva motivación y de error en la valoración de la prueba.

Quinto .- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de lo dispuesto en el número 3, letra d) del artículo 68 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y el artículo 15.3 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento sobre Colaboración de las Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social.

Sexto .- Bajo el mismo amparo procesal, por infracción de lo dispuesto en el artículo 40.2 de la Constitución Española , en el artículo 6.1.f) de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales , así como en sus normas de desarrollo, en concreto, el artículo 10 y los número 1 y 3 del apartado A) del Anexo VI del Real Decreto 486/1997, de 14 de abril , de disposiciones mínimas de Seguridad Social y salud en los lugares de trabajo.

Séptimo .- Bajo el mismo amparo procesal, por infracción de lo dispuesto en los artículos 25.1 y 38.1.d) del Real Decreto de 22 de agosto de 1885 , por el que se publica el Código de Comercio; el artículo 22 números 1 y 2 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento sobre Colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo; artículo 1, Parte Primera Principios Contables, apartados 1 y 2 del Real Decreto 1643/1990, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad; Resolución de 22 de diciembre de 1998 de la Intervención General de la Administración del Estado, por la que se aprueba la adaptación del Plan General de Contabilidad Pública aprobada por Orden Ministerial de 6 de mayo de 1994 a las Mutuas, Parte Primera, Principios Contables, número 2 y artículo 121 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria .

Octavo .- Bajo el mismo amparo procesal, por infracción de lo dispuesto en los artículos 68.2.c ); 68.3 ; 131.1 y Disposición Adicional Undécima del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social; en el artículo 78.2 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y de Orden Social; en el artículo 4 del Real Decreto 575/1997, de 18 de abril y en los artículos 2 y 80 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento sobre Colaboración.

Noveno .- Bajo el mismo amparo procesal, por infracción del artículo 5 y Disposición Adicional Cuarta del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre ; Disposición Adicional Séptima de la Orden Ministerial TAS de 26 de mayo de 1999 y Disposición Adicional Segunda de la Orden TAS/1562/2005, de 25 de mayo.

Décimo .- Bajo el mismo amparo procesal, por infracción de los artículos 1 , 2 , 6 , 7 , 8.2 y 52 de la Ley 26/2006, de 17 de julio de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados y del artículo 5.1 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.

Undécimo .- Bajo el mismo amparo procesal, por infracción del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 80.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Duodécimo .- Bajo el mismo amparo procesal, por infracción de lo dispuesto en el artículo 54.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , al no reconocer la Sentencia que las Resoluciones recurridas en el presente procedimiento no están debidamente motivadas.

Décimotercero .- Bajo el mismo amparo procesal, por infracción del principio general del derecho que prohíbe el enriquecimiento injusto o sin causa, en relación con los artículos 68.2.c ) y 68.3, párrafo segundo del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y los artículos 80.1 , 81.1 y 82 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Colaboración de las Mutuas.

Y termina suplicando a la Sala "...dictar Sentencia, dando lugar al mismo, casando y anulando la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2011 dictada por la Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , excepto en los pronunciamiento contenidos en los Fundamentos Quinto y Sexto y dictando otra sentencia en su lugar por la que se estimen íntegramente el resto de las pretensiones deducidas en nuestro escrito de demanda y se condene expresa y solidariamente en costas de la instancia y de este recurso a la Administración General del Estado y a la Tesorería General de la Seguridad Social".

La representación procesal de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL también ha preparado recurso de casación contra dicha sentencia, interponiéndolo en base al siguiente motivo de casación:

Único .- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al infringir la sentencia recurrida el artículo 5 apartados 1 y 2 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento sobre Colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales en la gestión de la Seguridad Social.

Y termina suplicando a la Sala que "...dicte sentencia por la que estimando este recurso, case y anule la sentencia recurrida, dictando otra por la que determine que es ajustada a derecho el reintegro reclamado a la Mutua Universal por importe de 891.736,39 euros en concepto de Administración complementaria a la directa, Agrupación de empresas, confirmado en definitiva la resolución del Secretario de Estado de la Seguridad Social de 14.1.2010".

La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, y contra dicha sentencia, ha preparado recurso de casación, interponiéndolo en base al siguiente motivo de casación:

Único .- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al infringir la sentencia recurrida el artículo 5 y concordantes del Real Decreto 1993/1995, de 7 diciembre , por el que se aprueba el Reglamento sobre Colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.

Y termina suplicando a la Sala que "... DICTE NUEVA SENTENCIA por la que SE DESESTIME el recurso contencioso- administrativo interpuesto en la instancia en el concreto motivo objeto de esta casación , con la consecuencia de confirmar la legalidad de la Resolución administrativa impugnada en cuanto al extremo referido a la procedencia de los reintegros reflejados en el Anexo IV del informe definitivo de auditoria, y con imposición de costas a la contraparte".

La representación procesal de la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, número 10, se opuso al recurso de casación interpuesto por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, y suplica en su escrito a la Sala que "...se sirva dictar sentencia por la que: a) Se declare inadmisible el recurso interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94.1 de la Ley de la Jurisdicción por el motivo de inadmisibilidad alegado en el cuerpo de este escrito de oposición. b) Subsidiariamente se declare no haber lugar o se desestime el recurso interpuesto, confirmando en toda su integridad la sentencia recurrida. c) Se impongan las costas al recurrente, en todo caso".

La representación procesal de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se opuso al recurso de casación formalizado por la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, número 10, y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte en su día sentencia por la cual desestime íntegramente el mismo, con imposición de costas a la parte recurrente".

La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, también se opuso al recurso de casación interpuesto por la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, número 10, y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte sentencia por la que INADMITA O EN SU DEFECTO DESESTIME la casación interpuesta por la Mutua, confirme la sentencia recurrida en estos extremos recurridos, y condene al recurrente al pago de las costas causadas en este recurso".

Mediante providencia de fecha 31 de julio de 2012 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 2 de octubre del mismo año, fecha en la que se inició la deliberación, finalizando en la sesión del día 23 de octubre del mismo año.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala.

En el recurso contencioso-administrativo que ha dado lugar a los de casación que ahora enjuiciamos (interpuestos, como veremos, por las tres partes personadas en aquél: la actora; la Administración General del Estado; y la Tesorería General de la Seguridad Social), la entidad "MUTUA UNIVERSAL MUGENAT", Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 10, impugnó el Apartado Primero de la resolución del Secretario de Estado de la Seguridad Social de 15 de septiembre de 2009 (confirmada en reposición por la de 14 de enero siguiente), que, tras la auditoria realizada sobre las operaciones efectuadas por aquélla durante el ejercicio económico 2005, dispuso, en lo que importa, que debía proceder al reintegro a la Seguridad Social, con cargo a su patrimonio histórico, del importe de 6.198.845,73 euros, indebidamente imputado a ésta como consecuencia de la realización de gastos no asumibles por la misma. Importe resultante de la suma de los conceptos siguientes:

-87.351,03 €, derivados de la compra de 19.152 agendas.

-1.876.647,34 €, abonados indebidamente a los colaboradores de la Mutua en relación con la administración complementaria de la directa.

-16.582,80 €, correspondiente a la póliza de responsabilidad civil de los miembros de la Junta Directiva.

-27.696,34 €, por adquisición de material para reponer los botiquines suministrados a las empresas, que excede del necesario para primeros auxilios en caso de accidente. Y

-4.190.568,22 €, incluidos en la cuenta 6070 "Asistencia sanitaria concertada", correspondiente al control y seguimiento de la incapacidad temporal por contingencias comunes.

De entrada, debemos señalar que cada uno de esos reintegros constituyen partidas autónomas e independientes entre sí, y no meras partes de un todo sujeto a una única y misma decisión. De ahí que la pretensión de que quede sin efecto la obligación impuesta en aquel Apartado Primero, sea resultado de la acumulación de tantas pretensiones como partidas cuestionadas. Y de ahí que el importe total de éstas no comunique a las de cuantía inferior a 150.000 euros (pues la sentencia recurrida es de fecha 21 de septiembre de 2011 ) la posibilidad de casación [ artículos 41.3 y 86.2.b) de la Ley de la Jurisdicción (LJCA , en lo sucesivo), éste en la redacción vigente en esa fecha, anterior a la de la entrada en vigor de la Ley 37/2011, de 10 de octubre].

En consecuencia, al igual que decidimos en supuestos similares ( sentencias, entre otras, de 17 y 25 de mayo de 2005 , 3 de abril y 27 de junio de 2006 y 2 de julio de 2007 , dictadas respectivamente en los recursos de casación 5025/2003 , 7403/2002 , 7601/2003 , 10217/2003 y 8631/2003 ), debemos inadmitir por defecto de cuantía los motivos de casación quinto y sexto de los que formula la representación procesal de la entidad actora (aquél referido al gasto por compra de agendas; y éste al de reposición de botiquines).

Y también, aunque para él esa decisión no sea tan evidente y necesite de la explicación que damos a continuación, el noveno . En efecto, se refiere, según dice en el inicio de su desarrollo argumental, al "reintegro de retribuciones por administración complementaria a colaboradores de baja en el sistema o que no constan en el mismo y que no transmiten por el sistema RED y cobran un 3%". O lo que es igual, alude a dos de los tres grupos de colaboradores que identifica el Anexo III del Informe Provisional de Auditoria, siendo el tercero el de los "Pensionistas", cuyo reintegro, y de ahí que no lo incluya, ya anula la sentencia de instancia. Pero tales grupos, o mejor dicho, el reintegro de lo que cada uno percibió, constituye, a su vez, una subpartida autónoma e independiente, para cuya impugnación se deduce la correspondiente pretensión. Y así, si el importe total abonado a los tres grupos fue de 192.730,10 € (folio 26 del escrito de demanda); si el de los pensionistas fue el que percibió una mayor retribución (folio 39 del mismo escrito); y si la percibida por cada uno de los otros dos (colaboradores de baja en el sistema por carecer de trabajadores; y colaboradores que no constan en el sistema) se aproximan entre sí (mismo folio), debemos deducir, por ser la conclusión lógica, que cada uno de estos dos no percibió una retribución superior a 150.000 €. Tres sencillas reglas de tres, que pongan en relación, de un lado, aquel importe total a reintegrar por la colaboración prestada por los tres grupos (192.730,10 €), y, de otro, ese mismo importe total, pero minorado tras sumar sólo los gastos contabilizados en el ejercicio 2005, según defiende, como luego veremos, la Mutua (83.510,53 €), con su distribución entre los tres grupos (19.378,85 €, abonados a colaboradores de baja en el sistema por carecer de trabajadores; 37.302,80 €, a pensionistas; y 26.828,88 €, a colaboradores que no constan en el sistema; distribución que es de ver en aquel folio 39), arrojan que, de aquel total de 192.730,10 € que a juicio de la Administración debe ser reintegrado, lo percibido por cada uno de esos tres grupos habría sido una cantidad próxima a 45.000 €, 86.000 € y 62.000 €, respectivamente. Ninguna, pues, superior a 150.000 €. Ni superior a ella, incluso, la suma de las cantidades percibidas por los dos grupos de colaboradores a los que alude el motivo noveno.

El resumen de cada uno de los restantes motivos de casación puede hacerse en estos términos:

1. Formulados por la entidad actora :

   El primero tiene que ver con el reintegro de lo abonado a colaboradores de la Mutua por servicios de administración complementaria de la directa. En él, al amparo del art. 88.1.c) LJCA , denuncia un vicio de incongruencia omisiva, pues la sentencia de instancia "no da respuesta alguna a la pretensión o al argumento de carácter sustancial" que expuso en la demanda, consistente en que una parte (1.019.282,85 €) del importe de aquel reintegro (1.876.647,34 €) "corresponde a gastos contabilizados en ejercicios anteriores" al de 2005, por lo que "no es un ajuste que sea posible aplicar en los estados financieros" de éste, por "no existir registrado tal gasto en el citado ejercicio".

   El segundo se refiere al reintegro de cantidades imputadas por actuaciones de control y seguimiento de la incapacidad temporal por contingencias comunes (en lo sucesivo, ITCC). Y al igual que el anterior y con el mismo amparo, denuncia un nuevo vicio de incongruencia omisiva, pues la demanda también combatió el otro argumento que en pro del reintegro utilizó el Informe Especial de la Intervención, referido a que se practicaran, indebidamente a juicio de ésta, actuaciones antes del decimosexto día de la baja; y, sin embargo, la sentencia "guarda un total silencio" sobre esa cuestión.

   El tercero incide también sobre el reintegro de esas cantidades que acabamos de citar. Y con igual amparo -el del art. 88.1.c) LJCA - denuncia que dicha sentencia adolece "de ausencia o insuficiencia de la necesaria y preceptiva motivación"; que descansa "en error patente y manifiesto"; y que incurre en "errónea motivación de la valoración de la prueba". Es así, a juicio de la parte y dicho aquí en apretada síntesis, porque el escrito de demanda no se limitó a formular alegaciones para poner de manifiesto la improcedencia de un reintegro de 4.190.568,22 €, sino que incluyó un esfuerzo probatorio detallado, acompañando los documentos núms. 11.A al 58, ambos inclusive, de los que se deduce la "suficiencia del soporte justificativo del gasto"; y, sin embargo, aquélla desestima la impugnación en base a dos sucintas frases de su fundamento de derecho décimo.

   El cuarto alude al reintegro por la intervención de mediadores de seguros en la administración complementaria de la directa. Ahí, con amparo otra vez en el citado art. 88.1.c), se denuncia que la sentencia adolece "de ausencia o insuficiencia de la necesaria y preceptiva motivación y de error en la valoración de la prueba". Se dice, ya en el mismo inicio del desarrollo argumental del motivo, que la "apreciación que se hace de la prueba practicada constituye una auténtica arbitrariedad"; y, más tarde, que la sentencia, "a pesar de la importancia de las pruebas aportadas, no realiza valoración alguna de las mismas". La Mutua, continúa diciendo el motivo, desarrolló un esfuerzo probatorio notable para demostrar que sus colaboradores no eran mediadores de seguros, para lo que se refirió al control interno que tiene establecido, acreditado con el documento núm. 6 de los acompañados con la demanda; a que los nombrados no figuran en el registro público previsto en el art. 52 de la ley 26/2006 , según resulta del documento núm. 7; y a los reparos que cabe oponer a los Registros informáticos de la Tesorería General de la Seguridad Social en los que se basa el Informe Definitivo de Auditoria. Por todo ello, concluye que a la vista de la prueba practicada "hay no sólo una errónea valoración de la misma, sino una arbitrariedad".

   El séptimo vuelve a aquel argumento que según el motivo primero no trató la sentencia de instancia. En él, al amparo ahora del art. 88.1.d) LJCA , se denuncia la infracción de los artículos 25.1 y 38.1.d) del Código de Comercio ; 22.1 y 2 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento sobre Colaboración de las Mutuas; 1.1 y 2 del Real Decreto 1643/1990, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad; y 121 de la ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria; así como la Resolución de 22 de diciembre de 1998 de la Intervención General de la Administración del Estado, por la que se aprobó la adaptación del Plan General de Contabilidad Pública a las Mutuas. Y su tesis es que aquellos gastos por importe de 1.019.282,85 € se deben imputar al ejercicio en que se contabilizaron, siendo la fecha de su pago una circunstancia irrelevante en términos contablemente correctos. Por ello, "considerar dichos gastos improcedentes en la auditoria del 2005 es ya extemporáneo e improcedente".

   El octavo vuelve a la cuestión referida en el motivo segundo, pero ahora al amparo del art. 88.1.d) LJCA . Denuncia la infracción de los artículos 68.2.c ), 68.3 , 131.1 y Disposición adicional undécima del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , que aprobó el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social; 78.2 de la ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social; 4 del Real Decreto 575/1997, de 18 de abril; y 2 y 80 del Real Decreto 1993/1995, pues los gastos por las actuaciones de control y seguimiento de la ITCC realizadas antes del decimosexto día de baja sí son imputables y no deben dar lugar al reintegro pretendido.

   El décimo , formulado también al amparo del art. 88.1.d) LJCA , denuncia la infracción de los artículos 1 , 2 , 6 , 7 , 8.2 y 52 de la ley 26/2006, de 17 de julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados ; y del art. 5.1 de aquel Real Decreto 1993/1995 . Su desarrollo argumental viene a sostener, en suma, que "el mediador de seguros, como tal y hablando con propiedad, o no existe o se es agente o corredor y si no es una de esas dos categorías no se es mediador de seguros"; que la Mutua ha aportado pruebas suficientes para demostrar que los colaboradores en cuestión no son mediadores; y que considerar, como lo hace la sentencia, que sí lo son, constituye una evidente infracción de aquellos preceptos.

   El undécimo , con ese mismo amparo, denuncia la infracción de los artículos 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 80.1 de la ley 30/1992 , pues, a juicio de la parte, no se ha acreditado por cualquier medio de prueba admitido en Derecho que sean mediadores lo que se tienen por tal, y, además, para el reintegro del importe por actuaciones de control y seguimiento de la ITCC, la Intervención General "funcionó" en base a muestreos (102 casos en total), siendo así que estos, cuando son mínimos o poco representativos, no constituyen prueba adecuada.

   El duodécimo , con igual amparo, denuncia la infracción del art. 54.1.a) de la ley 30/1992 , producida "al no reconocer la Sentencia que las Resoluciones recurridas en el presente procedimiento no están debidamente motivadas". En el contenido de los actos no hay, se dice, "justificación alguna de la cifra en cuestión, ni de cómo se ha llegado a ella, ni de cómo se ha calculado". En el extenso expediente administrativo, "no existe ni un solo documento en el que, no ya de una manera directa, sino, al menos, indirecta, se aborde y determine esta cuestión". "Parece como si la cifra fuera un apriorismo o algo con lo que en algún momento la Administración se ha topado".

   Y el decimotercero , último de los que formula la representación procesal de la Mutua, denuncia por fin, con amparo en ese art. 88.1.d) LJCA , la infracción del principio general de derecho que prohíbe el enriquecimiento injusto o sin causa, en relación con los artículos 68.2.c ) y 68.3, párrafo segundo, del ya citado Real Decreto Legislativo 1/1994 , y 80.1, 81.1 y 82 de aquel Real Decreto 1993/1995.

2. Formulado por la Tesorería General de la Seguridad Social .

   El único que formula combate la decisión de la sentencia recurrida que anula el reintegro de 891.736,39 €, acordado en las resoluciones impugnadas al considerar no imputable lo que fue abonado por administración complementaria de la directa a colaboradores que están percibiendo retribuciones de su propia empresa o de empresas del mismo grupo, unificados en el Anexo IV del Informe Provisional de Auditoria con la denominación de "Agrupaciones Empresa".

   En él, al amparo del art. 88.1.d) LJCA , se denuncia la infracción del art. 5, apartados 1 y 2, del ya citado Real Decreto 1993/1995 , pues, a juicio de la parte (y aquí copiamos literalmente el párrafo en que vemos condensada su argumentación), "las retribuciones satisfechas por la Mutua a favor de personas o sociedades relacionadas con las empresas asociadas para las que realiza la colaboración a través de sociedades del mismo grupo empresarial no tienen la consideración de terceros ajenos a la empresa configurándose como una auténtica devolución parcial o bonificación encubierta de las cuotas ingresadas por estas empresas asociadas". Y

3. Formulado por la Administración General del Estado .

   Es también uno sólo , con amparo en ese art. 88.1.d) LJCA y para combatir, también, esa decisión de la sentencia recurrida a la que acabamos de referirnos. En él, tras resaltar que "sobre la concreta cuestión objeto del presente proceso no existe doctrina de nuestro Tribunal Supremo, siendo de gran interés que se fije dada la cuantía de los intereses económicos en juego en este tipo de procesos", se denuncia la infracción del art. 5 y concordantes del repetido Real Decreto 1993/1995 , pues, a juicio de la Abogacía del Estado, "la realización de actividades de colaboración que figurasen como ejecutadas a título personal por empleados de empresas asociadas constituiría un sencillo modo de defraudar el art. 5.2 en su literalidad"; de "desviar hacia las propias empresas asociadas fondos que no están destinados a ellas".

Ninguno de esos motivos de casación formulados por la Mutua puede ser acogido:

1. El primero, porque no es acertada la afirmación que en él se hace de que la Sala de instancia "no da respuesta alguna a la pretensión o al argumento de carácter sustancial expuesto en el escrito de demanda". Al contrario, estudiando su sentencia se observa: De un lado, que sí lo toma en consideración, planteándolo en el fundamento de derecho cuarto, en el que se lee que " La Mutua alega que existe una partida de 1.019.282,85 € de ejercicios anteriores, que no puede contabilizarse en el ejercicio auditado "; y, líneas después, que " La Tesorería General de la Seguridad Social, alega que la Mutua olvida que el importe reclamado ha sido reconocido y abonado en el ejercicio 2005, y por tanto imputado al correspondiente presupuesto de gastos, reflejando estados financieros incorrectos ". Y, de otro, que sí decide sobre él, pues en ese mismo fundamento de derecho afirma luego, refiriéndose sin duda al problema planteado, aunque lo haga de modo bien escueto, que " La auditoria se circunscribe a los estados financieros del ejercicio 2005, comprobando las imputaciones que se han efectuado de forma incorrecta, con cargo a dicho presupuesto ". Hay ahí, aunque se diga de ese modo, una desautorización de aquel argumento de carácter sustancial, que toma como base la idea de que aquel importe de 1.019.282,85 € se ha imputado con cargo al presupuesto correspondiente al ejercicio auditado.

2. El séptimo, cuyo estudio adelantamos dado que se refiere al mismo tema que acabamos de analizar, porque lo relevante al enjuiciar una resolución como la que fue impugnada en el proceso, no es el ejercicio económico en que el gasto, atendiendo al principio del devengo, se contabiliza; sino aquél en que se dispone su abono con cargo al Presupuesto de la Seguridad Social, pues es ésta disposición, si es indebida, lo que se corrige posteriormente con los reintegros que se ordenan. La "fecha de pago de los gastos" podrá ser, como se afirma en el folio 64 del escrito de interposición, una circunstancia irrelevante en términos contablemente correctos. Pero no lo es cuando de lo que se trata es de reintegrar lo que indebidamente se dispuso.

3. El segundo, porque el estudio de los fundamentos de derecho noveno (que sólo da cuenta de modo resumido de lo que se lee en el "Informe Especial sobre posible responsabilidad contable por alcance"), décimo (que lo hace de lo alegado por las partes acerca de la justificación o falta de ella de las actuaciones de control y seguimiento de la ITCC, y de la conclusión alcanzada ahí por la Sala de instancia), undécimo (que la mantiene tras analizar en particular el Informe de la mercantil a la que se refiere) y duodécimo [que la reitera, expresando entonces que " el resto de los alegatos referidos a este apartado (prestación de asistencia no incluida en el ámbito de actuación de la Mutua, o de la acción protectora, y tarifas aplicadas), carecen de virtualidad, porque en cualquier caso se refieren a servicios no justificados en función de lo expresado "], muestra bien a las claras dos cosas: Una, que la sentencia recurrida desestima la impugnación de aquel reintegro de 4.190.568,22 € por causa o razón de que las actuaciones de control y seguimiento de la ITCC no han sido debidamente justificadas (o, como dice en el antepenúltimo párrafo del fundamento de derecho décimo, porque "... no podemos aceptar las justificaciones ofrecidas por la Mutua, a lo largo del procedimiento auditor y en la demanda, para demostrar que la mera exhibición de las facturas y los listados de pacientes eran suficientes para verificar la realidad de la prestación del servicio, puesto que las facturas debían estar convenientemente soportadas a través de los documentos que reflejan los actos médicos que aquellas pretenden abonar "; o, como afirma en el inciso final del undécimo, porque " el informe y demás documentación aportada no permite desvirtuar las conclusiones alcanzadas acerca de la falta de justificación adecuada de los gastos de asistencia concertada "). Y, otra, que esa causa o razón es considerada en dicha sentencia como bastante por sí sola para llegar a ese pronunciamiento desestimatorio, pues es éste el sentido de aquello que expresa en el fundamento de derecho duodécimo y que antes transcribimos; en el que, además, alude, o quiere aludir sin duda, a aquel tema de las actuaciones practicadas antes del decimosexto día de la baja (no tratado, según el motivo de casación que analizamos) con la frase "prestación de asistencia no incluida en el ámbito de actuación de la Mutua, o de la acción protectora"; como también alude, ahora con la frase "tarifas aplicadas", al que suscitó la Intervención cuando entendió que la contraprestación o tarifa pactada con las empresas que habían de prestar los servicios de control y seguimiento de la ITCC se había duplicado sin justificación en el ejercicio de 2005.

   En suma: ni la sentencia recurrida "guarda un total silencio" sobre el tema al que se refiere aquel segundo motivo de casación; ni en su razonamiento jurídico era necesario abordarlo, pues, empleando aquí sus mismas palabras, en cualquier caso se refiere a servicios no justificados.

4. El octavo, cuyo estudio adelantamos por la misma razón que nos llevó a hacerlo con el séptimo, porque, al igual que entendió la Sala de instancia, en tanto en cuanto subsista aquella causa o aquel primer obstáculo de la falta de justificación de las repetidas actuaciones de control y seguimiento, huelga por innecesario plantearse si podrían ponerse a cargo del Presupuesto de la Seguridad Social las practicadas antes del decimosexto día de la baja.

   Tema, ese, en el que, cierto es, habría que valorar, si hubiera sido necesario, el informe del Abogado General del Estado de fecha 29 de julio de 2009; el escrito del Director General de Ordenación de la Seguridad Social de 26 de octubre siguiente, dirigido al Presidente de la Asociación de Mutuas; y la Circular 85/2009, del Director Gerente de ésta, en la medida en que exteriorizan un cambio de criterio, que pasa a considerar como ajustadas a Derecho aquellas actuaciones de control y seguimiento de la ITCC practicadas en los dieciséis días siguientes a la baja.

5. El tercero, porque más que un defecto de insuficiencia de motivación, lo que en realidad se trasluce en él y se imputa es que la valoración del conjunto de la prueba no hubiera debido llevar a esa conclusión de falta de justificación de aquellas actuaciones de control y seguimiento de la ITCC, eligiendo así un cauce inadecuado, pues tal denuncia ha de hacerse valer, no al amparo de la letra c) del art. 88.1 LJCA , y sí de su letra d). También, porque si en él cupiera percibir, además, una inequívoca imputación de aquel defecto, se habrían mezclado en un mismo motivo infracciones de distinta naturaleza, "in procedendo" e "in iudicando", que requieren la formulación de motivos separados. Y, en fin, porque el repetido defecto no existe, ni en sí mismo, ni como motivación que por descansar en un error patente hubiera de tenerse por vacía e inexistente.

   En efecto:

   El motivo menciona una serie de elementos de juicio (facturas emitidas por las empresas contratadas para la prestación de los servicios de control y seguimiento; relación nominativa de los trabajadores atendidos que las acompañaban; fecha de baja incluida en la relación; e historia clínica de cada trabajador atendido, de las que dirá que su contenido figura acreditado documentalmente en autos, y que las puso a disposición del equipo médico auditor que fue asignado a estos efectos específicos por la Intervención General), preguntándose acto seguido: "a la vista de todo ello", "¿cómo puede hablarse de falta de soporte justificativo?". Cita inmediatamente, sin añadir nada distinto de la cita, que facilitó a esa Intervención General determinados soportes documentales, acompañados como documentos núms. 15, 16, 17 y 18 a 22 BIS de la demanda. También, un informe del Tribunal de Cuentas de 26 de enero de 2009 cuya conclusión, a su juicio, "debería ser chocante para la Intervención". Y, por último, que ésta "circularizó (sic) a las seis empresas externas en solicitud de documentación soporte de los servicios prestados a fin de verificar los mismos". Momento, éste, en que discrepa de las afirmaciones hechas en el Informe Adicional y en la sentencia recurrida de que en las contestaciones a esas solicitudes no se aportó ninguna documentación, lo que tiene o califica como producto de un error notorio.

   Por tanto, ahí no se sostiene que la motivación debida, para ser tal, hubiera debido detenerse, más allá de lo que lo hace la sentencia de instancia, o de un modo distinto, en el análisis de alguno o algunos de esos elementos de juicio. Lo que hay es, en suma, la sorpresa expresada en aquella pregunta y, por ende, la discrepancia con la conclusión que obtuvo la Sala de instancia al valorarlos. Siendo aquí donde procede recordar que la valoración arbitraria o ilógica de la prueba constituye una infracción in iudicando y, en cuanto tal, su imputación debe fundarse en la letra d) del art. 88.1 LJCA (por todas, sentencia de 8 de noviembre de 2011, dictada en el recurso de casación núm. 1114/2008 ). Y, también, que según constante jurisprudencia de esta Sala, no cabe incluir en un mismo motivo de casación vulneraciones reconducibles a apartados distintos de ese art. 88.1 (misma sentencia).

   Además, siguiendo con lo que en síntesis expresamos al iniciar el examen de este motivo, la sentencia recurrida sí alude en su fundamento de derecho décimo a esos elementos de juicio, siendo el modo en que los valora (junto con lo que aprecia en el noveno al analizar el citado "Informe Especial sobre posible responsabilidad contable por alcance") lo que le conduce, en el inicio del párrafo octavo de aquél, a compartir la afirmación de la Tesorería General de la Seguridad Social de que "los actos médicos llevados a cabo en el marco de la actuación de control deberían estar reflejados documentalmente y en manos de la Mutua"; a entender, en ese mismo párrafo, que los datos relativos a ellos no han sido facilitados por ésta, pues ese y no otro es el sentido de lo que afirma inmediatamente antes de transcribir los números 1 y 3 del art. 15 del Reglamento de Colaboración de las Mutuas y de lo que dice en el párrafo final de ese fundamento de derecho; y a no aceptar, en el antepenúltimo, las justificaciones ofrecidas para demostrar que "la mera exhibición de las facturas y los listados de pacientes eran suficientes para verificar la realidad de la prestación del servicio, puesto que las facturas debían estar convenientemente soportadas a través de los documentos que reflejan los actos médicos que aquellas pretenden abonar".

   Sin que, ya por último, quepa calificar como error notorio aquello a lo que se refiere el motivo, pues lo que en él se trascribe como contestado por las empresas a las que se dirigió la Intervención General, nada añade, o nada de manera evidente, a lo que, en ese párrafo que acabamos de transcribir, se consideró insuficiente a efectos de la justificación echada en falta. Es más, esas contestaciones, a nuestro juicio, resultan, siguen resultando, insuficientes para acreditar la efectiva prestación de los servicios.

   Amén de todo lo anterior, suficiente por sí solo para desestimar aquel motivo de casación tercero; amén de ello, repetimos, dado que en él se menciona como uno de los elementos de juicio a valorar el de las historias clínicas, diciendo que su contenido figura acreditado documentalmente en autos y que fueron puestas a disposición de un equipo médico auditor, y dado que ellas son, claro es, el medio de prueba más apto para justificar la efectiva realización de las actuaciones de control y seguimiento de la ITCC, o el medio de prueba del que directamente se derivaría esa justificación o su ausencia o insuficiencia, no nos parece ocioso resaltar (precisamente porque ayuda a comprender el modo y los términos en que la Sala de instancia valora el conjunto de la prueba) lo que se lee en los folios 102 y 103 del Informe Definitivo de la Intervención General de la Seguridad Social de fecha 27 de febrero de 2008, pues ahí: Se niega que el equipo médico auditor tuviera acceso sin restricción a las Historias Clínicas, ya que desarrolló sus procedimientos, no para la auditoria de 2005, y sí para la de 2006. Se afirma que para la de 2005, tan solo se tuvo acceso "a los mencionados anteriormente 102 expedientes" (a los que luego nos referiremos). Se sostiene que las Historias Clínicas aportadas por la Mutua no reúnen "los requisitos mínimos que de acuerdo con la normativa de las diferentes Comunidades Autónomas deberían contener", con mención de cuáles son estos. Y se concluye, ya en el folio 103, que "el documento médico-administrativo presentado no se considera exactamente una Historia Clínica".

6. El cuarto, por incurrir en las mismas incorrecciones procesales en que lo hace el tercero.

   En efecto:

   Ya su mismo enunciado, que imputa, como antes dijimos, que la sentencia adolece "de ausencia o insuficiencia de la necesaria y preceptiva motivación y de error en la valoración de la prueba", incluye, en contra de aquella constante jurisprudencia, vulneraciones reconducibles a apartados distintos del art. 88.1 LJCA .

   Inmediatamente después, se inicia el desarrollo argumental del motivo con la afirmación de que "la apreciación que se hace de la prueba practicada constituye una auténtica arbitrariedad", invocando ahí el art. 9.3 de la Constitución en el particular en que garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, lo cual, tal y como indicamos antes, constituye una infracción in iudicando, cuya imputación debe fundarse en la letra d) de ese art. 88.1.

   Es a continuación, tras referirse a la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2009 , que indica la triple exigencia en que se traduce el cumplimiento de los deberes de motivación y de congruencia, y de transcribir el tenor del art. 218.2 de la LEC , cuando afirma que la sentencia recurrida, a pesar de la importancia de las pruebas practicadas, no realiza valoración alguna de las mismas.

   Sin embargo, trascribe más tarde unos párrafos del fundamento de derecho cuarto de ésta cuya sola lectura ya desautoriza esa rotunda afirmación, pues ahí, en lo que trascribe, se lee lo siguiente:

   "[...] tenemos que la Administración afirma, con base en los Registros informáticos de la Tesorería General de la Seguridad Social que determinados colaboradores de la Mutua durante el ejercicio 2005 tenían la condición legal de mediadores de seguros privados.

   [...]

   De otro lado, las comprobaciones efectuadas por la Intervención General de la Seguridad Social evidencian que una pluralidad de mediadores de seguros (Anexo II, del Informe definitivo -folio 97 y ss-) han venido realizando actividades a favor de Mutua. Conforme ya expusimos, por ley desempeñan funciones de mediación y captación, razón por la que en defecto de otras pruebas que vengan a concretar la actividad desarrollada, hemos de entender que el gasto no es imputable a la gestión de la Seguridad Social, por venir realizándose de forma contraria a las disposiciones a que hemos hecho mención.

   Es cierto que la Mutua ha aportado los contratos suscritos con los colaboradores (Pieza I de Prueba -doc 6-), en la que declaran que no son mediadores de seguros y que conocen el régimen de incompatibilidades. Lo cierto es que, no obstante las citadas declaraciones en las fechas de los contratos (anteriores al ejercicio auditado), la realidad comprobada evidencia que los colaboradores que se relacionan en el Anexo II son mediadores de seguros, en los términos que hemos indicado, razón por la que el motivo debe decaer".

   Acto seguido, explicando el argumento de que la Mutua desarrolló a lo largo del procedimiento "un esfuerzo probatorio notable para demostrar el hecho negativo de que sus colaboradores no eran mediadores de seguros y no realizaban actividades de mediación de seguros", expresa que aquélla "tiene establecidos una serie de criterios de control interno", como son, en lo que ahora importa: la "existencia de un contrato formal con el colaborador, que establece el marco de la actividad y la definición del perfil del colaborador"; y la "declaración jurada del colaborador, en la que indica que no es mediador de seguros". A lo que añade que adjuntó como documento núm. 6 de la demanda lo que a su juicio constituye "acreditación plena de las medidas de control interno señaladas anteriormente y que sustentaban que se cumplían los criterios legales aplicables para operar en el ámbito de la administración concertada de la directa".

   Pero esos elementos de juicio: los contratos, las declaraciones y el citado documento núm. 6, sí son tomados en consideración por la sentencia recurrida, como lo demuestra el último de los párrafos antes trascritos. Podrá imputársele, pues, que haya llevado a cabo una valoración incorrecta [a denunciar, repetimos, al amparo de la letra d) del repetido art. 88.1], pero no que no los haya valorado.

   Y ya en los últimos apartados del motivo (folios 42 a 45 del escrito de interposición), se trae a colación: De un lado, que a partir de la entrada en vigor de la Ley 26/2006, de 17 de julio, deben figurar inscritas en el Registro que establece su art. 52 las personas físicas o jurídicas que pretendan desarrollar la actividad de mediador de seguros, y en él, como puso de relieve con el documento núm. 7 de la demanda, consistente en copia de su página web, no figuran sus colaboradores. Y, de otro, las razones por las que a su juicio no constituyen prueba en sentido estricto los Registros informáticos de la Tesorería General de la Seguridad Social en los que se basa el Informe Definitivo de auditoria.

   Sin embargo, y de nuevo, ninguna de ambas cosas sirve para fundamentar que la sentencia recurrida incurra en la infracción in procedendo que aparentemente se denuncia al amparo del art. 88.1.c) de la LJCA . La primera, porque no se explica la razón por la que la Sala de instancia hubiera debido tomar en consideración para juzgar sobre las imputaciones efectuadas en el ejercicio 2005, una norma surgida en el año siguiente, ni, por tanto, qué trascendencia jurídica es la que debe tener la ausencia de valoración de aquel documento núm. 7. Y, la segunda, porque la indebida toma en consideración de un elemento de juicio hecho valer por la Administración, sustentada en su carencia de valor como medio de prueba, constituye otra vez la imputación de una infracción in iudicando.

7. El décimo, porque, de un lado y repetimos, no se explica por qué eran aplicables para enjuiciar las imputaciones de aquel ejercicio 2005, los artículos 1 , 2 , 6 , 7 , 8.2 y 52 de aquella Ley 26/2006 , ni se justifica por tanto la razón por la que puedan haber sido infringidos por la sentencia de instancia. Explicación y justificación que sí eran necesarias, tanto porque dicha Ley no contiene en sus Disposiciones transitorias previsión alguna de retroactividad en sentido propio; como, porque su art. 3.2 dispone que la misma no sea de aplicación a todas las personas que realicen la actividad de mediación de seguros. Y, de otro, porque no cuestionado que las retribuciones por los servicios de administración complementaria de la directa realizados por mediadores de seguros, no podían imputarse o ser puestas a cargo del presupuesto de la Seguridad Social, lo infringido, en hipótesis, no podrá ser el art. 5.1 del Real Decreto 1993/1995 (que es la otra norma que el motivo denuncia como vulnerada), sino las de naturaleza procesal relativas a cómo han de ser valoradas las pruebas aportadas al proceso, o a cuáles pueden ser tenidas en éste como medios de prueba. Afirmar, como hace por fin el motivo en su último párrafo, que los colaboradores de que se trata "se han limitado a actividades de gestión de índole administrativa", y que por ello se infringe ese art. 5.1, es hacer supuesto de la cuestión.

8. El undécimo debe ser desestimado:

   De entrada, porque ni el art. 80.1 de la Ley 30/1992, ni el 217.2 de la LEC , únicos que el motivo considera infringidos, son normas que determinen qué pruebas son las admisibles en Derecho.

   También, porque afirmar, sin más, que determinados hechos relevantes (el de ser mediadores de seguros algunos de los colaboradores de la Mutua; o que realizaran actividades de mediación de seguros) se han tenido por ciertos en el acto administrativo recurrido y en la sentencia "sin que se haya[n] acreditado por cualquier medio de prueba admitido en Derecho", constituye una afirmación en exceso genérica e inconcreta, huérfana por sí sola de un análisis detallado, imprescindible para el éxito del motivo, de los varios elementos de juicio que sí toma en cuenta la sentencia, única contra la que cabe dirigir el recurso de casación.

   Y, en fin, ya en lo que hace a los muestreos, por dos razones: Una, porque la sentencia de instancia, a diferencia de lo que se afirma en el motivo, no da por cierto que para el reintegro del importe por actuaciones de control y seguimiento de la ITCC, funcionara la Intervención General en base a muestreos, leyéndose además en el folio 101 de aquel Informe Definitivo ya citado unas frases que desautorizan esa concreta imputación, como son que "la Mutua ha obstruido los trabajos de auditoria no aportando toda la documentación solicitada", y que "el único soporte documental entregado ha consistido en 102 documentos médicos-administrativos (que la Mutua denomina Historia Clínica) sobre un total de 49.235 procesos gestionados, muestra muy inferior a la solicitada por el equipo auditor". Y otra, innecesaria en realidad tras la anterior, porque para tener como medio de prueba inadecuado el de los muestreos, en un proceso que versa sólo sobre el reintegro de fondos públicos y que arranca de los resultados de una auditoria, en la que aquellos son técnica apta para, mediante su proyección, basar o sustentar la conclusión, debe, quien lo sostiene, ofrecer un análisis que así lo acredite, en el que no basta la mera cita del número de casos seleccionados (en este caso, más bien, meramente ofrecidos), sino, más allá de ello, la puesta de relieve de una duda fundada de su representatividad, derivada, no tanto de ese número, sino, además, de la utilización de un criterio de selección que estadísticamente haya de tenerse por incorrecto, por no ser, dado el objeto, contenido o naturaleza del todo, el que permita proyectar los resultados de aquellos a éste.

   Amén de todo lo anterior, dada aquella afirmación tan genérica y rotunda de que determinados hechos relevantes no se han acreditado por ningún medio de prueba admisible en Derecho, debemos recordar, aunque ello sea evidente, que las auditorias que realiza la Intervención General de la Seguridad Social en cumplimiento de lo que ordenan los artículos 71.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y 39 y concordantes del Real Decreto 706/1997, de 16 de mayo , y sus informes de control financiero, provisionales y definitivos, constituyen, en el proceso al que se traen, prueba documental, que puede y debe ser valorada, y que, además, goza de un valor reforzado, tanto por la especial cualificación técnica del órgano de control, como por el procedimiento contradictorio a que ha de someter su actuación, tal y como es de ver en el art. 34.6 de dicho Real Decreto . Sobre esto, en la medida en que no vemos que sea cuestionado, es buena prueba el mismo preámbulo de la resolución impugnada de 15 de septiembre de 2009, pues en él se da cuenta de los sucesivos trámites de alegaciones de los que dispuso e hizo uso la Mutua.

   Por último, dado que el motivo incluye la queja de que en base a aquellos muestreos se exigen "reintegros del 100% en los conceptos que se manejan" (así, en el folio 84 del escrito de interposición), y dado que aquel art. 217.2 de la LEC que cita como infringido forma parte de la regulación de la "carga de la prueba", debemos añadir: De un lado, que el motivo no nos da pie para poder analizar si es la cifra de 4.190.568,22 €, o una menor, la que debiera reintegrarse por causa de una insuficiente justificación de las actuaciones de control y seguimiento de la ITCC, pues en él no se desciende al detalle de identificar, si fuera así, qué actuaciones facturadas no pecarían de esa insuficiencia. Y, de otro, que era a la actora a la que correspondía la carga de acreditar la justificación que se echa en falta. Es así: Por ser ella la que con mayor facilidad dispone de la prueba ( art. 217.6 LEC ). Por ser la justificación un "hecho positivo", y negativo el contrario. Y porque ostenta la condición de gestora de fondos públicos de los que es titular la Tesorería General de la Seguridad Social (a saber, los que proceden de las cuotas de la Seguridad Social que obtiene como colaboradora del sistema, los cuales, como disponen los artículos 68.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y 3.1 del Reglamento de Colaboración que aprobó el Real Decreto 1993/1995, forman parte del patrimonio de la Seguridad Social y están afectados al cumplimiento de los fines de ésta); siendo así que, como tal gestora de fondos públicos, asume las obligaciones de custodia de los mismos, de su aplicación a sus específicos fines, y de rendición de cuentas a la Administración titular, quedando sometida al deber de justificar su inversión y al de responder por ellos en tanto no se produzca el descargo, bien bajo la forma de justificantes adecuados, bien bajo la del reintegro de lo no justificado.

9. El duodécimo, porque, amén de la sorpresa que causa en principio una imputación de falta de motivación de unas resoluciones que, como las impugnadas en el proceso, tienen detrás aquella auditoria y aquellos informes de control financiero; sorpresa que se agranda al observar que el motivo no acompaña sus afirmaciones con ningún análisis que las sustenten; amén de ello, repetimos, es lo cierto que la Sala de instancia no se plantea ni aborda en su sentencia como una de las cuestiones a resolver la de la falta de motivación de dichas resoluciones, con la consecuencia, derivada de una constante jurisprudencia (por todas, sentencia de 22 de febrero de 2011, dictada en el recurso de casación núm. 3168/2009 ), de que el examen en esta casación de esa cuestión no tratada requeriría, como presupuesto previo, la formulación y éxito de un motivo que denunciara precisamente ese hipotético vicio de incongruencia omisiva cometido en la instancia.

10. Y el decimotercero, por lo mismo, pues tampoco cabe ver en la sentencia recurrida razonamiento alguno relativo a la institución del enriquecimiento sin causa.

Quedan por examinar aquellos dos únicos motivos de casación que formulan la Tesorería General de la Seguridad Social y la Administración General del Estado, cuyo análisis procede hacer a un mismo tiempo por referirse, ambos, a una misma cuestión jurídica.

1. En cuanto a ellos, debemos ante todo rechazar la sorprendente causa de inadmisibilidad que opone quien, como la representación procesal de la Mutua, ha formulado motivos de casación fundados, o fundados también, en la infracción de normas reglamentarias. Alega, en efecto, que tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que "cuando la Ley habla de norma se está refiriendo a la Ley", sin comprender en esa expresión los reglamentos o demás disposiciones administrativas. Razón por la que el motivo de casación, que no cita ni menciona norma legal alguna y que sólo considera infringida una norma reglamentaria, debe ser inadmitido. E invoca en apoyo de esta pretensión las sentencias de este Tribunal Supremo de fechas 11 de febrero y 11 de marzo de 1991 , transcribiendo como perteneciente a la primera un párrafo que no llegamos a ver en su texto.

   Sin embargo, y de ahí nuestro rechazo, es lo cierto que el art. 88.1.d) de la LJCA permite en su inciso inicial fundar el recurso de casación, sin matiz alguno que hable a favor de la distinción y exclusión alegadas, en "la infracción de las normas del ordenamiento jurídico", del que forman parte, sin duda, con toda evidencia, las de rango reglamentario.

   Amén de ello, y porque este orden jurisdiccional contencioso-administrativo conoce precisamente de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo ( art. 1.1 LJCA ), no es ocioso resaltar que aquellas dos sentencias de este Tribunal Supremo que se traen a colación son de su Sala de lo Civil.

2. Sobre aquella cuestión jurídica a la que se refieren los dos motivos de casación que analizamos, la sentencia de instancia en su fundamento de derecho sexto, único que dedica a ella, dice sólo lo que sigue:

   "El siguiente concepto objeto de discrepancia es el reintegro de retribuciones por administración complementaria abonada a colaboradores que están percibiendo retribuciones de su propia empresa o empresas del mismo grupo (Anexo IV), respecto de los que la demandante afirma que no se explica la razón de la exclusión. La misma se desprende del propio Anexo IV del informe de auditoria ("Agrupaciones de empresas").

   También este motivo ha de ser estimado, pues como ya declaramos en Sentencia de fecha 21 de julio de 2010 , tal supuesto no queda inmerso en las prohibiciones del artículo 5.2 del Real Decreto, según el cual, la actividad colaboradora de estas entidades no podrá dar lugar a la concesión de beneficios económicos de ninguna clase a favor de los empresarios asociados, ni a la sustitución de éstos en las obligaciones que se derivan de su condición de tales.

   Ahora bien en el caso de autos no nos encontramos ante el supuesto de "empresarios asociados", pues la colaboración no la realizan las empresas asociadas, sino trabajadores de las mismas, no existiendo en el ejercicio objeto de auditoria ninguna norma que impidiera que un trabajador de una empresa asociada desempeñe la actividad de colaboración para la Mutua, ni la retribución de esa actividad supone un beneficio económico para tales empresas".

3. Por tanto, el "supuesto de hecho" que toma en consideración la sentencia de instancia no es uno en que la colaboración sea prestada por las empresas asociadas a la Mutua, sino uno en que es prestada por trabajadores de éstas.

   Pero esa distinción es en sí misma poco precisa, pues las empresas actúan siempre a través o por medio de las personas físicas que tienen empleadas o que son sus trabajadores. Sólo cobraría sentido si la Sala de instancia afirmara, y lo hiciera con claridad, que el trabajador, además de prestar su trabajo como empleado de la empresa y de ser retribuido por ello, realizara para la Mutua, fuera de eso y percibiendo otra retribución, servicios complementarios de su administración directa. Sin embargo, no vemos que esto sea lo que se afirma en aquel fundamento de derecho sexto. O, al menos, no es algo que se afirme con la claridad debida.

4. En consecuencia, aunque es cierto que la definición del "supuesto de hecho" queda encomendada al Tribunal de instancia y que éste de casación debe pasar por ella mientras no sea adecuadamente combatida, lo es también que la imprecisión de aquélla, si lo es en los términos o extremos jurídicamente relevantes, libera de esa sujeción y abre la posibilidad de que el Tribunal de casación intente hacer una que sea lo suficientemente precisa.

5. En esa labor previa de identificación más precisa del supuesto de hecho objeto de enjuiciamiento, debemos llamar la atención sobre lo siguiente:

   De un lado, el estudio de las actuaciones administrativas permite descubrir que la Intervención General de la Seguridad Social definió a los colaboradores de la Mutua que incluyó en el Anexo IV bajo el epígrafe "Agrupaciones Empresa", como unos, y copiamos lo único que ahí se dice, que "están percibiendo retribuciones de su propia empresa o de empresas del mismo grupo" (así se lee en el folio 40 del Informe Provisional y en el 39 del Definitivo). A su vez, en ese Anexo IV se identifican diez agrupaciones o grupos (ANTOLIN IRAUSA, SA; BERGE Y CIA; MULTISERVEI EMPRESARIAL, SL; NORDOTEL, SA; LABORMAN; SOL MELIA; GESTIÓN INTEGRAL DE RRHH; INFORMÁTICA GESFOR, SA; ACS; y ESTALELLA Y ESTALLO COR.D'AS, SL) y los colaboradores que se vinculan o ligan a cada uno de ellos (todos, menos en dos casos en que se nombran a dos personas físicas, designados mediante el nombre mercantil de una empresa).

   Por su parte, lo que la entidad actora argumentó, tanto en el procedimiento administrativo (alegaciones de fechas 4 de octubre de 2007, folio 27; 30 de junio de 2009, folio 19; y 6 de agosto siguiente, folio 20), como en la demanda (folios 46 y 47), se limitó, en lo que ahora importa, a exteriorizar la queja de que desconocía, porque a su juicio no se identificaban, los argumentos y la fundamentación jurídica que señale el tipo de incumplimiento legal en que incurre para que esos gastos no fueran asumibles. Y a afirmar, sin desarrollar razonamiento alguno, que tales gastos sí quedan amparados por el art. 5 y Disposición adicional cuarta del Reglamento de Colaboración .

   Y ahora, en el escrito de oposición que como parte recurrida ha presentado afirma, después de alegar que "el supuesto de hecho y hecho probado del que parte la sentencia no es revisable en casación por corresponderle su apreciación en exclusiva al Tribunal de Instancia", que "el hecho probado del que hay que partir y al que nos referimos es bien simple: se trata de trabajadores de unas empresas asociadas a la Mutua que desempeñan una actividad de colaboración para la Mutua, cobrando para sí, y como contraprestación al servicio prestado, una retribución por su colaboración". La Mutua, "retribuye un servicio prestado por un trabajador por cuenta ajena de la empresa asociada que percibe la retribución a título personal, en su propio beneficio y con destino a su patrimonio como un ingreso más". La retribución "es un beneficio económico del trabajador y nunca un beneficio económico para la empresa en cuya nómina está incardinado".

6. A la vista de todo ello, esa labor previa nos lleva a la conclusión de que los colaboradores incluidos en aquel Anexo IV son [menos en dos supuestos -los de las dos personas físicas- en que la propia Mutua aceptó (en el folio 47 de su escrito de demanda) que el reintegro, sin embargo, sí era procedente] mercantiles integradas en grupos de empresas asociados a la Mutua. Son ellas y no otras personas, pues el colaborador se designa allí, como dijimos, mediante el nombre de una empresa y no del de una persona física, las que percibieron la retribución cuyo reintegro se ordena. Y la colaboración que les fue retribuida, como es lógico y porque nada en contrario se dice, hubo de tener por objeto la gestión de las cuotas debidas por las empresas agrupadas, extendiéndose esa gestión también, pues tampoco nada se dice en contra, a la que todo empresario ha de hacer a su costa en el ámbito interno de las labores o del funcionamiento de su empresa.

   En este orden de cosas, no nos parece que la Mutua, que tiene o debe tener a su disposición todos los datos necesarios para la plena identificación de las personas a las que retribuye y de las razones por las que lo hace, pueda invocar desconocimiento alguno a la vista de un Anexo, el IV, que identifica como colaboradores, con total claridad, a empresas pertenecientes a grupos de empresas. Ni podemos aceptar que ahora, sin haber dicho nada en concreto a lo largo del procedimiento administrativo ni en su demanda, intente, en contra de la claridad de ese Anexo, aprovechar la imprecisa descripción hecha en la sentencia de instancia.

   Además, también procede recordar aquí las obligaciones que asume como gestora de fondos públicos, de custodia, de aplicación a sus fines específicos, y de rendición de cuentas. Y, derivado de ello, el deber de reintegrar todos aquellos de los que disponga si no logra acreditar que su disposición se ha ajustado a las normas que le son de aplicación.

7. Alcanzada esa conclusión, debemos estimar los dos motivos de casación que estamos analizando, pues la empresa o grupo de empresas asociado a la Mutua, que percibe de ésta una retribución por la gestión de sus propias cuotas, obtiene así un beneficio económico, consistente en no retribuir con sus propios fondos esa gestión en lo que corresponde a su labor interna, proscrito en el art. 5.2 del Reglamento sobre colaboración de las Mutuas que aprobó el Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre , en el que se dispone que "Asimismo, la actividad colaboradora de estas entidades no podrá dar lugar a la concesión de beneficios económicos de ninguna clase a favor de los empresarios asociados, ni a la sustitución de éstos en las obligaciones que se derivan de su condición de tales".

8. Ese pronunciamiento estimatorio no debe ser obstaculizado por lo que dispone la Orden TAS/3859/2007, de 27 de diciembre, modificada por la Orden TIN/221/2009, de 10 de febrero. De un lado, porque su art. 2.1 sólo permite que las empresas asociadas (de más de 250 trabajadores) sean retribuidas por los servicios de gestión administrativa que presten a la Mutua. De otro, porque para ello exige su art. 2.2 la concurrencia de determinados requisitos, figurando entre estos la celebración de un contrato escrito con la correspondiente Mutua en el que conste la especificación de los servicios concretos en que se materializa su colaboración. Y, ya por último, porque aquella Orden de 2007 no estaba vigente en el ejercicio económico de 2005.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA , procede imponer a la entidad "MUTUA UNIVERSAL MUGENAT", Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 10, las costas procesales derivadas de su recurso de casación; si bien, como autoriza el núm. 3 de ese precepto, en su tasación no podrá incluirse por el concepto de honorarios de Letrado de cada una de las dos partes recurridas una cifra, por cada uno de ellos, superior a 4.000 euros. Procediendo en cambio, en aplicación del mismo precepto, no imponer las costas derivadas de los recursos de casación interpuestos por la Tesorería General de la Seguridad Social y por la Administración General del Estado.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad del Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,