STS 882/2012, 14 de Noviembre de 2012

PonenteJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
ECLIES:TS:2012:7382
Número de Recurso99/2012
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución882/2012
Fecha de Resolución14 de Noviembre de 2012
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil doce.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por el Ministerio Fiscal y la representación de Lázaro , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección II, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Carmona Alonso.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, incoó Procedimiento Abreviado nº 204/2011, seguido por delito contra la salud pública, contra Lázaro , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección II, que con fecha 14 de Diciembre de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado y así se declara que: Sobre las 18:00 horas del 22 de julio de 2010 el acusado Lázaro , al que también le constan los siguientes nombres, Florentino , Marcos y Vicente , natural de Zaire (República Democrática de El Congo), nacido el día NUM000 de 1965, con antecedentes susceptibles de cancelarse, se encontraba en las inmediaciones de la C/ Benito Perez Armas de esta capital cuando al ver a un agente de la Policía Nacional que se encontraba de servicio por la zona, mostró signos de nerviosismo cambiando bruscamente el sentido de su marcha, observando el agente cómo se agachaba entre dos vehículos y tiraba una bolsita que se encontraba húmeda por lo que le requirió para que abriera la boca, albergando en su interior otras tres bolsas termoselladas y, tras un cacheo superficial, encontró otras dos bolsitas en el bolsillo trasero del pantalón de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud heroína, que arrojaron un peso neto total de 5,21 gramos y una riqueza del 16,7%, droga que el acusado portaba con el objeto de venderla a terceros y con la que hubiera obtenido, una vez introducida la droga en el mercado ilícito de consumidores, un beneficio económico de 310 euros. Asimismo al acusado le fueron incautados dos teléfonos móviles y 126,25 euros fraccionados procedentes de ventas anteriores". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Lázaro como autor penalmente responsable de un delito atenuado contra la salud pública, por tráfico de drogas, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 900 euros con responsabilidad personal subsidiaria de nueve días de privación de libertad en caso de impago y abono de las costas procesales. Se decreta igualmente el comiso y destrucción de las sustancias incautadas, así como del dinero y los teléfonos móviles intervenidos". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y la representación de Lázaro , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó su recurso en base a un UNICO MOTIVO DE CASACION: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal .

La representación de Lázaro , formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.2 LECriminal .

Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 7 de Noviembre de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 14 de Diciembre de 2011 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , condenó a Lázaro como autor de un delito contra la salud pública, de drogas que causan grave daño a la salud en la modalidad de escasa entidad del hecho a la pena de dos años de prisión y multa de 900 euros con responsabilidad personal subsidiaria de nueve días en caso de impago.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que Lázaro sobre las 18 horas del día 22 de Julio de 2010 cuando se encontraba en la calle indicada en el factum , al ver a un agente policial de servicio, mostró signos de nerviosismo, cambiando bruscamente la dirección de su marcha, para agacharse entre dos vehículos, lo que motivó la intervención policial que recogió en dicho lugar una bolsita húmeda y seguidamente le requirió para que abriese la boca donde se le ocupó otras tres bolsas y en un cacheo superficial, otras dos bolsitas en el bolsillo trasero del pantalón. El total de la heroína incautada fue de 5'21 gramos con una concentración del 16'7% lo que equivale a un neto de heroína de 82 miligramos.

Se han formalizado dos recursos de casación de sentido contrario. Uno por parte del condenado y otro por parte del Ministerio Fiscal . Por razones de lógica y sistemática jurídicas procederemos al estudio en primer lugar del recurso del condenado.

RECURSO DE Lázaro

Segundo.- Está desarrollado a través de dos motivos .

El motivo primero , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a un proceso con todas las garantías por haberse quebrantado el derecho a la intimidad del recurrente, lo que acarrearía en su tesis la nulidad de la intervención corporal de que fue objeto con la consiguiente nulidad de todas las pruebas y evidencias halladas que sirvieron de soporte a la condena.

En su argumentación justifica la nulidad del registro corporal (inspección de la cavidad bucal y registro del bolsillo posterior del pantalón) por falta de proporcionalidad de la medida, falta de motivación y falta de control judicial para tal diligencia . Se dice que el registro fue efectuado en plena calle y que lo correcto hubiese sido trasladarle a las dependencias policiales para allí practicar la diligencia. Se reconoce en el desarrollo del motivo que no existe en nuestra legislación una regulación de las intervenciones corporales y que la Constitución tampoco exige la reserva absoluta de resolución judicial respecto a la intimidad personal, pero se concluye que en el presente caso no existió proporcionalidad en la medida y que en ningún caso puede suponer un trato vejatorio, estimándose que al no concurrir ninguna de estas garantías, el registro corporal fue nulo, careciendo de validez el resultado que se obtuvo con lo que la condena carece del imprescindible soporte probatorio de cargo.

Para una mejor comprensión de la respuesta que debe darse a esta denuncia, debemos distinguir tres momentos sucesivos pero diferenciados cronológicamente en la actuación policial .

1) La acción del recurrente que se pone nervioso al ver a un agente de servicio, cambia de dirección, se agacha entre dos vehículos, operación vista por el agente que va al lugar y en ese sitio recoge una papelina húmeda .

2) La actuación del agente que tras ello, le requiere para que abra la boca para efectuar un examen bucal ocupándosele en dicho lugar tres bolsitas termoselladas.

3) El subsiguiente cacheo exterior "superficial" según el factum que tuvo por resultado la ocupación de dos bolsitas más en el bolsillo posterior del pantalón.

En relación a la ocupación de la bolsita dejada por el recurrente es claro que se está en una situación previa a la detención, que no requiere ninguna autorización judicial ni menos presencia de letrado. Se está en una diligencia de investigación para la que la policía está específicamente autorizada como viene a reconocer el propio recurrente que cita la L.O. 2/1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y la L.O. 1/1992 de Protección de la Seguridad Ciudadana.

Retenemos de dichas leyes las siguientes previsiones:

Art. 11.1 g) de la L.O. Fuerzas y Cuerpos de Seguridad :

"g) Investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes....".

Arts. 19 y 20 de la Ley de Protección de la Seguridad Ciudadana :

"Art. 19 (Restringir el tránsito en vías públicas).

  1. Los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podrán limitar o restringir, por el tiempo imprescindible, la circulación o permanencia en vías o lugares públicos en supuestos de alteración del orden, la seguridad ciudadana o la pacífica convivencia, cuando fuere necesario para su restablecimiento. Asimismo podrán ocupar preventivamente los efectos o instrumentos susceptibles de ser utilizados para acciones ilegales, dándoles el destino que legalmente proceda.

    Art. 20 (Identificación de personas).

  2. Los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podrán requerir, en el ejercicio de sus funciones de indagación o prevención, la identificación de las personas y realizar las comprobaciones pertinentes en la vía pública o en el lugar donde se hubiere hecho el requerimiento, siempre que el conocimiento de la identidad de las personas requeridas fuere necesario para el ejercicio de las funciones de protección de la seguridad a que los agentes encomiendan la presente Ley y la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (RCL 1986, 788).

    Asimismo hacemos referencia al Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 31 de Enero de 2006 sobre recogida de efectos biológicos, y que por analogía tiene incidencia en el presente caso:

    "La Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial".

    Obviamente de dicho Acuerdo se deriva la legitimidad de la policía para recoger pr sí misma, la papelina abandonada por el recurrente.

    La actuación de la policía en relación a esta primera actuación es absolutamente correcta y no merecedora de reproche alguno: el agente ve que un peatón, al verle, cambia bruscamente la dirección, se agacha entre dos coches y sale, el agente ante una acción claramente sospechosa por inusual, se dirige al lugar donde el viandante se ha agachado, y allí, sin fracturas temporales, recoge una papelina húmeda, evidentemente se ignora la sustancia pero la probabilidad de que sea droga es alta por la presentación y por estar húmeda , lo que se puede relacionar con que pudiera haberla extraído de la boca donde se suelen esconder, lo que constituye un dato de experiencia avalado pro la reiteración de ese lugar de ocultación.

    Pasamos a la segunda actuación : ante el resultado --sospechoso-- que ha arrojado la inspección y recogida del objeto abandonado por el recurrente para el que obviamente no se requiere ninguna autorización judicial como ya se ha dicho, se dirige al recurrente y le requiere a que abra la boca lo que es obedecido por el recurrente que no se opone, con el resultado de ocupar otras tres bolsitas semejantes a las ya ocupadas por la policía, todas ellas semejantes entre sí como reconoce el propio recurrente al folio 16 del recurso.

    En relación a esta intervención, la actuación policial en la medida que descansaba en el resultado de la primera intervención, quedó justificada, justificación que se extendió a la tercera actuación policial que consistió en un cacheo superficial , ocupándosele en el bolsillo posterior del pantalón --según el factum --, o en el bolsillo trasero de unos bermudas que llevaba debajo del pantalón --según el recurrente-- otras dos papelinas.

    El recurrente denuncia que el registro bucal y el cacheo fue desproporcionado, afectó a su intimidad y tuvo un carácter vejatorio por haberse llevado a cabo en plena vía pública.

    Se discrepa desde la triple denuncia que se efectúa, no fue desproporcionado porque lo que se investigaba era un delito grave, tráfico de drogas, lo que reconoce el propio recurrente en el primer párrafo del folio 9 del recurso, no resultó afectada la intimidad ni tuvo un carácter vejatorio porque el examen de la cavidad bucal se realizó sin fuerza al ser consentido por el recurrente, no fue vejatorio porque no se examinó la ropa interior del recurrente como se dice --pág. 7 del recurso-- simplemente se examinó el contenido del bolsillo trasero del pantalón o de las bermudas que llevaba debajo, lo que no es equivalente al examen de la ropa interior. Por otra parte fue llevado a cabo por agentes masculinos --como el recurrente--, y no se aprecia ninguna actividad innecesaria ni vejatoria sino que el cacheo se concretó a los justos límites necesarios para el fin perseguido, siendo por otra parte esta actividad policial idónea para el descubrimiento del delito del que se sospechaba.

    En definitiva nos encontramos ante una medida justificada e idónea al fin buscado , proporcionada desde los intereses en conflicto, siendo obvia la superior naturaleza e interés en investigar los delitos contra la salud pública, respecto de cuya gravedad no es preciso insistir, existe una cobertura legal suficiente a la que antes se ha hecho referencia, y, finalmente, había obvias razones de urgencia que aconsejaban la actuación policial en los términos que han sido analizados sin que se haya observado exceso o desmesura policial alguna.

    En conclusión, procede la desestimación del motivo .

    Tercero.- El segundo motivo , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error por parte del Tribunal en relación a la valoración de la prueba en relación al hecho de que ningún agente vio como el recurrente tiraba una bolsita entre los dos coches cuando se agachó .

    Presupuesto de admisibilidad del motivo es la existencia de un documento en el preciso término que tal palabra tiene en clave casacional.

    El recurrente no cita ningún documento casacional, limitándose a recoger diversas declaraciones que no constituyen prueba documental sino que son pruebas personales aunque estén documentadas por escrito.

    La afirmación que consta en el factum de que el agente vio que el recurrente tiraba una bolsita, lo que se niega en el motivo, lo cierto es que aunque el agente concernido no dijo en el Plenario que viera como el recurrente tiraba entre los dos coches una papelina, lo relevante es que en una secuencia sin fracturas y en unidad de tiempo , el agente ve el giro que hizo el recurrente, que se agacha entre dos coches y en esta situación el agente --que conocía al recurrente por estar relacionado con el tráfico de drogas (lo dice en su declaración en el Plenario)-- recoge la papelina --húmeda-- y le requiere para una inspección bucal, a lo que accede el recurrente, así como al cacheo subsiguiente.

    No ha existido error alguno en la valoración de las pruebas ni prueba documental que lo acredite.

    Se incurre en causa de inadmisión que en este momento opera como causa de desestimación.

    Procede la desestimación del motivo .

    RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

    Cuarto.- El Ministerio Fiscal plantea también un recurso contra la sentencia por estimar que el Tribunal de instancia aplicó indebidamente el tipo privilegiado del art. 368-2º Cpenal incluido en la L.O. 5/2010 .

    El recurso del Ministerio Fiscal tiene un único motivo por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal , y por tanto con riguroso respeto al factum. En síntesis, el motivo del Ministerio Fiscal sigue la tesis del voto particular de uno de los Magistrados del Tribunal.

    En síntesis , la tesis del Ministerio Fiscal es que tratándose de seis bolsitas de heroína, con un peso neto de 87 miligramos, cantidad que supera en mucho el miligramo a partir del que no opera el principio de insignificancia en relación a la heroína, y a ello se une que también se le ocuparon dos teléfonos móviles lo que racionalmente carece de lógica si se carecen de medios de vida, y, además, se le ocuparon 126'25 euros procedentes de otras ventas anteriores.

    La cuestión a dilucidar es si se está ante un caso de escasa entidad del hecho, es decir de escasa antijuridicidad que constituye el presupuesto sin el cual no es posible aplicar este tipo privilegiado, ya que es doctrina de la Sala que si bien el art. 368-2º Cpenal junto con la escasa entidad, se refiere también a las condiciones personales del inculpado, hay que recordar que la jurisprudencia de esta Sala, tiene declarado que el dato de la menor antijuridicidad, no puede faltar, pudiendo aplicarse el tipo privilegiado cuando tratándose de escasa gravedad no consten datos o circunstancias personales que se opongan a su concesión, o, lo que es lo mismo, no consten datos sobre la menor culpabilidad del sujeto. SSTS 448/2011 ; 631/2011 ; 656/2011 ; 667/2011 ; 734/2011 ; 943/2011 ; 944/2011 ó 624/2012 .

    Para la adecuada solución al dilema, hay que partir de tres datos objetivos :

    1. La heroína es una droga dura mucho más nociva que la cocaína como lo acredita que el mínimo psicoactivo en cocaína está situado en cantidades superiores a cincuenta miligramos , en tanto que para la heroína, el Instituto Nacional de Toxicología la sitúa entre 0'66 miligramos y un miligramo -- a todos los efectos, hay que partir de un miligramo--. Es decir, el mínimo psicoactivo de heroína es cincuenta veces inferior al de la cocaína.

    2. Al recurrente se le ocuparon 87 miligramos netos de heroína --bruto 5'21 gramos-- en las seis papelinas que se le ocuparon, cantidad que es ochenta y siete veces superior al mínimo psicoactivo .

    3. Además se le ocuparon 126'25 euros producto de otras ventas, lo que supondrían, aproximadamente unas ventas de la mitad aproximada de heroína que se le ha ocupado, toda vez que en el factum se valoran los 87 miligramos en 310 euros.

    4. Además se le ocuparon dos teléfonos móviles lo que permite afirmar la utilización de estos dos teléfonos que están dirigidos a comunicarse con los posibles adquirentes, lo que supone una cierta reiteración.

    Una valoración conjunta de estos cuatro datos o indicadores, permite arribar a la conclusión de que no se está ante unas ventas episódicas y aisladas lo que impide la aplicación del tipo privilegiado, en tal sentido, SSTS 657/2011 ; 898/2011 ; 935/2011 ó 1079/2011 .

    En esta situación no compartimos la afirmación de estimar la escasa entidad de la acción enjuiciada. Es cierto que nada aparece en relación a las circunstancias personales del recurrente, y que tal ausencia no es obstáculo a la aplicación del tipo privilegiado, pero lo que falta es el presupuesto de la menor antijuridicidad . En efecto no puede afirmarse que la ocupación de seis papelinas de heroína con un neto de 87 miligramos, unido a los demás datos citados puedan integrar la escasa gravedad que exige el art. 368-2º Cpenal , la propia jurisprudencia de la Sala ha declarado la imposibilidad de aplicar el tipo privilegiado del art. 368-2º en aprehensiones de heroína por cantidades semejantes a la que aquí nos ocupa. Así la STS 269/2011 con 192 miligramos.

    Procede la estimación del motivo y la revocación de la sentencia, lo que se hará en la segunda sentencia.

    Quinto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas del recurso del Ministerio Fiscal y la condena de las costas del recurso de Lázaro por su desestimación.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección II, de fecha 14 de Diciembre de 2011 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

    Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Lázaro , contra la referida sentencia, con imposición al recurrente de las costas causadas de su recurso.

    Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamaos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil doce.

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, Procedimiento Abreviado nº 204/2011, seguido contra Lázaro , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1965 en Zaire (República Democrática de El Congo), por delito contra la salud pública, se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por los razonamientos contenidos en el f.jdco. cuarto, debemos calificar los hechos de los que resulta autor Lázaro como constitutivos de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368-1º Cpenal a la pena de tres años de prisión y multa de 900 euros que es la misma que se impuso en la instancia con nueve días de responsabilidad penal subsidiaria.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Lázaro como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368-1º Cpenal , a la pena de tres años de prisión y multa de 900 euros con nueve días de responsabilidad penal subsidiaria.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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