STS 866/2012, 5 de Noviembre de 2012

1 . En el primer motivo denuncia la recurrente el quebrantamiento de forma contemplado en el art. 850.1º de la LECr ., centrado en cuestionar la denegación de una pericia toxicológica consistente en que por dos nuevos peritos se vuelva a analizar la muestra de cabello de la acusada. La parte entiende que existió un error en el dictamen emitido por los técnicos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Madrid, puesto que el informe dio negativo al consumo de sustancias estupefacientes, resultado que se contradice, según la defensa, con las reiteradas manifestaciones de la inculpada en el sentido de que era consumidora de elevadas cantidades de cocaína en las fechas en que cometió los hechos.

La parte cita otros informes que arrojaron un resultado contrario al del dictamen del Instituto de Toxicología que ahora impugna, por lo que debió repetirse la prueba con otros peritos diferentes. En vista de lo cual, solicita que se anule la sentencia y que se retrotraigan las actuaciones al momento anterior a la celebración de la vista oral del juicio con el fin de que se practique la pericia, se haga un nuevo señalamiento de juicio y se dicte nueva sentencia por un Tribunal distinto, al efecto de solventar la indefensión generada a la recurrente.

2. Con respecto al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa el Tribunal Constitucional tiene establecida una consolidada y reiterada doctrina ( SSTC 165/2004 ; 77/2007 ; 208/2007 ; 121/2009 ; 89/2010 ; 2/2011 ; y 14/2011 , entre otras), que se sintetiza en los siguientes términos:

   1. Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional.

   2. Este derecho no tiene carácter absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

   3. No obstante, el órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmiten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad arbitraria o manifiestamente irrazonable.

   4. No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, práctica, valoración, etc.) causa por sí misma indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa, de modo que, de haberse practicado la prueba omitida o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta.

   5. Finalmente, el recurrente debe justificar la indefensión sufrida. Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada se proyecta en un doble plano: por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso (comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado) podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo pide amparo.

   En cuanto a esta Sala de Casación, ha señalado también una serie de requisitos formales y materiales para que este motivo pueda prosperar ( SSTS 784/2008, de 14-11 ; y 5/2009, de 8-1 ). Entre los primeros, exige, en primer lugar, que las pruebas sean propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal rechazando las que no considere pertinentes o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por la LECr. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba solicitada. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

   Como requisitos materiales, esta Sala requiere que la prueba sea pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; relevante, de modo que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( SSTS núm. 1591/2001, de 10-12 y 976/2002, de 24-5 ); necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión ( STS 1289/1999, de 5-3 ); y, por último, ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

3. Centrados ya en el supuesto enjuiciado , se aprecia que las circunstancias que concurren en la solicitud probatoria y los argumentos que aporta la defensa no permiten acoger la tesis que se sostiene en el recurso, pues si bien la prueba solicitada era pertinente, dado que hacía referencia a hechos que constituyen el objeto del proceso, no puede decirse lo mismo en lo que respecta a su necesidad en el caso concreto.

   La impugnante insiste en que su consumo de cocaína en la fecha en que ejecutó los hechos era importante, de lo que colige que tuvo que haber necesariamente un error en el informe emitido por el Instituto de Toxicología sobre su adicción y dependencia. Por lo cual, estima que debe repetirse el análisis dado que la muestra se conserva en el laboratorio durante 18 meses con el fin de permitir contrastar el resultado mediante nuevas pericias.

   Planteada en esos términos la queja de la recurrente, conviene comenzar señalando que, según se desprende del examen de la causa, el dictamen del Instituto de Toxicología (folios 2688 y 2689), realizado el 12 de agosto de 2010 sobre una muestra obtenida en el mes de junio del mismo año, arroja un resultado negativo que permite descartar el consumo repetido de cocaína durante el periodo de 6-7 meses anterior al corte del mechón enviado, pero no excluye el consumo esporádico de dicha droga durante el mismo periodo de tiempo.

   Con base en ese informe de Toxicología y en una entrevista que mantuvo con la acusada la médico forense, esta emitió un dictamen en el que concluye que no se aprecia la dependencia ni la abstinencia con respecto a la cocaína por parte de la acusada, sin descartarse un consumo esporádico de la referida sustancia (folio 2732 de la causa). La perito también dictaminó que no apreciaba en el instante de la exploración (el 17 de junio de 2010) anomalías en el nivel de conciencia, en la orientación espacial y temporal, en la sensopercepción, ni en el pensamiento y el lenguaje.

   La defensa presentó un informe de la UCA (Unidad de Conductas Adictivas) de Albacete, emitido el 15 de diciembre de 2010, en el que se expresa únicamente que la acusada es paciente de esa Unidad desde julio de 2010 por su dependencia a la cocaína, realizando controles toxicológicos de orina que mostraron abstinencia durante los tres primeros meses, si bien después tuvo una recaída en el consumo a partir del mes de noviembre.

   También aportó la parte otro informe de la misma Unidad, de fecha 12 de mayo de 2011, emitido en los mismos términos que el anterior. Y consta igualmente una certificación del Servicio Médico del Centro Penitenciario de Albacete (folio 83 del rollo de Sala), en el que se expone que la interna manifestó a su ingreso un consumo esporádico de cocaína, cuatro o cinco veces al mes, por vía esnifada, no presentando en el momento del ingreso clínica compatible con síndrome de abstinencia a opiáceos, ni con síndrome de abstinencia a la cocaína.

   En el "factum" de la sentencia recurrida se descarta un consumo repetido de drogas durante el primer semestre de 2010 (los hechos fueron perpetrados el 12 de marzo de 2010), pudiendo haber existido un consumo esporádico de cocaína, que no implicaría, según el informe médico forense, un diagnostico de abstinencia ni de dependencia a la referida sustancia. Actualmente -acaba precisando la sentencia- se encuentra desarrollando un programa de rehabilitación y deshabituación

   Atendiendo al contenido de estos dictámentes y a lo depuesto por la médico forense y el perito de la UCA en el plenario, la Sala de instancia argumentó en la motivación de la sentencia (fundamento tercero) que no cabe aplicar la atenuante de drogadicción, ni siquiera en su modalidad analógica, debido a que no se ha acreditado que la actuación de la acusada estuviera determinada por el consumo de cocaína, pues, aunque existiera, no consta probado que fuera grave. Y añade más adelante que todo ello sin perjuicio de que el sometimiento a rehabilitación pueda ser tenido en cuenta por la Sala en orden a posibles beneficios en el cumplimiento de la pena, o que se emita informe favorable si se solicitare indulto y la condena condicional no procediera.

   Así las cosas, es claro que la Audiencia fundamentó su convicción probatoria en el informe de la médico forense, que a su vez se apoyaba en la pericia del Instituto Nacional de Toxicología, no convenciéndole por tanto el informe escrito y oral de los expertos del UCA de Albacete.

   Pues bien, en lo que se refiere a los informes escritos de la UCA, resultan excesivamente concisos y con palmaria pobreza de contenido, dado que apenas albergan motivación ni fundamentación alguna. Y si bien fueron ampliados en la vista oral del juicio por el especialista de la Unidad y se sometieron a contradicción con el informe de la médico forense, es la Sala de instancia quien se halla en condiciones más idóneas para obtener una convicción fundada sobre la prueba pericial contradictoria practicada a su presencia, según se tiene afirmado reiteradamente por esta Sala (SSTS 270/2012, de 30-3 ; 726/2012, de 2-10 ; y 707/2012, de 20-9 ).

   De todas formas, habiendo admitido el informe médico forense un consumo esporádico, hay que subrayar que fue también este el nivel de consumo que puso de manifiesto la acusada en el momento de ingresar en el Centro Penitenciario de Albacete, según se reseña en el informe del servicio médico del establecimiento (folio 83 del rollo de Sala). No alegó por tanto la afectada a su ingreso en el Centro una grave adicción ni una dependencia a la sustancia, sino que refirió un consumo esporádico. Y tampoco le apreciaron los médicos del servicio penitenciario signos de padecer un síndrome de abstinencia a la cocaína.

   Así pues, no puede afirmarse que el criterio acogido por la Sala fuera erróneo, ya que ni constaba prueba de una grave adicción a la cocaína ni tampoco de una dependencia intensa de muchos años de antigüedad.

   Con todos esos datos en la mano, no se considera necesaria la práctica de una nueva prueba pericial que sirva para contrastar la pericia elaborada en su día por el Instituto de Toxicología, anulando la sentencia y el juicio previo con el fin de que se ejecute esa diligencia de contraste. Máxime si se sopesa que de su resultado no iba a poderse colegir cuál era el grado concreto de imputabilidad que presentaba la acusada en la fecha en que cometió los hechos (12 de marzo de 2010).

   A este respecto, conviene recordar que es doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, modificar la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto ( SSTS. 577/2008, de 1-12 ; 810/2011, de 21-7 ; y 942/2011, de 21-9 ).

   Para poder apreciar la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y a la singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, posibilite autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7).

   Ello significa que, aun en el caso de que la nueva pericia nos dijera que el consumo de cocaína de la acusada en la fecha de los hechos no era meramente esporádico sino habitual, ese dato por sí mismo sería insuficiente para colegir que en la fecha de los hechos la acusada tenía limitada de forma relevante su capacidad de comprensión de la ilicitud de sus actos, ni tampoco que padeciera una adicción grave que le impidiera autocontrolar su conducta y adecuarla a las exigencias de la norma.

   Por consiguiente, ni constaban visos de que una nueva pericia permitiera obtener datos diferentes a los plasmados en el primer informe, ni tampoco en la hipótesis de que se modificara el resultado de la pericia y lo que era un consumo esporádico pasara a ser un consumo habitual, se estaría ante un supuesto que conllevara la aplicación de la atenuante de drogadicción que postula la defensa.

   Por lo demás, la pena imponible tampoco cambiaría con la aplicación de la referida atenuante, toda vez que en la sentencia de instancia ya se le impuso en su cuantía mínima (tres años de prisión). Y si bien es cierto que la apreciación de la atenuante es posible que facilitara la concesión de la suspensión de condena específicamente prevista en el art. 87.1 del C. Penal , también resulta factible su aplicación en el caso de que la acusada, como parece ser que es el supuesto que aquí concurre, se haya sometido a un tratamiento riguroso para abandonar el consumo de cocaína que ya padecía cuando ejecutó los hechos, pero sin alcanzar una intensidad suficiente para aplicarle la atenuante prevista en el art. 21.2ª del C. Penal .

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el motivo segundo invoca, por el cauce de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la infracción de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva sin indefensión, del derecho a un proceso con todas las garantías, a valerse de las pruebas pertinentes y a la presunción de inocencia.

Aquí la defensa vuelve a suscitar el tema de la denegación de la repetición de la práctica de la pericia de análisis del cabello de la acusada, pero esta vez enfoca la cuestión desde la perspectiva de la vulneración de la norma constitucional y no de la ley ordinaria. Los argumentos que expone son prácticamente los mismos; tan es así que la propia parte se remite a sus alegaciones del motivo anterior sin siquiera reiterarlas.

Por consiguiente, y con el fin de evitar repeticiones innecesarias, damos por reproducido lo razonado en el fundamento anterior. Con lo cual, el motivo queda desestimado.

En el motivo tercero , con cita de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , le reprocha la defensa al Tribunal sentenciador que no entre a examinar razonadamente las pruebas periciales que presentó para constatar la drogadicción de la recurrente, y en concreto los informes de la UCA, omisión que considera contraria al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva desde la perspectiva de la falta de motivación.

La cuestión ya ha sido tratada en el fundamento primero. Es cierto que la Sala de instancia no se muestra explícita a la hora de desvirtuar los informes periciales de la UCA, pero, tal como ya se expuso con detalle, la Audiencia no los considera convincentes según se desprende del dato insoslayable de que acoge el criterio de la médico forense.

La apreciación probatoria del Tribunal, a pesar de sus carencias argumentales, se considera razonable atendiendo a la precariedad de los informes escritos aportados por la UCA de Albacete y a la mayor fehaciencia que se desprende de los datos objetivos con que operó la médico forense, tanto los procedentes del Centro Penitenciario como del Instituto de Toxicología. Así lo advertimos y razonamos en el fundamento primero, de modo que, aunque el Tribunal sentenciador debió hacer alguna referencia a tales informes de la defensa, por muy exiguos o concisos que estos se mostraran, tal déficit de motivación no ha de conllevar la nulidad de la sentencia.

La infravaloración tácita del informe del UCA ha de ser interpretada en los términos que expusimos en el fundamento primero al examinar los elementos de prueba que concurren en el caso. A tenor de lo que allí se dijo sobre los razonamientos probatorios y sobre la relevancia y necesidad de la pericia omitida, es claro que la anulación de la sentencia para que la Audiencia completara la motivación de su resolución sobre un extremo tan concreto sería una decisión desproporcionada vistos los datos objetivos que rodean el caso y la intrascendencia de la omisión explicativa, pues la motivación puede inferirse del resultado probatorio con el que se opera en la sentencia rebatida.

El motivo por tanto se desestima.

En el motivo cuarto se interesa, con cita del art. 849.1º de la LECr ., la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal . Esgrime la defensa como razones para ello que la acusada reconoció los hechos tanto en la fase de instrucción como en el plenario, y además se trata de una madre de familia próxima a los cincuenta años, circunstancia personal que habría de ser tenida en cuenta para acceder a la aplicación del referido precepto, reduciéndose la pena en un grado.

La redacción del precepto centra la justificación de la atenuación en dos criterios: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable , criterios que coinciden prácticamente con los que acoge el art. 66.1.6ª del C. Penal .

En algunos precedentes de esta Sala (32/2011, de 25-1; 242/2011, de 6-4; 292/2011, de 12-4; y 380/2011, de 19-5, entre otras) se argumenta sobre tales criterios que las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que solo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los jueces pueden imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

En el caso concreto que se examina la Audiencia condenó a la acusada como autora de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años de prisión y a una multa.

Los hechos por los que fue condenada consistieron en que la acusada servía de correo transportando de Albacete a Hellín la cocaína que Violeta facilitaba a Blas y Mónica , lucrándose con la referida actividad. Y en concreto, el día 12 de marzo de 2010 la recurrente fue parada por los agentes policiales en el punto kilométrico nº NUM001 de la carretera N-301 de acceso a la localidad de Hellín, cuando circulaba pilotando el vehículo Opel Kadett matrícula I-....-ND , interviniéndole escondido en la bota derecha un paquete que contenía treinta y cuatro bolsitas con 23,37 gramos de cocaína, con una riqueza base del 24,0%; otra con 4,56 gramos de cocaína con una riqueza base de 26,1%; y una tercera bolsita con 0,7 gramos con un porcentaje de cocaína base del 24,8%. La droga se la iba a entregar en Hellín a la acusada Mónica .

En la sentencia recurrida se le deniega la aplicación del art. 368.2 del C. Penal con el argumento de que su conducta no fue ocasional, sino que reconoció que hizo de correo de la droga varias veces, aunque solo se la sorprendió "in fraganti" en la última ocasión.

El criterio aplicado por la Audiencia ha de ser ratificado en este caso. Y ello porque, partiendo del dato insoslayable de que la "escasa entidad del hecho" se refiere a la gravedad del injusto cometido por el autor del delito, es claro que las circunstancias que concurren impiden hablar de un hecho de escasa entidad. Pues ni la cantidad de cocaína intervenida fue nimia, ni tampoco la conducta de la acusada era ocasional ni excepcional, toda vez que el transporte de la cocaína a la localidad de Hellín lo realizaba con cierta frecuencia, según se desprende del relato de hechos probados y de las propias declaraciones de la acusada.

Por todo lo cual, procede rechazar este motivo de impugnación.

Los motivos quinto y sexto del recurso han de ser examinados conjuntamente, toda vez que en ambos se cuestiona la aplicación de la pena de multa , denunciando al respecto la vulneración de normas constitucionales ( art. 24.1 y 2 CE ) y también de las normas sustantivas del C. Penal (arts. 368 , 52 , 72 y 377 ).

Se argumenta al respecto que la Audiencia le impuso una pena de multa de 7.000 euros con absoluta falta de motivación y, además, excediéndose del límite máximo que señala el C. Penal, pues la pena de multa comprende del tanto al triplo del valor de la droga (art. 368 ), que en este caso fue tasado en 770,28 euros, sobrepasando por tanto el techo del marco legal.

El motivo es claro que ha de prosperar dado el patente error de derecho en que incurrió el Tribunal de instancia al cuantificar la pena pecuniaria. En primer lugar, porque no se expresan las razones por las que no se impuso la pena de multa en su cuantía mínima, ya que este fue el criterio aplicado con respecto a la pena privativa de libertad. Y en segundo término, porque la multa nunca podía exceder del triplo de 770,28 euros, límite máximo específicamente impuesto por el art. 368 que no cabía rebasar.

Visto lo cual, procede dejar sin efecto la pena de multa impuesta y fijarla en esta instancia en su cuantía mínima, es decir, en 771 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago.

Se estima, en consecuencia, parcialmente el recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

2. Recurso de Juan Miguel

1. En el motivo primero , por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ , se invoca la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), infracción que centra la parte en el auto de 4 de mayo de 2010 en el que se acuerda la intervención del teléfono del recurrente.

La defensa aduce que no concurrían indicios para acordar la medida de las escuchas contra el acusado, toda vez que la investigación se había centrado en otros sospechosos y no en él, resultando por tanto un medio de investigación desproporcionado. También se queja de que no se hubieran enviado periódicamente los CD's originales y sí meros resúmenes de las conversaciones, lo que impedía un control adecuado de las escuchas. Y cuestionó igualmente que no se hubiera concretado antes de la vista oral por la acusación qué conversaciones pretendía que fueran escuchadas en el plenario.

Con respecto al tema de los indicios, el nombre del recurrente sale a colación en la conversación mantenida el 15 de abril de 2010 entre Blas y " Víctor ". El primero quiere cocaína y el segundo le proporciona el nombre de Juan Miguel como sujeto que tiene buena sustancia (folios 865 y 866 de la causa). También consta la conversación del mismo día 15 de abril, solo unos cuantos minutos después de la anterior, entre Blas y Juan Miguel , en el que quedan para verse "detrás de la Opel". Y al día siguiente otra conversación entre los mismos en la que queda Blas con Juan Miguel para ir "a por eso", también detrás de la Opel (folios 867 y 868 de la causa).

De ambas conversaciones se desprenden indicios de que el ahora recurrente estaba vendiendo cocaína a Blas . Concurren así " sospechas fundadas" en datos objetivos, que, según el Tribunal Constitucional, han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros , sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. No se está en este caso ni ante un supuesto de investigaciones prospectivas, ni ante meras hipótesis subjetivas ni simples suposiciones y conjeturas, sino que se cumplen las exigencias sobre el grado intenso de sospecha que exige el Tribunal Constitucional ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).

En cuanto al control de las intervenciones telefónicas, afirma el Tribunal Constitucional que resulta necesario para realizar el control que se entreguen las cintas grabadas a la autoridad judicial en el momento en que acuerda prorrogar la medida, pues el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo ( STC 82/2002 , FJ 5; 205/2005 , FJ 4; 26/2006 , FJ 8; 239/2006 ; y 197/2009 ). Visto lo cual, yerra la parte recurrente cuando considera imperativo para controlar la evolución de las conversaciones que se aporten al Juez los CD's originales.

Y en lo que atañe a la eficacia probatoria del resultado de las intervenciones telefónicas, el Ministerio Fiscal puede solicitar su audición en el plenario de forma genérica refiriéndose a la totalidad de las escuchas, para concretar después cuáles de ellas le interesan y restringir así el tiempo de la prueba centrándola en los pasajes fundamentales.

Sin olvidar tampoco que no es imperativo escuchar las grabaciones en la vista oral del juicio para que produzcan efectos probatorios, ya que el Tribunal Constitucional tiene establecido en su sentencia 26/2010, de 27 de abril , que "la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba, sino que el contenido de las conversaciones puede ser incorporado al proceso bien a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversaciones intervenidas, bien a través de su transcripción mecanográfica -como documentación de un acto sumarial previo- ( SSTC 166/1999, de 27 de septiembre ; 122/2000, de 16 de mayo ; 138/2001, de 18 de junio ). Y también hemos concluido que para dicha incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el acto del juicio, siendo admisible que se dé por reproducida, siempre que dicha prueba se haya conformado con las debidas garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa".

Por consiguiente, se desestima la pretensión de que se declare la nulidad de las intervenciones telefónicas y de las pruebas que de ellas se derivan, así como tampoco cabe dejar sin efecto probatorio las audiciones practicadas en el plenario.

2. La defensa también alega dentro de este motivo, aunque no lo anuncia en su encabezamiento, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia , ya que entiende que no han concurrido pruebas suficientes para enervar la presunción constitucional de que goza el acusado.

Las alegaciones de la parte recurrente sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

Pues bien, el examen de la sentencia de instancia evidencia que la tesis defensiva del acusado carece de toda base argumental, visto el importante acervo probatorio de cargo que figura en la causa.

En efecto, en los folios 16 y 17 se sustenta la acreditación de la autoría del recurrente en varias conversaciones telefónicas que figuran en los folios 1663 a 1676 del tomo I de la causa sobre el precio del gramo de cocaína y cobros a diversas personas. También se cita el testimonio del testigo Víctor que admite haber comprado cocaína dos veces al acusado. En igual sentido constan el testimonio del coimputado Blas y las declaraciones testificales de varios agentes de la Guardia Civil. Por último, hay que reseñar el hallazgo de una balanza de precisión, un molinillo con resto de sustancia blanca y un rollo de alambre de color verde debajo de la rueda de repuesto del vehículo que utilizaba habitualmente el acusado.

Así pues, resulta incontrovertible que la presunción de inocencia del acusado ha resultado enervada, razón por la que no puede prosperar este primer motivo.

El segundo motivo , con referencia procesal al art. 849.1º de la LECr ., lo dedica el recurrente a impugnar la inaplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 del C. Penal y también la aplicación de una pena de multa de 7.000 euros sin base probatoria alguna, ya que no se le intervino sustancia estupefaciente y por lo tanto no se concreta en la sentencia la cantidad de droga que ha vendido.

Con respecto al primer extremo, la inaplicación del subtipo atenuado, la rechaza el Tribunal sentenciador con el mismo argumento utilizado para la otra recurrente; es decir, que no se trata de un vendedor ocasional o esporádico, sino que vendía la droga con cierta asiduidad, a tenor de las declaraciones testificales que obran en la causa, del contenido de las escuchas telefónicas y de los útiles que se le intervinieron en el vehículo.

Esa habitualidad en su conducta relativa al tráfico de cocaína impide aplicarle un subtipo penal que se estableció para supuestos ajenos a la habitualidad o reiteración en los actos de venta, de manera que no se puede aplicar a los casos en que, como el presente, la conducta ilícita se aproxima a un modo de vida o de subsistencia.

En cambio, en lo concerniente a la cuantificación de la pena de multa sí le asiste la razón al recurrente, pues se ignora el criterio que ha podido seguir la Audiencia para imponerle el pago de 7.000 euros cuando realmente no se le ha intervenido encima ninguna cantidad de cocaína, por lo que falta el dato imprescindible para fijar la cuantía punitiva de la pena pecuniaria.

El art. 377 del Código penal dispone: "para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los arts. 368 al 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener".

La jurisprudencia de esta Sala ha declarado que sin la determinación del valor de la droga no es posible la imposición de multa alguna ( SSTS 145/2001, de 30-1 ; 1197/2004, de 25-10 ; 794/2009, de 29-6 ; 1884/2009, de 20-11 , entre otras).

Al ignorarse en este caso qué cantidad de droga vendió la acusada, ha de seguirse el criterio aplicado en las referidas sentencias y excluir por tanto la imposición de la pena de multa.

Se estima, pues, parcialmente, este motivo y el recurso, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de ley interpuestos por la representación de Dolores y Juan Miguel contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Primera, de 28 de octubre de 2011 , que condenó a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína en su modalidad básica, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil doce.

En la causa abreviado nº 19/01, del Juzgado de instrucción número 3 de Hellín, seguida contra Dolores con DNI NUM008 , nacida en Hellín el día NUM009 de 1963, hija de Dolores y Raimundo; Juan Miguel con D.N.I NUM010 , nacido en Espinardo (Murcia) el NUM011 de 1988, hijo de Manuel y María Isabel y otros, por un delito de contra la Salud Pública, la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Primera dictó sentencia en el Rollo 9/11 en fecha 28 de octubre de 2011 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .