STS 886/2012, 14 de Noviembre de 2012
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2012:7330 |
| Número de Recurso | 10392/2012 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 886/2012 |
| Fecha de Resolución | 14 de Noviembre de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil doce.
En el recurso de Casación por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, con fecha diecisiete de Febrero de dos mil doce , en causa seguida contra Pelayo y Torcuato , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el MINISTERIO FISCAL. En calidad de parte recurrida, los acusados Torcuato , representado por la Procuradora Doña Fuencisla Almudena Gonzalo Sanmillán y defendido por el Letrado J. A. Gonzalo de Apellánaiz; y Pelayo , representado por la Procuradora Doña Maria Alicia Hernández Villa y defendido por el Letrado Don Antonio Agundez López.
El Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Almería, instruyó el procedimiento Abreviado con el número 116/2.011, contra Pelayo y Torcuato , y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería (Sección 3ª, rollo 27/2011) que, con fecha diecisiete de Febrero de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado y así se declara que en la madrugada del día 19 de marzo de 2011, los acusados Pelayo y Torcuato , mayores de edad y sin antecedentes penales, tripulaban la embarcación semirrígida de nombre "Medi Mu", matrícula ....-....-....-.... , marca Ribeye 785, de 7'83 metros de eslora, dotada con dos motores fuera borda Yamaha de 115 caballos cada uno, siendo avistados por la fragata "Numancia", perteneciente a la Armada Española, en el Mar de Alborán, dentro de aguas territoriales españolas, recibiendo señales visuales, acústicas y radiofónicas del helicóptero Ansar-101 comisionado por el comandante de la fragata para que se detuvieran, momento en que los acusados aumentaron la velocidad y arrojaron al mar dos fardos hacia la 1.50 horas en el punto de coordenadas Latitud 36º 03,43'N, Longitud 003º 02,34'W, a una distancia aproximada de 8'5 millas náuticas al norte de la isla de Alborán (Almería), siendo finalmente detenidos cuando llegaron al embarcadero de dicha isla y saltaron a tierra. Los fardos fueron recuperados minutos después por un embarcación auxiliar de la citada fragata en el mismo punto de coordenadas en que fueron lanzados al agua, y contenían una sustancia en polvo prensado que, debidamente analizada, resultó ser resina de hachis (cannabis sativa), con un peso neto de 67.651'77 gramos, con un promedio de tetrahidrocannabinol (THC) del 7% y un valor aproximado en el mercado ilícito de 348.406'61 euros, sustancia que los acusados iban a destinar a la venta o distribución a terceras personas, haciéndose cargo de la droga y de los detenidos una patrullera de Vigilancia Aduanera en las proximidades de Almería hasta donde habían sido trasladados por la fragata"(sic).
Segundo.- La Audiencia Provincial de Almería en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Pelayo y Torcuato como autores criminalmente responsables de un delito ya definido contra la salud pública por tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena, a cada uno de ellos, de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de SEISCIENTOS MIL EUROS (600.000 ) con arresto sustitutorio de TREINTA DÍAS en caso de impago, previa excusión de sus bienes, y al pago de las costas procesales causadas.
Les será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Se acuerda el COMISO de la droga y de la embarcación intervenida, a la que se dará el destino establecido en la Ley 17/2003 de 29 de Mayo.
Dése a la sustancia intervenida, si no se hubiese realizado aún, el destino legalmente previsto y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.
Reclámese, en su caso, del Instructor la pieza de responsabilidad civil del acusado, terminada con arreglo a Derecho"(sic).
Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.
Cuarto.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Único.- Por infracción de Ley, al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del número tercero del artículo 370 del Código Penal .
Quinto.- Instruidas las partes recurridas, interesan la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día siete de Noviembre de dos mil doce.
El Tribunal de instancia condenó a los dos acusados como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 600.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago. Sin embargo no consideró aplicable la agravación por extrema gravedad, aunque en los hechos probados se recoge que los acusados transportaban 67.651,77 gramos de hachís en una embarcación semirrígida de 7,83 metros de eslora con dos motores fuera borda.
El Ministerio Fiscal interpone recurso de casación formalizando un único motivo por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , al considerar indebidamente inaplicado el artículo 370 del Código Penal .
-
El artículo 370 del Código Penal establece que se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368 cuando, entre otros casos, la conducta fuere de extrema gravedad, considerando que procede tal calificación en los supuestos en los que se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico. Esta redacción del precepto fue introducida por la reforma operada en el Código por la LO 5/2010, que entró en vigor el 23 de diciembre de ese mismo año, ampliando las previsiones anteriores que solamente se referían al empleo de buques o aeronaves. Con independencia, por lo tanto, de que el término "embarcación" pueda ser interpretado con un sentido más amplio que la referencia al "buque", lo cierto es que desde la entrada en vigor de la nueva redacción ambos supuestos son considerados como de extrema gravedad a los efectos de la aplicación del artículo 370.
La jurisprudencia, tras el Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, con una interpretación restrictiva, había reservado el concepto "buque" para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica, dotadas el menos de una cubierta con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad, con lo que quedaban excluidas, con carácter general, las planeadoras, lanchas motoras y semirrígidas carentes de cubierta. Esta limitación pierde su relevancia en tanto que la ley, desde la entrada en vigor del texto reformado, se refiere tanto a "buques" como, con carácter más genérico, a "embarcaciones".
-
Por lo tanto, la aplicación de las anteriores consideraciones conducen a la estimación del único motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, pues efectivamente se desprende de los hechos con absoluta claridad que éstos tuvieron lugar el 19 de marzo de 2011, después de la entrada en vigor del texto reformado, y que el transporte de la droga se realizó en una embarcación empleada como medio de transporte específico, lo que hace de aplicación el artículo 370 del Código Penal en la redacción dada por la LO 5/2010.
No obstante, esta Sala, teniendo en cuenta la cantidad de droga transportada no considera procedente la imposición de la pena superior en dos grados, aunque sí en extensión superior a la impuesta por el Tribunal de instancia que no valoró la concurrencia de la extrema gravedad establecida por el legislador.
En consecuencia, el motivo se estima, imponiendo en segunda sentencia la pena de prisión de cuatro años, multa de 700.000 euros y una segunda multa de 400.000 euros de conformidad con el último párrafo del artículo 370.
FALLO
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, con fecha 17 de Febrero de 2.012 , en causa seguida contra Pelayo y Torcuato , por delito contra la salud pública. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil doce.
El Juzgado de Instrucción número 6 de los de Almería incoó las diligencias Previas con el nº 1589/2011, por delito contra la salud pública, contra Pelayo , nacido en Beni Ansar (Marruecos), el día NUM000 de 1963, hijo de Mohamed y de Yamina, titular del pasaporte marroquí NUM001 , con domicilio en CALLE000 , de la citada localidad marroquí, sin antecedentes penales; y Torcuato , nacido en Melilla, el día NUM002 de 1988, hijo de Mohand y Handda, titular del DNI número NUM003 , con domicilio en Melilla, CALLE001 nº NUM004 , sin antecedentes penales, y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería (Sección 3ª, rollo nº 27/2011), que con fecha diecisiete de Febrero de dos mil doce, dictó Sentencia condenando a los acusados Pelayo y Torcuato como autores criminalmente responsables de un delito ya definido contra la salud pública por tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena, a cada uno de ellos, de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de SEISCIENTOS MIL EUROS (600.000 ) con arresto sustitutorio de TREINTA DÍAS en caso de impago, previa excusión de sus bienes, y al pago de las costas procesales causadas.- Les será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- Acordándose el COMISO de la droga y de la embarcación intervenida, a la que se dará el destino establecido en la Ley 17/2003 de 29 de Mayo.- Dése a la sustancia intervenida, si no se hubiese realizado aún, el destino legalmente previsto y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por el Ministerio Fiscal y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede apreciar la utilización de embarcación como medio específico de transporte de la droga, con aplicación del artículo 370.3 y último párrafo del Código Penal .
Se impondrá la pena superior en un grado en la extensión de cuatro años de prisión y multa de 700.000 euros, así como una segunda multa de 400.000 euros.
DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Pelayo y Torcuato como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y extrema gravedad, a la pena a cada uno de ellos de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 700.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 35 días en caso de impago; y multa de 400.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días en caso de impago.
Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
ATS 1061/2013, 16 de Mayo de 2013
...doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 . Como indica la STS en la STS 886/2012 : "El artículo 370 del Código Penal establece que se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368 cuando, ......
-
SAP Las Palmas 5/2015, 28 de Enero de 2015
...esta doctrina, tras la entrada en vigor de la reforma de 2010, como señala la STS 513/2014, de 24 de junio con cita de la STS 886/2012 de 14 de noviembre, pierde su vigencia en tanto que la ley, desde la entrada en vigor del texto reformado, se refiere tanto a "buques" como, con carácter má......
-
SAN 35/2016, 30 de Noviembre de 2016
...actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el art. 369.1". Así nos dicen entre otras las SSTS 886/2012, de 14 de noviembre y 859/2016, de 28 de diciembre, que tras la reforma operada por la LO 5/2010, en vigor al tiempo de los hechos enjuiciados, se amp......
-
STS 859/2015, 28 de Diciembre de 2015
...para un ciudadano medio, pues se trata de una lancha con motor, fuselaje de goma y suelo de madera. Declara esta Sala Casacional en STS 886/2012 , que tras la reforma operada por la LO 5/2010, en vigor al tiempo de los hechos enjuiciados, se amplían las previsiones anteriores que solamente ......