STS 793/2012, 18 de Octubre de 2012

El primer motivo del recurso interpuesto discurre por la senda del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Como advierte certeramente el Fiscal el razonamiento no es congruente con esa vía casacional: no se denuncia un apartamiento de la conclusión fáctica extraíble de un documento (o prueba asimilada, como es la pericial en ciertos casos). El recurrente, partiendo de unos informes de análisis de la droga, cuyo contenido es respetado y asumido en la sentencia, discute la procedencia de incardinar los hechos en el art. 368 invocando la doctrina jurisprudencial sobre la atipicidad de la transmisión de sustancias con tan insignificante principio activo que carecerían de toda idoneidad para afectar negativamente a la salud.

Estamos en rigor ante un motivo por error iuris que debía haberse canalizado a través del art. 849.1º. Los informes esgrimidos hablan de un total de 0,427 gr. de heroína con una riqueza en sustancia base del 22,5 %. Esas son las cifras que se acogen en los hechos probados. Realizada la correspondiente operación, arrojan un total de 0,096 gr. en plena armonía con lo expresado en el informe ampliatorio obrante a los folios 51 y 52 de la causa, también invocado al designarse documentos a los fines del art. 849. 2º.

La coincidencia entre los datos de los informes y los acogidos por la sentencia impiden hablar de error facti.

Ese desajuste entre el anuncio del recurso (art. 849.2º) y su formalización (art. 849.1º) evoca el tradicional principio casacional de unidad de alegaciones que reclama congruencia entre el escrito de preparación y el de sustanciación. La jurisprudencia más antigua insistía con frecuencia en tal exigencia.

No puede exacerbarse esa irregularidad, menos en un supuesto como el presente en que el recurrente se ha acogido a la defensa de oficio con la consiguiente dualidad de profesionales: uno para cada instancia. Esa sucesión en la dirección técnica explica y disculpa la asimetría. Anudar alguna repercusión negativa a ese defecto menor significaría sacrificar en el altar de las formas derechos de trascendente significado como el que corresponde a todo condenado para que el pronunciamiento sea revisado por un Tribunal Superior. El Estado, por otra parte, sin poder inmiscuirse en la relación letrado-defendido, y sin que deba asumir necesariamente responsabilidad por cualquier eventual deficiencia en la actuación del abogado designado de oficio, sí ha de tener una mayor implicación en esos supuestos lo que comportaría, en su caso, una respuesta más indulgente frente a posibles deslices formales o de estrategia ( STEDH de 14 de enero de 2003, asunto LAGERBLOM ).

No hay que minusvalorar los requisitos formales. Obedecen a finalidades dignas de ser atendidas ( STS 705/2012, de 27 de septiembre ). Pero debe indagarse sobre su funcionalidad para que no degeneren en meros obstáculos o trabas a sortear carentes de sentido, lo que contrariaría el principio pro actione ( art. 11.3 LOPJ ). En un recurso extraordinario como es la casación pueden tener más espacio esas exigencias de naturaleza adjetiva, pero siempre vinculadas a fines materiales. Aunque la jurisprudencia felizmente ha tendido a aminorar el rigor formal de la casación (por todas, SS TC 123/1986, de 22 de octubre o 122/1996, de 22 de noviembre), no puede dejar de reseñarse que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera lógico y conforme con las exigencias del Convenio Europeo de Derechos Humanos un mayor rigorismo formal en recursos extraordinarios como la casación (Decisión de 20 de abril de 1999 recaída en el asunto MOHR v. Luxemburgo; y Decisión de igual fecha recaída en el asunto DE VIRGILIS v. Italia). Pero en nuestro Derecho Procesal vigente la casación, hoy por hoy y en tanto no plasmen legislativamente las previsiones de la Ley Orgánica del Poder Judicial sobre la generalización de la apelación en materia penal, es el único recurso del que dispone el condenado por una Audiencia Provincial.

En congruencia con estas ideas, el principio de unidad de alegaciones se ha dulcificado hasta casi ser abandonado cuando se trata de un recurso de las partes pasivas. El ensanchamiento de que ha sido objeto el recurso de casación. coadyuva a esa flexibilización. Si en épocas pretéritas era necesaria esa formalidad para una correcta identificación de los trámites a seguir (diferentes en el caso del art. 849.2º, o del art. 850 en los que se imponía la remisión de ciertas actuaciones), en la actualidad la frecuente invocación del principio de presunción de inocencia con la consiguiente necesidad de consultar el material probatorio para decidir el recurso, ha generado una praxis muy generalizada de elevación de todas las actuaciones a este Tribunal, salvo casos excepcionales. Con eso ha perdido en gran parte su fundamento esa exigencia formal.

No cabe derivar por tanto ninguna consecuencia de esa irregularidad formal.

Se aduce, así pues, en realidad un eventual error iuris consistente en considerar típicos esos hechos, en lugar de aplicar la teoría de la "insignificancia". La jurisprudencia de esta Sala ha negado relieve penal a las transmisiones de cantidades de sustancia estupefaciente o psicotrópica tan "ínfimas" que permiten desechar todo riesgo de afectación de la "salud pública" (por todas, STS 870/2008, de 16 de diciembre ). Pero en este caso la cantidad de heroína transmitida e intervenida, incluso reducida a sustancia pura (0,096 gramos), rebasa en mucho la dosis mínima psicoactiva que se sitúa en 0,00066 gr. ( SS TS 1104/2005, de 17 de febrero , 1449/2005, de 24 de febrero , 1093/2005, de 26 de septiembre , 116/2006, de 27 de enero o 16/2007, de 28 de septiembre , reflejo todas del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de fecha 3 de febrero de 2005). Lo que propone el recurrente en definitiva es revisar al alza esas cifras en virtud de una supuestamente deseable holgura, denostando una respuesta penal "automatizada". Si se considera que toda respuesta previsible con arreglo a las disposiciones legales y criterios jurisprudenciales reiterados es "automatizada", habrá que alabar ese automatismo. Acoger el criterio del recurrente supondría tanto despreciar los datos científicos que motivaron el Acuerdo citado, que fundado en un Informe recabado del Instituto Nacional de Toxicología; como aparcar el principio de legalidad suplantando al legislador que ha considerado dignas de represión penal conductas como la aquí analizada por representar un riesgo para la salud pública.

Tampoco el principio de proporcionalidad puede erigirse en la coartada para imponer los propios criterios por encima de los del poder legislativo. El juicio sobre la proporcionalidad de las penas compete al legislador ( SS TC 55/1996 , 88/1996, de 23 de mayo y 161/1997, de 30 de octubre ). A su criterio han de atenerse en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales los jueces y tribunales. En el discernimiento de qué penas son las adecuadas para cada conducta ilícita goza el legislativo, respaldado por la legitimidad democrática, de un margen de discrecionalidad que debe ser respetado. Además, tras la última reforma del Código, el legislador atendiendo a una sugerencia de este órgano jurisdiccional ha incluido una cláusula que permite atemperar la penalidad para acomodarla a esos parámetros de proporcionalidad que el recurrente, basándose en su propio e interesado criterio, estima malparados.

El motivo está abocado al fracaso .

El segundo de los motivos reclama la aplicación de la cláusula atenuatoria del art. 368.2º del Código Penal introducida en la reforma del Código Penal de 2010. Con concisión equiparable a su contundencia y rigor -no era necesario decir más- el Fiscal apoya el motivo.

La sentencia no se pronuncia sobre tal extremo. El recurrente busca la explicación de ese silencio en la "falta de hábito": la Ley Orgánica 5/2010 llevaba vigente apenas unos meses en el momento en que se produjo el enjuiciamiento. Pero hay otra explicación: la defensa no alegó tal circunstancia. Se limitó a solicitar la absolución como petición única. Ni siquiera en el trámite de informe apuntó esa posibilidad de forma subsidiaria. Y, además, en el escrito de preparación del recurso de casación se refería al art. 852 y no al art. 849.1º, como ya se ha comentado.

Eso no es obstáculo para abordar la cuestión suscitada ante esta Sala de casación. La prohibición del planteamiento por vía de recurso de cuestiones nuevas que no han sido objeto de tratamiento en la instancia no es un muro sin fisuras. Admite excepciones. Esta es una de ellas. Pueden esgrimirse en casación preceptos penales sustantivos favorables al reo, aunque no hayan sido invocados en la instancia si su aplicabilidad se deriva con naturalidad de los hechos probados. El ejemplo paradigmático es la apreciación de una atenuante. Para admitir esa excepción se suele exigir la constancia en la sentencia de todos los requisitos exigibles para la atenuante. Si no se abriese esa puerta, se llegaría, en palabras de la STS 707/2012, de 26 de abril " a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no costa en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor" ( STS 157/2012 de 7 de marzo ). Reitera esa doctrina la STS 438/2012, de 16 de mayo : " En efecto este criterio, como señala la STS 707/2004 de 20 de abril , se fundamenta esencialmente en dos razones, una referida a los principios del proceso penal y otra a la naturaleza del recurso de casación, pero que están íntimamente relacionadas. Respecto de la primera se señala que la aceptación de cuestiones nuevas en la casación obligaría al Tribunal Supremo a decidir, por primera vez y no en vía de recurso, sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción. Respecto de la segunda se argumenta que es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscriba el examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que "ex novo" y "per saltum" formular alegaciones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. En tal caso el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1.7.2002 , 4.7.2002 , 15.4.2003 ).

La doctrina jurisprudencial -por ejemplo STS 357/2005 de 22.3 , 707/2002 de 26.4 - admite no obstante, dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar cuando se trate de infracciones de preceptos constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar, cuando se trate de infracciones penales sustantivas cuya subsanación beneficie al reo y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional, porque su concurrencia conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada.

Estamos aquí ante este segundo supuesto. Las defensas, ciertamente, pueden efectuar conclusiones alternativas, incluso con carácter subsidiario. Pero sería en exceso riguroso cerrar todas las puertas a esos planteamientos más beneficiosos por el hecho de que en la instancia se blandió una única pretensión principal absolutoria y no se articularon formalmente otros pedimentos subsidiarios que afloran por primera vez en vía de recurso.

Por otra parte como se razonó supra en relación al anterior motivo tampoco es causa de inadmisión la desarmonía entre los escritos de preparación y formalización que también se aprecia en relación a este segundo motivo.

El art. 368.2º del CP . dispone: " No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 ".

Hay que reiterar de la mano de una jurisprudencia ya consolidada que el art. 368.2º del CP . vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-. No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , o 570/2012, de 29 de junio , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis ó 370 del Código Penal .

A los efectos de la capacidad de control casacional del uso de esa disposición tiene relevancia delimitar su naturaleza. Si se estima que estamos ante un subtipo atenuado que, aún de contornos difusos, obliga a imponer una pena degradada, acrecerá la amplitud de la fiscalización en casación. Este Tribunal por la vía del 849.1º tendría en todo caso la última palabra sobre si es procedente o no la aplicación del art. 368.2º.

La literalidad del precepto podría alentar otra visión: la cláusula atenuatoria del art. 368.2º sería, según esa exégesis alternativa, de aplicación facultativa y no imperativa. Tendría una naturaleza análoga a la previsión, por ejemplo, del art. 65.3 del Código Penal . Desde ese prisma se estrecharían las facultades de revisión en casación. Podría cuestionarse si se dan los presupuestos necesarios para la atenuación; también si la decisión discrecional del Juzgador de instancia para hacer uso o no de la atenuación está motivada y es racional, no obedeciendo a puro decisionismo voluntarista. Pero, en último término, en el reducto final de la cierta discrecionalidad que alienta el precepto, sería una competencia exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia. En ese núcleo, la decisión discrecional habría de respetarse siempre que se ajustase a la racionalidad. Si se trata de una facultad individualizadora discrecional, en casación solo podría controlarse que concurren los presupuestos que exige el art. 368.2º y que la decisión judicial -sea rechazando la degradación, sea admitiéndola- está razonada y es razonable y no arbitraria. En este segundo escenario comportaría mayores dificultades hacer uso per saltum de una facultad discrecional que no se planteó al Tribunal de instancia.

Esta Sala, tras iniciales vacilaciones, viene sosteniendo, a los efectos tanto de revisión de sentencias firmes como de control casacional, que el párrafo segundo del art. 368 ha de ser concebido como un subtipo atenuado y no una pura facultad discrecional. Esa aproximación a la exégesis del precepto, aún siendo discutible, propicia soluciones más satisfactorias a problemas de transitoriedad, así como una mayor capacidad de homogeneizar el uso del precepto a través del recurso de casación. Se razonó en ese sentido de forma extensa y clara en la sentencia 851/2011, de 22 de julio que se hacía eco de algunos pronunciamientos anteriores: "la reforma introduce un subtipo atenuado en el párrafo segundo, que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero sí los aprecia como concurrentes la rebaja debe entenderse como obligada".

Así pues, hay que partir de la máxima amplitud de fiscalización en casación de la decisión del Tribunal de instancia y concluir que también en casos como el presente en que no se ha suscitado la cuestión en la instancia podrá traerse a casación el debate sobre el art. 368.2º y concluir con su plasmación en la sentencia si se entiende que concurren los presupuestos que determinan su aplicación.

La cantidad de sustancia ocupada en este caso es muy escasa, por más que supere ampliamente el mínimo psicoactivo. Es un único acto de venta al menudeo en el último escalón de la cadena de distribución. Puede hablarse por tanto de "escasa entidad del hecho", conforme a reiterados precedentes jurisprudenciales.

La cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la consideración de algunos de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. Aquí la cuantía de la sustancia no solo es nimia, sino que además no se aprecia ningún otro factor que permita engrandecer la gravedad: es una venta aislada; no hay el más mínimo atisbo de organización o de lucro excesivo...Desde este punto de vista la conducta enjuiciada encaja con naturalidad en la previsión analizada. El Tribunal a quo en el momento de individualizar la pena se refiere a la escasa gravedad del hecho: un acto aislado, una cantidad mínima.

Concurre la vertiente objetiva de esa cláusula de atenuación.

En lo atinente a las circunstancias personales del autor el art. 368.2º se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable. Así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea "escasa", en este segundo parámetro se abstiene de reclamar la apreciación de elementos personales que militen en favor de la atenuación. Sólo obliga a valorar esas circunstancias, referente que se toma en otros muchos lugares del Código como orientación para las laborales individualizadoras (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4, 318 bis.5). Si la ponderación imperativa de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), no desvela ninguna que desaconseje la atenuación y el hecho es de "escasa entidad" procederá la aplicación del 368.2º. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo , " siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente" .

No se detecta en este caso ninguna circunstancia personal que pudiese neutralizar la escasa entidad del hecho que se ha proclamado. Es más, pudieran existir algunos (condición de residente irregular; posterior incardinación en un puesto de trabajo, aducidos en el recurso) que reforzarían la procedencia de la cláusula atenuatoria. En supuestos muy similares al presente esta Sala no ha vacilado al subsumir los hechos en el art. 368.2º ( SS TS 146/2012, de 6 de marzo , 338/2012, de 10 de mayo , 186/2012, de 21 de mayo , o 475/2012, de 11 de junio , entre otras).

Estas consideraciones conducen a la estimación de este segundo motivo secundando la propuesta del Fiscal y a declarar procedente la incardinación de los hechos en el art. 368.2º del Código Penal .

Habiéndose estimado el recurso procede declarar de oficio las costas ( art. 901 de la LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Cristobal , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó a la recurrente por un delito contra la salud pública, por estimación del motivo segundo de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil doce.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número Catorce de los de Barcelona, fallada posteriormente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, y que fue seguida por un delito contra la salud pública, contra Cristobal nacido el NUM000 de 1976, hijo de Mohamad y Bibi, natural de Pakistán y con residencia en Barcelona, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, con NIE NUM001 ; la Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente: