SAP Alicante 355/2012, 4 de Julio de 2012

PonenteENCARNACION CATURLA JUAN
ECLIES:APA:2012:2668
Número de Recurso126/2012
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución355/2012
Fecha de Resolución 4 de Julio de 2012
EmisorAudiencia Provincial - Alicante, Sección 6ª

Rollo de apelación nº 126/12

Juzgado de Instrucción nº 1 de Denia.

Autos nº 920/09

S E N T E N C I A Nº 355/12

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a cuatro de Julio de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 126/12 los autos de Juicio Ordinario nº 920/09 seguidos en el Juzgado de Instrucción nº Uno de Denia en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante D. Teofilo, Elvira y Juliana que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrentes, representados por el/la Procurador/ra Don/ña Francisca Caballero Caballero y defendidos por el/la Letrado Don/ña Luís M. Guerrero Gilabert siendo apelada la parte demandada BANCO CAM, S.A.U. representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Jorge Manzanaro Balines y defendido/a por el/la Letrado Don/ ña Nicolás Muñoz Cubillo.

ANTECEDENTES DE HECHOS.

Primero

Por el Juzgado de Instrucción nº Uno de Denia y en los autos de Juicio Ordinario nº 920/09 en fecha 20 de Abril de 2011 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.-Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Justo José Cabrera Rovira actuando en nombre y representación de D. Teofilo, Dª Elvira y Dª Juliana, frente Caja de Ahorros del Mediterráneo, representado por el Procurador de los Tribunales don Enrique Gregori Ferrando, absolviendo a ésta última de los pedimentos formulados. Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad"

Segundo

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 126/12.

Tercero

En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 3 de Julio de 2012.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero

La sentencia de instancia procedió a desestimar la demanda planteada frente a Banco CAM SAU, al entender que no había quedado acreditado el error en que fundaba la parte actora su acción de nulidad.

Frente a la citada resolución se alza en apelación la parte actora y al recurso se opone la entidad demandada.

En primer lugar debemos señalar que en el suplico de la demanda la parte actora solicitaba se declarase la nulidad del contrato suscrito con la CAM de compra de valores de fecha 23 de septiembre de 2005 y se condene a la demandada al abono de 600.000# mas los intereses legales correspondientes desde el día 7 de octubre de 2007, último pago realizado de los intereses hasta el día en que se verifique la nulidad del contrato y se produzca la entrega de los bonos a la citada entidad CAM e igualmente los intereses moratorios y punitivos, con imposición de costas a la demandada por temeridad y mala fe. Y amparaba la primera de las pretensiones de nulidad en lo dispuesto en los arts. 1300, 1261, 1265 y 1266 del CC, por vicio del consentimiento prestado por error, y en el art. 1303 del CC en cuanto a la restitución recíproca. Y fundaba tales pretensiones en los siguientes hechos:

  1. que tras la venta de unos inmuebles, a petición de la CAM entidad pagadora por cuenta del comprador y a través de D. Carlos, director de la oficina de la CAM de Denia, se propone depositar los fondos en la CAM para invertirlos de forma segura.

  2. que la demandante (hoy fallecida) y su esposo, quien suscribió la orden de compra por poderes de su esposa, no son inversores cualificados ni expertos y no tienen conocimiento de inversiones financieras.

  3. que recibieron información verbal del Sr. Carlos referente a una inversión de bonos americanos con garantía de la CAM y alta rentabilidad anual del 7'25%, además de proporcionar liquidez en el momento en que se solicitase. Por tanto formalizaron la inversión sentada en los siguientes parámetros:

    Es en bonos americanos, tienen la garantía de la CAM, no existiendo riesgo del emisor.

    Es una inversión exclusiva para un determinado tipo de clientes.

    El tipo de interés es del 7'25% anual los cinco primeros años

    Transcurridos estos el tipo podía oscilar entre un mínimo del 1% anual al máximo del 9% anual

    Si bien se trataba de una inversión a treinta años, se garantizaba por parte de la CAM liquidez en el mercado cuando el cliente lo deseara a través de la venta en el mercado secundario.

  4. Sin embargo la información no fue la adecuada y fue deficiente, tanto sobre la esencia del contrato, el emisor del bono, la garantía del mismo, el riesgo o no del emisor, las cláusulas contractuales y los posibles perjuicios o debilidades de la inversión. Y se había producido un grave incumplimiento del deber de información que vició el consentimiento por error; así señala que el documento de "orden de compra de valores" contiene información ininteligible, no explica el tipo de producto, los riesgos que tiene, la liquidez, rentabilidad o condiciones de pago, el emisor, las posibilidades de salida o venta del producto y su cotización o no en mercados principales o secundarios. Señalándose igualmente que si se hubiese conocido que se trataba de un bono emitido por Lehman Brothers sin garantía de la CAM, no se hubiese procedido a la contratación

  5. que la CAM tenía interés especial en que se suscribiesen tales bonos pues obtenía una sustanciosa comisión, por encima de lo normal; que desde el último pago de intereses no se le han abonado mas intereses. Que es tras la quiebra, cuando la CAM le informa de que los bonos son del Banco Lehman Brothers y que tienen el riesgo del emisor inherente. Por lo que alega el demandante, pasa a tener una inversión en la CAM a tener otra con el Banco quebrado, por lo que la inversión se ha perdido casi en su totalidad.

    La entidad demandada se opuso a dicha demanda negando los hechos alegados de contrario y manifestando en esencia que su actuación se circunscribió a ser una mera intermediaria en la compra de los bonos elegidos por el demandante.

Segundo

Para resolver el extenso recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, debemos comenzar señalando que sólo se atenderá a aquellas alegaciones y pretensiones deducidas en la demanda, quedando fuera todas aquellas otras alegaciones que no fueron planteadas en el momento procesal oportuno, por cuanto que como decía la STS de 7 de diciembre de 1982 "lo expuesto y solicitado tanto en la demanda, contestación, réplica, dúplica y reconvención y contestación a la misma en su caso, fija y concreta definitivamente los puntos de hecho y de derecho objeto del debate, cerrando en consecuencia la posibilidad de introducir en el proceso otras pretensiones o medios de defensa, al haberse creado una situación de preclusión al respecto que atribuye a los momentos y fases procesales un contenido inalterable...", estando proscrita la introducción de hechos nuevos que alteren sustancialmente "la causa petendi" y que afecten a la esencia del objeto del mismo. En el mismo sentido la STS de 30 de enero de 2007 con cita de la de 25 de septiembre de 1999 señala que: "no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación", pues una posición contraria atacaría el principio de prohibición de la "mutatio libelli".

Siendo que en el caso que nos ocupa, el apelante en su escrito de recurso introduce elementos nuevos a la litis consistentes en alegaciones nuevas, con referencia a los contratos swaps, así como a otros productos bancarios o incluso otras modalidades contractuales, que no fueron expuestas en el momento procesal oportuno para ello (demanda); nos encontramos ante cuestiones nuevas no alegadas con anterioridad, y como tales cuestiones nuevas este Tribunal no puede tenerlo en cuenta, ya que no es admisible en el recurso de apelación, al no haber permitido a la parte contraria oponerse a la misma en fase de alegaciones y de prueba, pudiendo dar lugar a una verdadera indefensión, como han mantenido entre otras la STS de 14 de junio de 2000, 12 de febrero de 2001 y 30 de marzo de 2001 . Y como dice la STS, Sala Primera, de fecha 22 de marzo de 2002, "El planteamiento se rechaza porque constituyen una cuestión nueva, ya que no se suscitó en el momento procesal adecuado (fase de alegaciones), por lo que se contradicen los principios "lite pendente nihil innovetur" y "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium"..."

Tercero

Al respecto de la acción de nulidad planteada, por error en el consentimiento, el artículo 1.265 del CC, declara nulo el consentimiento prestado por error o dolo, exigiendo el artículo 1266 que, para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

La STS de 12 de julio de 2002, señalaba que es reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 9 de abril de 1980, 4 de enero y 27 de mayo de 1982 y 14 de febrero de 1994, entre otras)...

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