STSJ Comunidad de Madrid 668/2012, 18 de Octubre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 668/2012 |
| Fecha | 18 Octubre 2012 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)
N.I.G: 28079 4 0053266 /2012, MODELO: 46050
TIPO Y N° DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 1875/2012
Materia: PRESTACIÓN DE MATERNIDAD
Recurrente/s: Luis María
Recurrido/s: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de MADRID de DEMANDA n° 1251/2010
-
A.
Sentencia número: 668/2012
Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.
MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN
MARÍA LUZ GARCIA PAREDES
MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
En MADRID, a 18 de Octubre de 2012, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el articulo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
en el RECURSO SUPLICACIÓN 1875/2012, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. María Del Carmen Arias Molero, en nombre y representación de D. Luis María, contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2011, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de MADRID, en sus autos número 1251/2010, seguidos a instancia del recurrente frente a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Rosa María Alonso Garcia, en reclamación por maternidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. D/Dª MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
"PRIMERO.- D. Luis María con DNI NUM000, solicitó en abril del 2010 ante el INSS la prestación de maternidad derivada del nacimiento de Graciela en fecha NUM001 -10, instruyéndose al efecto por el INSS el oportuno expediente administrativo, acordando conceder a la parte actora diez días a fin de aportar la inscripción preceptiva de su maternidad en el Registro Civil español bien en la delegación española correspondiente al nacimiento de la menor Graciela o el expedido por el Registro Civil Central.
El demandante presentó un escrito señalando no poder presentar la documentación requerida por el momento al estar pendiente de recurso y en fecha 29-4-10 la Entidad demandada dictó resolución denegando la prestación por no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas a efectos de la prestación de maternidad de acuerdo con lo previsto en el artículo 133 bis de la LGSS .
Frente a dicha resolución el actor formuló reclamación previa, dictándose resolución en fecha 23-9-10 desestimando la misma y confirmando la resolución recurrida, toda vez que no procede acceder a lo solicitado en cuanto al abono en pago directo de la prestación por maternidad durante el periodo de 112 días en que permaneció inactivo por cuidado de la niña Graciela al haber quedado probado que por el momento no ha aportado el documento legal exigible como ciudadano español que pruebe su maternidad.
En fecha 23-2-10 tuvo lugar en el centro médico Palomar en la ciudad de Escondido en San Diego, Estados Unidos, la menor Graciela, reflejándose tanto en el certificado emitido por el centro médico como en el certificado registral de California, como nombre de la madre Luis María y como nombre del padre Cecilio .
Por el Registro civil consular de los Ángeles se denegó inicialmente la inscripción de nacimiento de la menor. El actor y su marido recurrieron dicha resolución y por el Ministerio de Justicia se les requirió la presentación de una resolución judicial dictada por el Tribuna 1 competente en la que se determine la filiación del nacido, que fue remitida a la Dirección General de Registros y del Notariado en fecha 13-1-11. La Dirección General de los Registros y del Notariado dictó resolución en fecha 3-5-11 en los términos que constan en el documento obrante a los folios 109 y siguientes del procedimiento cuyo contenido se da por reproducido acordando estimar el recurso y dejar sin efecto el auto apelado y ordenar que se proceda a la inscripción solicitada. Conforme a lo ordenado en dicha resolución, en fecha 13 de Julio del 2011 por el Registro civil consular de los Ángeles se procede a la inscripción del nacimiento de la menor Graciela en los términos que constan en el documento 18 de la parte actora que se da por reproducido haciendo constar el Cónsul General que donde dice "padre" debe decir "progenitor A" y donde dice "madre" debe decir "progenitor B".
Consta que el INSS reconoció a D. Cecilio, marido del actor, la prestación de paternidad con efectos económicos del 12-4-10.
La Agencia Tributaria ha procedido a acordar conforme a lo solicitado por el actor el abono anticipado de la deducción de maternidad del IRPF como consecuencia del nacimiento de la menor Graciela .
La base reguladora de la prestación solicitada para el supuesto de estimarse la demanda asciende a la suma de 2.500 euros. "
En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda promovida por el actor.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21 de marzo de 2012, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma. SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Recurre el actor en suplicación la sentencia de instancia, que desestima su demanda de que se le reconozca la prestación por maternidad, formulando un motivo que amparado en el apartado c) del art. 193 de la LRJS, señala la infracción del art 133 bis y 133 ter de la LGSS en relación con el art 48.4 de la ET y con la jurisprudencia que dice de aplicación, arguyendo, en resumen y sustancia, que es imposible que el actor adopte a la menor, puesto que de la anotación en el Registro Civil del Consulado de España en Los Ángeles (California) se deduce que es hija suya y de su pareja y que nadie puede adoptar a sus propios hijos, figurando ambos en aquél como progenitores, por lo que procede la aplicación analógica del art 133 bis de la LGSS, no cabiendo plantearse si la maternidad por subrogación debe admitirse o no, puesto que tal cuestión ha sido ya resuelta por la DGRN, que ordena que se proceda a la inscripción solicitada. Dicha parte alude también a la necesidad de que se tutele, en todo caso, el interés del menor y la aplicación analógica de lo prevenido para el supuesto de adopción por familia monoparental.
De contrario, la Administración de la Seguridad Social demandada aduce la correcta aplicación de los arts 133 bis y 133 ter de la LGSS en relación con el art 48.3 del ET, señalando que el actor solicita la prestación de maternidad por parto y no por adopción ni acogimiento, estando los supuestos regulados en dicha normativa en relación con el RD 295/2009, de 6 de marzo, y que conforme a todas esas disposiciones, sólo la maternidad biológica, la adopción o el acogimiento permiten el reconocimiento de la prestación, y concluye examinando las resoluciones judiciales citadas por el recurrente y sostiene al respecto que los casos que resuelven no son coincidentes con el ahora enjuiciado y que lo que la Agencia Tributaria haya resuelto en la materia que le compete se rige por sus propias normas, desconociéndose incluso la documentación sobre la que haya basado su decisión.
La sentencia de instancia ha fundado su criterio en que el actor no ha alumbrado a la menor y que no consta que la haya adoptado, habiendo reconocido éste que la madre biológica fue una mujer que la gestó por encargo ("vientre de alquiler"), siendo el contrato correspondiente nulo conforme al art 10 de la Ley 14/06, de 26 de mayo, de reproducción asistida, y que la filiación de los menores nacidos de este modo viene determinada por el parto, añadiendo que en la inscripción registral no se refleja la condición de madre del actor.
No cabe duda de que lo expuesto en dicha sentencia es correcto en su vertiente táctica, pero en el ámbito estrictamente jurídico debe tenerse en cuenta que no consta en la declaración de hechos probados que se haya recurrido la Resolución de la DGRN de 3-5-11 a que concretamente alude en su ordinal cuarto, que permanece así inalterado también en este punto (el escrito de impugnación de recurso, por su parte, únicamente se refiere a una Resolución de la DGRN de 18-2- 09, de la que tampoco expresa más circunstancias que la de que se refería a la inscripción del nacimiento de dos menores nacidos mediante la misma...
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