SAP Las Palmas 356/2012, 4 de Septiembre de 2012
| Ponente | MARIA ELENA CORRAL LOSADA |
| ECLI | ES:APGC:2012:1796 |
| Número de Recurso | 220/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 356/2012 |
| Fecha de Resolución | 4 de Septiembre de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 4ª |
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
LAS PALMAS DE G.C.
SECCIÓN CUARTA
Rollo no: 220/10
Asunto: Juicio Ordinario 96/2009
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia No 2 de Las Palmas de G.C.
Iltmas. Sras.-PRESIDENTA: Dona Emma Galcerán Solsona.
MAGISTRADAS: Dona María Elena Corral Losada (Ponente).
Dona María de la Paz Pérez Villalba.
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 4 de septiembre de 2012.
VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 2 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados (Juicio Ordinario no 96/2009) seguidos a instancia de DONA Esther, parte apelante-apelada, representada en esta alzada por el Procurador Gerardo Pérez Almeida y asistida por el Letrado Manuel Pérez Vera, contra SALOBRE GOLF REAL STATE S.A, parte apelante-apelada, representada en esta alzada por el Procurador Armando Curbelo Ortega, asistidos por el Letrado Pablo Marino Vila, siendo ponente la Sra. Magistrada Dna. María Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia No 2 de las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DONA Esther contra SALOBRE GOLF REAL ESTATE S.A., debo condenar y condena a la demandada a transmitir en escritura publica a favor del actor, libre de cargas y gravámenes, la propiedad de las parcelas identificadas como no NUM000 y NUM001 del complejo " DIRECCION000 " parcelas que constituyen la finca registral NUM002 del Registro de la Propiedad no Uno de San Bartolomé de Tirajana, cuya descripción consta en autos y se da aquí por reproducida; igualmente debo condenar y condena a la mercantil demandada a pagar a la parte actora la cantidad de 58.000 euros, mas los intereses legales; y todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes litigantes, de manera que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Que desestimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la mercantil SALOBRE GOLF REAL ESTATE S.A., contra DON Florian Y DONA Esther debo absolver y absuelvo a los demandados de todos y cada uno de los pedimentos formulados en su contra; y todo ello imponiendo a la parte demandada y actora reconvencional las costas de esta primera instancia correspondientes a la demanda reconvecional..» La anterior sentencia fue rectificada por auto de fecha 19 de noviembre de 2009 en cuya parte dispositiva se acordó:
"procede rectificar el fallo de la sentencia dictada en estos autos de fecha 28 DE OCTUBRE DE 2009 en el siguiente sentido:
En el fallo de la referida sentencia donde dice: "... finca registral NUM002 ...."
Debe decir: "... finca registral NUM003 ....""
La referida sentencia, de fecha 28 de octubre de 2009, fue recurrida en apelación, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación por ambas partes con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la respectiva parte contraria presentó escrito de oposición al recurso con el resultado que obra en autos y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Se solicitó el recibimiento a prueba, que se acordó, senalándose día y hora para la vista en la que se practicó la declarada pertinente, discusión, votación y fallo.
En la tramitación de los recursos se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar resolución, dada la acumulación de asuntos pendientes en esta Sección, a cargo de la Magistrada Ponente, algunos de especial complejidad.
Contra la sentencia que estimó parcialmente la demanda y desestimó totalmente la reconvención se alzan ambas partes, demandante y demandada.
En el recurso interpuesto por la parte actora se alega incongruencia omisiva (en cuanto que en el fallo de la sentencia de instancia a su entender no se resuelve sobre todos los pedimentos formulados en el suplico de su demanda), entendiendo que pese a la desestimación de la pretensión de liquidación del contrato de ejecución de obra a instancia de la parte demandada reconviniente no se había resuelto la pretensión formulada en la demanda de que se declarase, de conformidad con la prueba practicada que el valor de la ejecución de la obra de la vivienda unifamiliar aislada de autos asciende a 567.453,03 euros, cantidad que debía incrementarse en un 16% en concepto de gastos generales y beneficio industrial y un 5% en concepto de IGIC y del resultante (691.157,78#) y que en consecuencia de la cantidad entregada a cuenta de 1.662.354#, restado el precio de las parcelas (540.910#) y el valor cuantificado de obra ejecutada (691.157,78#) resultaba un saldo a favor de la actora de 430.286,22 euros de la que era deudora SALOBRE GOLF a cuyo pago solicitaba se le condenara.
En relación con esta cuestión que entiende imprejuzgada, expone su propia valoración de la prueba practicada, con detalle de las declaraciones prestadas en juicio, entendiendo que "la única valoración real y objetiva en orden al coste de ejecución de las obras viene constituida por el Informe Pericial emitido por las Arquitectas Dna. Aida y Dna. Caridad ", no pudiendo atenderse a las facturas aportadas por la parte contraria desde que no precisan la cantidad exacta que correspondería, en su caso, a la ejecución de la concreta vivienda objeto de autos (facturas que también analiza con todo detalle). Y por ello entiende que ha de estarse a la valoración de la obra realizada por las peritos de la parte actora y en consecuencia declarar que SALOBRE GOLF adeuda, como cantidad entregada a cuenta en exceso, la cantidad de 430.286,22 euros a la actora.
Alega en tercer lugar la parte actora error en la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de Primera Instancia en relación con el valor de los defectos constructivos cuya indemnización se reclamaba en la demanda en cuantía de 108.360 euros, estimando el juez a quo sólo la cantidad de 58.000 euros, pronunciamiento que se recurre en cuanto desestima parcialmente la pretensión contenida en el escrito de demanda.
En esta materia también insiste la parte actora en que el informe de valoración del coste de reparación de defectos constructivos emitido por las peritos de la actora, Dna. Aida y Dna. Caridad y el acta notarial acompanados como documentos 8 y 9 de los documentos es el valor al que ha de atenderse, sin perjuicio de destacar que "existe un tercer informe pericial aportado a las actuaciones (documento número 8 del escrito de contestación a la reconvención), elaborado por el Arquitecto D. Jose María con fecha 25 de septiembre de 2006 y ratificado por el mismo en el acto del juicio, informe no citado en la sentencia y que corrobora la totalidad de los vicios y defectos existentes, así como su imputabilidad a la demandada, en tanto se acredita que derivan de una mala ejecución de las obras", resaltando que este Arquitecto cuantifica los defectos en una cifra incluso superior, la cantidad de 125.609,26 euros pese a lo cual la actora optó por reclamar la menor de ambas cantidades.
Entiende la parte recurrente improcedente la exclusión de las partidas correspondientes a la carpintería metálica, el ascensor y los gastos generales y beneficio industrial, relatando que esos defectos se habían apreciado también por el informe de D. Jose María, que la propia demandada presenta en su escrito de demanda reconvencional bajo el número 14,1 de los documentos un correo electrónico de fecha 1 de noviembre de 2005 en el que se reconoce expresamente el defecto de rayado de los cristales, y en cuanto al ascensor consta en el último folio del documento número 12 acompanado por la entidad demandada junto con el escrito de contestación a la demanda, una certificación expedida por la entidad "Ascensores Egures, S.A." en el que se certifica que "el modelo de ascensor de la vivienda NUM000 - NUM001, sita en DIRECCION000, fue adoptado por exigencias de la dirección facultativa de obra", por lo que resulta a su entender imputable a la demandada la errónea elección de un ascensor que ni siquiera se puede abrir porque no funciona. Entendiendo que también han de incluirse los gastos generales y el beneficio industrial que las arquitectas incluyen en su valoración al estar valorándose el precio de reposición, que lleva ínsita la aplicación de esos conceptos (resaltando además que a efectos de coherencia también se incluyó dicho concepto en el presupuesto de ejecución material de obras que había de pagar la actora dicho concepto pese a que constaba hasta la saciedad que fueron partidas excluidas expresamente del contrato por parte de la entidad demandada).
Alega error en la valoración de la prueba también en cuanto a que el Juzgador a quo entendió que no se había producido pérdida de edificabilidad de la parcela comprada por la actora por consecuencia de que, al no agotar la edificabilidad de esa parcela el Proyecto de la vivienda que se ejecutó, los 35,22 m2 de edificabilidad por metro cuadrado de suelo que habrían quedado sin ejecutar en esa parcela se habían "utilizado" por SALOBRE GOLF en la edificación del resto de las villas por el procedimiento de agrupar las parcelas y agotar la edificabilidad de la finca agrupada con la edificación de las otras 5 villas que se ejecutaron sobre esa finca agrupada. Error en la valoración de la prueba que apoyó en el informe pericial adjunto como documento...
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ATS, 11 de Noviembre de 2014
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