SAN, 15 de Octubre de 2012
| Ponente | LUCIA ACIN AGUADO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2012:4311 |
| Número de Recurso | 180/2010 |
SENTENCIA
Madrid, a quince de octubre de dos mil doce.
Visto el recurso contencioso administrativo nº 180/2010 que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido CONSENUR SA representada por el Procurador de los Tribunales D. Arturo Molina Santiago contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 18 de enero de 2010 (expediente NUM000 ) "Gestión de Residuos Sanitarios" sobre conductas prohibidas por la Ley 16/1989 de Defensa de la competencia. La Administración demandada ha estado representada y defendida por el Abogado del Estado. Han intervenido como codemandados D. Diego, Dª Ramona y la sociedad Andaluza de Tratamientos de la Higiene SA (ATHISA) representados por el Procurador de los Tribunales D. Gustavo Gómez Molero e Interlun Sl representada por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Hidalgo Martínez. La cuantía del recurso es de 4, 4 millones de euros.
UNICO: El 4 de marzo de 2010 la representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acto indicado en el encabezamiento de esta sentencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Se turnó a la sección sexta donde fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo. Presentada demanda el 30 de julio de 2010 la parte solicitó se dicte sentencia "estimando nuestras pretensiones, declare la nulidad o anule el acto administrativo y deje sin efecto la sanción impuesta y las intimaciones en aquél contenidas; subsidiariamente reduzca la sanción impuesta conforme a los pedimentos del fundamento de derecho noveno de nuestra demanda".
Se emplazó al Abogado del Estado que contestó a la demanda mediante escrito de 21 de marzo de 2011. Solicitado el recibimiento a prueba y practicadas las declaradas pertinentes, se presentaron conclusiones por las partes. Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó para el 9 de octubre de 2012
VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente Doña LUCIA ACIN AGUADO, Magistrada de la Sección.
El acto impugnado es la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 18 de enero de 2010 (expediente NUM000 ) "Gestión de Residuos Sanitarios" que declara que ha resultado acreditada una infracción del artículo 1.1 c) de la Ley 16/1989 de 17 de julio de Defensa de la Competencia, consistente en un acuerdo para repartirse los clientes públicos del mercado de gestión de residuos sanitarios de la que son responsables las empresas Consenur, SA; Cespa, Gestión de Residuos, SA; Interlun, SL y Sistemas Integrales Sanitarios. Dicha resolución acuerda imponer a la empresa aquí recurrente Consenur una multa de cuatro millones cuatrocientos mil euros (4,4 millones de euros) y asimismo ordena la publicación de dicha resolución a costa de las sancionadas en el. BOE y en dos diarios de información general, ente aquellos de mayor difusión de ámbito nacional. La resolución de la CNC considera que existe una infracción única consistente en una práctica continuada de reparto de mercado de gestión de residuos sanitarios que se ha llevado a cabo a través de distintas actuaciones: 1) acuerdos para concurrir a las licitaciones públicas en UTE (CONSENUR y CESPA en Cataluña, Valencia y Castilla-La Mancha y la de CONSENUR y SIS en Aragón) sin que haya quedado demostrado la necesidad objetiva de la misma, o la eficiencia de las mismas y su repercusión en beneficio del interés general, 2) la presentación de forma selectiva a las licitaciones públicas presentándose para no ganar como hacen CONSENUR y CESPA en Extremadura, y facilitando de ese modo la adjudicación a INTERLUN o absteniéndose de participar en determinados concursos. Todo ello coordinado en reuniones celebradas a distintas bandas entre las imputadas y mediante el intercambio de comunicaciones frecuentes que constan acreditadas en el expediente y que las imputadas no han negado que hayan tenido lugar.
Al objeto de fundamentar el recurso realiza las siguientes alegaciones:
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Nulidad de la resolución sancionadora en la medida que incorpora hechos distintos de los determinados por la Dirección de Investigación a través del ejercicio extralimitado de la función de calificación.
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Nulidad de la resolución por haberse denegado de forma injustificada los medios de prueba.
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Nulidad de la resolución por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio al no haber sido observados en la realización del registro domiciliario los límites y garantías esenciales de proporcionalidad en el ejercicio de la potestad inspectora autorizada judicialmente por la CNC.
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Nulidad de la resolución sancionadora por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia que establece el artículo 24.2 CE en relación con el artículo 137.1 de la Ley 30/92 al no haber sido realizada actividad probatoria suficiente para entender legítimamente desvirtuada aquella.
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Nulidad de la resolución recurrida por omisión de la carga de la prueba que incumbe a la Administración titular de la potestad sancionadora, desplazándola indebidamente a cargo de los interesados, imponiéndoles el deber inexigible de acreditar y demostrar la falta de realización de los hechos, su participación en los mismos, de la culpabilidad determinante de la imputación o de la juricidad o justificación de su comportamiento.
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Nulidad de la resolución sancionadora porque aun en el supuesto de que se estimare que descansa sobre pruebas mínimamente idóneas para entender desvirtuada la presunción de inocencia, la evidencia inculpatoria inferible de las mismas no resulta bastante para la imposición de la sanción, vulnerándose el principio "in dubio pro reo".
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Nulidad de la resolución sancionadora por falta de tipicidad de los hechos sancionados.
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Subsidiariamente nulidad de la resolución sancionadora al haber excedido el límite máximo establecido en el artículo 10.1 de la LDC
Varias de las cuestiones planteadas en este recurso ya han sido resueltas por esta sección en sentencia de 2 de marzo de 2011 en el recurso 1/2010, en la que se impugnó por CONSENUR, aquí recurrente la misma resolución por el procedimiento previsto en los artículos 114 y siguientes de la Ley 29/98 de la Jurisdicción contencioso-administrativa. Dicha sentencia desestimó el recurso interpuesto. Asimismo la sentencia de 9 de julio de 2012 del Tribunal Supremo ha desestimado el recurso de casación interpuesto contra la misma. De las mismas resulta que:
-No se ha infringido el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio que garantiza el artículo
18.2 de la CE por las siguientes razones 1) no ha habido desproporción en la búsqueda y en la obtención de información durante el registro ya que no se siguieron criterios indiscriminados dado el ámbito limitado en que se concretó el registro consistente en el rastreo y copia de archivos de únicamente tres ordenadores 2) no se ha puesto de manifiesto que la Administración se apartara de la autorización judicial o de la orden de inspección, y 3) No se ha indicado que concreto documento copiado durante el registro fuera ajeno al ámbito de la investigación.
-No se ha vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones regulado en el artículo
18.3 CE porque la interceptación de las mismas se produjo mediante autorización judicial y no se ha acreditado ningún exceso sobre la misma, ni sobre los márgenes que imponía la orden de Inspección.
-No se ha vulnerado la presunción de inocencia que garantiza el artículo 24.2 de la CE ya que los documentos en que se apoya la resolución tal como indica la STS de 9 de julio de 2012 "No solo permiten acreditar entendimientos y acuerdos empresariales, sino también contrastados con otros hechos que constan en el expediente, corroborar la existencia de estrategias dirigidas al reparto de los clientes públicos del mercado de gestión de residuos sanitarios, mercado en el cada una de as empresas imputadas tienen el negocio concentrado en las mismas comunidades autónomas sin grandes variaciones de año a año. La resolución de la Comisión Nacional de la Competencia lo explica con claridad especialmente en las páginas 76 y siguientes, respondiendo precisamente a las alegaciones de las interesadas que negaban toda práctica restrictiva".
Por tanto en este recurso a la vista de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2012 debemos partir que consta acreditado la existencia de estrategias dirigidas al reparto de los clientes públicos del mercado de gestión de residuos sanitarios. Esas estrategias dirigidas al reparto de mercado de gestión de residuos sanitarios se ha llevado a cabo tal como indica la CNC a través de distintas actuaciones: 1) acuerdos para concurrir a las licitaciones públicas en UTE (CONSENUR y CESPA en Cataluña, Valencia y Castilla-La Mancha y la de CONSENUR y SIS en Aragón) sin que haya quedado demostrado la necesidad objetiva de la misma, o la eficiencia de las mismas y su repercusión en beneficio del interés general, 2) la presentación de forma selectiva a las licitaciones públicas presentándose para no ganar como hacen CONSENUR y CESPA en Extremadura, y facilitando de ese modo la adjudicación a INTERLUN o absteniéndose de participar en determinados concursos.
Ello reduce el examen de las alegaciones del recurrente que queda limitado a examinar las siguientes cuestiones:
1) Si se ha modificado por el Consejo los hechos recogidos en el pliego de cargos
2) Si el hecho de que el reparto de mercado de residuos sanitarios se haya hecho a través de una UTE impide que pueda imponerse una sanción a las empresas que la integran.
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ATS, 10 de Octubre de 2013
...sentencia de 15 de octubre de 2012 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 6ª) en el recurso 180/2010 , en materia de defensa de la competencia, siendo parte recurrida en el presente procedimiento la Administración del Estado. SEGUNDO .- Por pr......