STS 770/2012, 9 de Octubre de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha09 Octubre 2012
Número de resolución770/2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil doce.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1898/2011, interpuesto por las representaciones procesales de D. Tomás , Dª Paula , D. Alejo , D. Edmundo , D. Jesús , D. Ruperto , D. Juan Alberto y D. Celso , contra la sentencia dictada el 20 de mayo de 2011, por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo de Sala Nº 1/08 , correspondiente al Procedimiento Sumario nº 3/07 del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Mataró, que condenó a los recurrentes, como autores responsables de un delito contra la salud pública y un delito de tenencia ilícita de armas , habiendo sido parte en el presente procedimiento los condenados recurrentes D. Tomás , Dª Paula y D. Alejo , representados por el Procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro, D. Edmundo , y D. Jesús , representados por la Procuradora Dª Eloisa Prieto Palomeque, D. Ruperto , representado por el Procurador D. Guillermo Orbegozo Arechavala, D. Juan Alberto , representado por la Procuradora Dª Natalia Martín de Vidales, y D. Celso , representado por el Procurador D. Jorge Deleito García; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Mataró, incoó Procedimiento Sumario con el nº 3/07, en cuya causa la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 20 de mayo de 2011 , que contenía el siguiente Fallo: "Que debemos absolver y absolvemos libremente a Encarna , a Piedad , a Antonieta , a Inocencia , a Miguel , a Valle y a Carlos Francisco del delito contra la salud pública por el que venían acusados, con todos los pronunciamientos inherentes.

    Debemos absolver y absolvemos libremente a Paula del delito de tenencia ilícita de armas por el que venía acusada, con todos los pronunciamientos propios.

    Debemos condenar y condenamos a Celso como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública y de un delito de tenencia ilícita de armas, ambos precedentemente definidos, concurriendo en aquel primero las circunstancias atenuante analógica de drogadicción y la agravante de reincidencia y sin que en el segundo concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SIETE AÑOS Y NUEVE MESES de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000 €) por el primer delito, y a las de DOS AÑOS de prisión con igual accesoria por su tiempo por el segundo, así como al pago de dos veintiunavas partes de las costas procesales.

    Debemos condenar y condenamos a Paula como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de OCHO AÑOS de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000 €), así como al pago de una veintiunava parte de las costas procesales.

    Debemos condenar y condenamos a Tomás como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública y de un delito de tenencia ilícita de armas, ambos precedentemente definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de OCHO AÑOS de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000 €) por el primer delito, y a las de DOS AÑOS Y DOS MESES de prisión con igual accesoria por su tiempo por el segundo, así como al pago de dos veintiunavas partes de las costas procesales.

    Debemos condenar y condenamos a Alejo como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública y de un delito de tenencia ilícita de armas, ambos precedentemente definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de OCHO AÑOS de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000 €) por el primer delito, y a las de DOS AÑOS Y DOS MESES de prisión con igual accesoria por su tiempo por el segundo, así como al pago de dos veintiunavas partes de las costas procesales.

    Debemos condenar y condenamos a Juan Alberto como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública y de un delito de tenencia ilícita de armas, los precedentemente definidos, concurriendo en aquel primero la circunstancia atenuante de drogadicción y sin que en el segundo concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SIETE AÑOS Y TRES MESES de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000 €) por el primer delito, y a las de DOS AÑOS de prisión con igual accesoria por su tiempo por el segundo, así como al pago de dos veintiunavas partes de las costas procesales.

    Debemos condenar y condenamos a Ruperto como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de OCHO AÑOS de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000 €), así como al pago de una veintiunava parte de las costas procesales.

    Debemos condenar y condenamos a Edmundo como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública y de un delito de tenencia ilícita de armas, ambos precedentemente definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de OCHO AÑOS de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000 €) por el primer delito, y a las de UN AÑO Y DOS MESES de prisión con igual accesoria por su tiempo por el segundo, así como al pago de dos veintiunavas partes de las costas procesales.

    Y debemos condenar y condenamos a Jesús como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de OCHO AÑOS de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000 €), así como al pago de una veintiunava parte de las costas procesales.

    Abónese para el cumplimiento de la/s pena/s privativa/s de libertad el tiempo permanecido en prisión preventiva por esta causa si no se hubiere computado en otra.

    Decretamos el comiso de la totalidad de la sustancia estupefaciente y de las armas intervenidas, así como del dinero, joyas e instrumentos incautados a los procesados condenados, a todos se dará legal destino.

    Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días."

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "PRIMERO.- Los procesados Celso , Paula , Tomás , Alejo , Juan Alberto , Ruperto , Edmundo y Jesús , todos ellos mayores de edad y carentes de antecedentes penales, salvo el primero de los indicados, Celso , que había sido previa y ejecutoriamente condenado en Sentencia firme de 29/1/1997 a pena de 9 años de prisión por delito de tráfico de drogas, venían dedicándose a la venta ilícita a terceras personas de sustancias estupefacientes.

    A raíz de los actos de tráfico de esas sustancias efectuados por Ruperto en la población de Sant Andreu de LLavaneres se tuvo conocimiento de sus fuentes de abastecimiento, integradas por los restantes procesados antes señalados y residentes en otras poblaciones, en especial Celso , quienes mantenían entre todos ellos fluidos cauces de distribución de estupefacientes diversos.

    De tal suerte, mediante la continua comunicación entre los indicados procesados y la tenencia en diversos domicilios de estupefaciente, con sus respectivos instrumentos de pesaje y corte, ponían a disposición de los compradores la droga, singularmente cocaína y hachís, que entre la totalidad de aquellos manejaban, distribuyéndosela entre ellos conforme a las necesidades del mercado ilícito.

    SEGUNDO.- En la entrada y registro judicialmente autorizada, como todas las restantes, practicada el 29 de enero de 2007 en el domicilio del procesado Celso sito en la CALLE000 nº NUM000 , escalera NUM000 , NUM001 vivienda NUM002 de la localidad de Calella de Mar, fueron hallados dos envoltorios conteniendo en su interior cocaína con peso neto de 0,929 gramos (novecientos veintinueve miligramos) y una pureza del 69,15%, así como tabletas de sustancia vegetal prensada de color marrón oscuro, ulteriormente analizada como hachís, de peso neto total de 450,5 gramos (cuatrocientos cincuenta gramos y cinco miligramos) y una riqueza del 9,80%, una balanza de precisión con restos de un polvo blanco que resultó ser cocaína que el mencionado procesado utilizaba para el pesaje y dosificación de las mentadas sustancias estupefacientes, dos teléfonos portátiles empleados para comunicarse con aquellos otros procesados quienes le suministraban tales sustancias, singularmente Tomás y Edmundo , y 520 euros en efectivo derivados de la venta ilícita de las referidas sustancias estupefacientes a terceras personas.

    TERCERO.- En el cacheo que se efectuó a la procesada Encarna , quien a la sazón era la pareja sentimental del mencionado procesado, le fueron intervenidos dos envoltorios de plástico, conteniendo uno de ellos goma de borrar y el otro una sustancia polvorienta blanca que tras su pertinente análisis resultó ser cocaína, arrojando un peso neto de 0,451 miligramos (cuatrocientos cincuenta y un miligramos) y con una riqueza del 75,80%, así como 80 euros en efectivo, sin que conste que esa dosis estuviese destinada al consumo de terceras personas o que la procesada colaborase con su compañero sentimental en la distribución clandestina de sustancias estupefacientes que éste llevaba a cabo con otros procesados.

    CUARTO.- Al día siguiente, 30 de enero de 2007, se llevó a la práctica la entrada y registro en el domicilio de la procesada Piedad , sito en la CALLE001 nº NUM003 - NUM001 - NUM004 , piso NUM001 puerta NUM005 Barcelona, ex cónyuge del procesado Celso . En esa actuación fueron intervenidos tres envoltorios con un trozo de goma de borrar, un envoltorio con una sustancia blanca compacta en forma de cilindro, un cilindro de sustancia blanca compacta troceada y ocho envoltorios con un trozo de sustancia blanca compacta, posteriormente analizada como cocaína, de peso neto total de 28,04 gramos (veintiocho gramos y cuatro miligramos) y pureza del 30,07% que pertenecían al mencionado procesado, así como dieciocho cartuchos metálicos y un revólver de doble y simple acción de marca desconocida, apto para disparar proyectiles de fuego real, que Celso guardaba en ese domicilio y que había adquirido a sabiendas de que el mismo no presentaba numeración de serie y de que no poseía la preceptiva licencia de armas y guía de pertenencia para su tenencia y posesión.

    QUINTO.- También en fecha 29 de enero de 2007 tuvo lugar la diligencia de entrada y registro en el domicilio del procesado Edmundo , conocido también como " Patatero ", sito en la Via DIRECCION000 nº NUM006 sobreático de Barcelona. En esa actuación fueron intervenidos un fragmento de tableta de una sustancia blanca compacta con el logotipo "M", que tras ser debidamente analizada resultó ser cocaína, arrojando la misma un peso neto de 588 gramos (quinientos ochenta y ocho gramos) con una pureza del 53,23%, cuatro envoltorios de plástico conteniendo en su interior un polvo blanco que resultó asimismo ser cocaína, arrojando un peso neto de 47,083 gramos (cuarenta y siete gramos y ochenta y tres miligramos) con una pureza del 47,20% el primero, un peso neto de 94,946 gramos (noventa y cuatro gramos y novecientos cuarenta y seis miligramos) y una riqueza del 41,80% el segundo, un peso neto de 29, 174 gramos (veintinueve gramos y ciento setenta y cuatro miligramos) y una riqueza del 80,82% el tercero y, finalmente, un peso neto de 25,254 gramos (veinticinco gramos y doscientos cincuenta y cuatro miligramos) y una riqueza del 80,49% el cuarto. Se encontró asimismo, un envoltorio de plástico verde conteniendo éste a su vez diez envoltorios de plástico blanco en cuyo interior fue hallado un polvo blanco que resultó, una vez analizado, ser también cocaína, arrojando un peso neto total los diez envoltorios de 5,151 gramos (cinco gramos y ciento cincuenta y un miligramos) con una riqueza del 78,51%, cinco envases de plástico conteniendo un polvo blanco y etiqueta comercial de "procaína". De igual forma, fueron incautados varios instrumentos de pesaje y dosificación que el indicado procesado empleaba para el manejo de las referidas sustancias tales como una balanza de color negro de precisión marca "Tanita" y otra "Tefal", una caja con recortes de bolsas de plástico, una cucharilla y un portalámparas con una lámpara de gran potencia.

    Fue hallado asimismo un fragmento de tableta de una sustancia prensada de color marrón oscuro, con un peso neto de 101,936 gramos (ciento un gramos y novecientos treinta y seis miligramos), que tras ser analizada resultó ser hachís con una pureza del 12,09% y el teléfono portátil habitualmente utilizado por el procesado Edmundo para comunicarse con aquellos otros procesados quienes les suministraban tales sustancias, en especial con Tomás , así como con sus compradores y 17.435 euros en efectivo que aquellos había obtenido como producto de la venta ilícita de las mentadas sustancias estupefacientes a terceros.

    En la indicada vivienda residía también su cónyuge, la procesada Inocencia , mayor de edad y carente de antecedentes penales, de quien no consta tuviere intervención en los actos ilícitos llevados a cabo por su marido coordinadamente con otros procesados.

    SEXTO.- Asimismo, y también en la indicada diligencia, le fue intervenido al procesado Edmundo , un revólver neumático (CO2), repetidor marca Crosman modelo 38C con número de serie NUM007 , apto para el disparo de proyectiles reales y de correcto funcionamiento, careciendo aquel a sabiendas de su ilicitud, de la pertinente tarjeta de armas necesaria para su posesión.

    SÉPTIMO.- En la misma fecha, 29 de Enero de 2007, se llevó a cabo la diligencia de entrada y registro en el domicilio común de los procesados, Alejo y Paula , sito en la CALLE002 nº NUM008 , NUM009 , NUM003 de Barcelona. En esta diligencia fueron intervenidos seis envoltorios de plástico y uno de papel, detectándose en dos de ellos ketamina y en los cuatro envoltorios restantes, una sustancia en polvo blanca que resultó tras su pertinente análisis, ser cocaína, arrojando un peso neto de 32,282 gramos (treinta y dos gramos y doscientos ochenta y dos miligramos) con pureza del 19,20%, una tableta y dos fragmentos de tableta de una sustancia prensada de color marrón oscuro, que tras ser debidamente analizada resultó ser hachís, arrojando un peso neto de 325,7 gramos (trescientos veinticinco gramos y siete miligramos) con riqueza del 8,81%, un bote de Trankimacin, otro de Creatinina de 460 gramos y tres comprimidos redondos de color verde claro con el logotipo de un sol, que tras ser debidamente analizados resultaron ser MCPP, con una riqueza del 9,03%. Se hallaron también varios instrumentos que los procesados utilizaban para el pesaje y dosificación de las mentadas sustancias, tales como una bolsa de plástico recortada, un rollo de papel transparente, alambre verde, dos cucharas soperas, un cucharón redondo, un cucharón de servir, un cuchillo con mango negro, una hoja de cuchilla, tres botellas de amoníaco y una balanza de precisión negra marca Tanita, con restos de polvo blanco cuyo análisis reveló la presencia de cocaína, así como 9.910 euros y 100 dólares en efectivo obtenidos de la venta ilícita a terceras personas de las sustancias estupefacientes mentadas, así como una libreta con anotaciones de nombres y cifras.

    OCTAVO.- También en la indicada diligencia fue ocupada una pistola semiautomática marca CZ, modelo 75B de doble y simple acción, apta para el disparo de proyectiles de fuego real, pistola que el procesado Alejo había adquirido y conservaba personalmente a sabiendas de que la misma presentaba borrado con útiles abrasivos su numeración de serie, impidiendo su identificación, a pesar de que carecía de la preceptiva licencia de armas y guía de pertenencia para su tenencia y posesión, 15 cartuchos y un mangual o rompecabezas.

    NOVENO.- En la repetida fecha de 29 de enero de 2007 tuvo lugar otra diligencia de entrada y registro en el domicilio del procesado Juan Alberto , apodado como " Bola ", sito en la CALLE003 núm. NUM010 , NUM003 , NUM003 de Barcelona, donde fueron intervenidos: un envoltorio conteniendo en su interior un polvo blanco con un peso neto de 69,971 gramos (sesenta y nueve gramos con novecientos setenta y un miligramos) que tras su análisis resultó ser cocaína, con una riqueza del 49%, una bolsa conteniendo en su interior 253,4 gramos (doscientos cincuenta y tres gramos con cuatro miligramos) de "manitol", un paquete que contenía en su interior también cocaína arrojando un peso neto de 610 gramos (seiscientos diez gramos), con una riqueza del 23,52%, un envoltorio de plástico que contenía en su interior cocaína con un peso neto de 119,1 gramos (ciento diecinueve gramos y un miligramo) y una riqueza del 16,64%, un envoltorio de plástico que contenía en su interior un polvo blanco, el cual resultó tras su análisis ser cocaína con un peso neto de 95,4 gramos (noventa y cinco gramos y cuatro miligramos) y una riqueza del 44,99%, cinco envoltorios de plástico que contenían en su interior un polvo blanco que resultó ser también cocaína, con un peso neto total de 64,965 gramos (sesenta y cuatro gramos y novecientos sesenta y cinco miligramos) y una riqueza del 32,19%, un envoltorio de plástico verde con un polvo cristalino en su interior que tenía un peso neto de 7,292 gramos (siete gramos y doscientos noventa y dos miligramos) de metilenedioximetanfetamina (denominada también mediante la abreviatura de su composición M.D.M.A.) con una riqueza del 73,92%, una bolsa con polvo cristalino con un peso neto de 442,7 gramos (cuatrocientos cuarenta y dos gramos y siete miligramos) de una sustancia que resultó ser también MDMA con una riqueza del 73,92% y tres fragmentos de una sustancia vegetal prensada de color verde, analizada ulteriormente como hachís, con un peso neto de 36,745 gramos (treinta y seis gramos y setecientos cuarenta y cinco miligramos) y una pureza del 2,48%. De igual forma fueron intervenidos, varios instrumentos de pesaje y dosificación utilizados para el manejo de las mentadas sustancias tales como; una bolsa con restos de envoltorios de plástico y látex, un cuchillo pequeño y una balanza de precisión marca Tanita, conteniendo todos estos objetos restos de un polvo blanco que resultó ser cocaína, otra balanza de precisión, cinco mascarillas y varios guantes de látex. También le fueron intervenidos al procesado 1.300 euros en efectivo dimanantes de la venta ilícita de las sustancias reseñadas a terceras personas, tres hojas manuscritas con anotaciones de números de teléfonos y apuntes de sumas dinerarias, así como seis teléfonos portátiles que eran utilizados frecuentemente para comunicarse con el procesado Tomás así como con sus compradores.

    DÉCIMO.- También en la indicada diligencia le fue ocupada al procesado Juan Alberto una pistola semiautomática marca Star modelo Starlite, recamarada para cartuchos del 6,25x15 milímetros Browning, la cual había adquirido a sabiendas de su ilicitud por carecer el mismo de la preceptiva licencia de armas y guía de pertenencia necesaria para su tenencia y uso, conociendo que carecía de número de serie y troqueles, siendo arma apta para el disparo de proyectiles de fuego real. Asimismo, fueron intervenidos cincuenta cartuchos del calibre 9 milímetros, cuarenta y tres cartuchos del calibre 32, siete cartuchos del calibre 45 y dos cartuchos del calibre 9 milímetros.

    UNDÉCIMO.- En la repetida fecha de 29 de enero de 2007 se llevó a cabo la entrada y registro en el domicilio del procesado Tomás , mayor de edad y con antecedentes penales no valorables en la presente causa, sito en la CALLE004 nº NUM011 de la localidad de Sant Pere de Ribes, donde fue hallada la suma de 8.535 euros en efectivo, una libreta de tapas negra con anotaciones de números de teléfono y nombres diversos, tres teléfonos portátiles (utilizados para comunicarse frecuentemente con su hermana Paula y Alejo , así como con Edmundo , Juan Alberto y Jesús ), dos relojes Rolex, dos relojes Paul Versan, uno marca Baume Mercier, seis encendedores marca Dupont, cuatro collares de oro, tres cadenas de oro, dos anillos de oro blanco y brillantes y un anillo de la marca Bulgari de oro blanco con brillantes.

    DUODÉCIMO.- También a dicho procesado, Tomás , le fue intervenida en la indicada diligencia una pistola semiautomática Atmaca-2004-Light de calibre 9 milímetros la cual originariamente estaba recamarada para cartuchos detonadores del 9x22 milímetros PA y que el procesado adquirió a sabiendas de su ilicitud, que tenía taladrada su ánima para eliminar las obstrucciones que impedían de origen su uso con cartuchos armados con bala o granalla y siendo adaptada para disparar proyectiles de fuego real, y además rayado, parcialmente, mediante punzonado la numeración de serie impidiendo de esta manera su identificación. Junto a dicha fue hallado un cargador con siete cartuchos metálicos armados con bala blindada y troquelados en sus culotes "S&B 9mm Br. C.".

    Asimismo, el mencionado procesado guardaba en la vivienda propiedad de su entonces compañera sentimental la también procesada Antonieta , mayor de edad y carente de antecedentes penales, sita en la AVENIDA000 nº NUM012 - NUM013 , NUM004 , NUM009 de Barcelona otra pistola semiautomática marca Star modelo M con número de serie NUM014 y calibre 9 milímetros, apta para disparar proyectiles de fuego real, careciendo Tomás de la licencia de armas y guía de pertenencia para su uso y tenencia, así como dos cartuchos con troqueles "SB-T 92 9-P" y "G.F.L. 9mm Luger".

    DECIMOTERCERO.- Practicada otra entrada y registro en la misma fecha de 29 de enero de 2007 en el domicilio del procesado Jesús , apodado y conocido como " Chiquito ", sito en la CALLE005 nº NUM015 NUM016 NUM003 de Barcelona así como en la tienda boutique propiedad del mismo sita en la calle Avenida Gaudí nº 75 también de Barcelona. En el piso indicado fue intervenida una bolsa transparente con un polvo blanco que tras ser analizado resultó ser cocaína, arrojando un peso neto de 983,6 gramos (novecientos ochenta y tres gramos y seis miligramos) y una riqueza del 77,09% una máquina para el recuento de billetes y 90.475 euros en efectivo dimanantes de la venta ilícita de las descritas sustancias estupefacientes a terceras personas, cuatro sobres con anotaciones de cantidades de dinero y dos teléfonos portátiles que el procesado utilizaba para comunicarse con otros procesados, singularmente Tomás a los efectos de suministrarse las aludidas sustancias así como una balanza de precisión con restos de polvo blanco analizados como cocaína y que el procesado utilizaba para el pesaje de las mentadas sustancias estupefacientes. En la tienda dos tabletas de una sustancia prensada de color pardo oscuro que tras ser analizadas resultaron ser hachís, arrojando las mismas un peso neto de 195,9 gramos (ciento noventa y cinco gramos y nueve miligramos) y una riqueza del 11,68%.

    DECIMOCUARTO.- Posteriormente, en fecha 15 de febrero de 2007, se practicó la entrada y registro en el domicilio del procesado Ruperto sito en la AVENIDA001 nº NUM009 de la localidad de Sant Andreu de Llavaneres, donde le fueron intervenidos 170 euros en efectivo dimanantes de la venta ilícita por parte del mismo de cocaína y hachís a terceras personas, sustancias estupefacientes que le suministraba regularmente el mencionado Celso .

    DECIMOQUINTO.- En la diligencia de entrada y registro practicada el 29 de enero de 2007 en el domicilio sito en la RAMBLA000 nº NUM017 NUM016 NUM003 de Barcelona, vivienda del procesado Miguel , quien convivía con la también procesada Valle , ambos mayores de edad, con antecedentes penales no valorables el primero y sin antecedentes la segunda, donde fueron intervenidos un fragmento de una sustancia vegetal prensada de color marrón oscuro, ulteriormente analizada como hachís, con peso neto de 17,875 gramos (diecisiete gramos y ochocientos setenta y cinco miligramos) y riqueza del 12,13%, tres teléfonos portátiles, 23.375 euros en efectivo y una balanza de precisión marca Tanita que presentó restos de cocaína.

    DECIMOSEXTO.- El 31 de enero de 2007 se llevó a cabo una entrada y registro en el domicilio del procesado Carlos Francisco sito en la CALLE006 núm. NUM018 , NUM001 , NUM009 de la localidad de Gavà donde fueron intervenidas varias libretas bancarias, varios talones bancarios y recibos por importe de 5.800 euros, 757,41 euros y 2.879,96 euros, así como otros 310 euros en efectivo, sumas dinerarias de origen desconocido, dos teléfonos portátiles y una tarjeta SIM de la compañía telefónica Vodafone.

    DECIMOSÉPTIMO.- En la época de los hechos y en el mercado ilícito el valor de cocaína ascendía aproximadamente a sesenta euros por gramo, el del hachís a cuatro euros y la unidad de M.D.M.A. un valor medio aproximado de 10 euros.

    DECIMOCTAVO.- Celso era en la época de los hechos consumidor habitual de sustancias opiáceas, singularmente cocaína tanto inhalada como fumada en base, lo que suponía leve alteración en su facultad de querer en aquellos actos, como los antes descritos, tendentes a sufragar su adicción.

    DECIMONOVENO.- Paula había sido consumidora habitual de cocaína tanto por vía intranasal como inhalada hasta los inicios del año 2007 al quedar embarazada, manteniendo hasta esa época un consumo esporádico de las denominadas drogas de diseño, sin que lo uno ni lo otro afectase a sus capacidades superiores de conocer y querer y sin que tampoco padezca psicopatología alienante.

    VIGÉSIMO.- Alejo había sido en la época de los hechos consumidor habitual de cocaína base inhalada sin que afectase a sus capacidades superiores de conocer y querer y sin que, por otro lado, padezca transtorno alienante.

    VIGÉSIMOPRIMERO.- Juan Alberto era en la época de los hechos consumidor habitual de sustancias opiáceas, singularmente cocaína tanto inhalada como fumada en base, lo que suponía leve alteración en su facultad de querer en aquellos actos, como los antes descritos, tendentes a sufragar su adicción."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, las representaciones de los acusados, D. Tomás , Dª Paula , D. Alejo , D. Edmundo , D. Jesús , D. Ruperto , D. Juan Alberto y D. Celso , anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 5/09/2011, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 30/09/2011 el Procurador D. Anibal Bordallo Huidobro, e. 4/10/2011, la Procuradora Dña. Eloisa Prieto Palomeque, y el Procurador D. Jorge Deleito García, el 5/10/2011, la Procuradora Dª Natalia Martín de Vidales Llorente, y el 21 de Marzo de 2012 el Procurador D. Guillermo Orbegozo Arechavala, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

    (1.) D. Tomás :

Primero

Al amparo del art 5 .4 LOPJ y 852 de la LECr , por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental al secreto a las comunicaciones del art 18.3 CE en relación con art 11.1 LOPJ .

Segundo .- Al amparo del art 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el art 369.5ª CP .

(2) Dña. Paula :

Primero

Al amparo del art 5 .4 LOPJ y 852 de la LECr , por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental al secreto a las comunicaciones del art 18.3 CE , en relación con art. 11.1 LOPJ .

Segundo .- al amparo del art 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

Tercero .- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el art. 369.5ª CP . en cuanto al subtipo agravado de notoria importancia.

Cuarto.- Al amparo del nº 2 del art 849.2 LECr por error de hecho en la apreciación de la prueba .

Quinto .- Al amparo del art 849.1 LECr , por infraccion de ley e inaplicación de la atenuante de toxicomanía del art 21.2ª CP o atenuante analógica del art 21.6ª CP .

(3) D. Alejo :

Primero

Al amparo del art 5.4 CE por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones , del art 18.3 CE , en relación con las conversaciones telefónicas intervenidas .

Segundo.- Al amparo del art 5.4 CE , por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el art 369.5 del CP , en cuanto a la agravante específica de notoria importancia.

Cuarto, al amparo del nº 2 del art 849.2 LECR por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Quinto.- Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley e inaplicación de la atenuante de toxicomanía del art 21.2ª CP o atenuante analógica del art 21.6ª CP .

Sexto.- Al amparo del art 5.4 CE , por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE), en relación con el delito de tenencia ilícita de armas.

Séptimo.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr por aplicación indebida del art 564.2.1ª CP

(4) D. Jesús :

Primero

Al amparo del art 5 .4 LOPJ por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental al secreto a las comunicaciones del art 18.3 CE .

Segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., por inaplicación indebida de los arts 701 y 704 LECr .

(5) D. Edmundo :

Primero

Al amparo del art 5.4 LOPJ por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental al secreto a las comunicaciones del art 18.3 CE .

Segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por inaplicación indebida de los arts 701 y 704 LECr .

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por indebida aplicación de los arts 369.1.5º CP , en cuanto a la aplicación de la agravante de notoria importancia; y del art. 564 CP en cuanto a la catalogación como arma de fuego del revolver neumático.

(6) D. Ruperto :

Primero

Al amparo del art 5.4 CE , por vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva por ausencia de doble instancia .

Segundo.- Al amparo del art 5.4 CE , por vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia.

Tercero.- Al amparo del art 5.4 CE , por vulneración del derecho fundamental a la igualdad en relación con el derecho a la presunción de inocencia .

Cuarto.- Al amparo del art 5 .4 LOPJ por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental al secreto a las comunicaciones del art 18.3 CE .

Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., y al amparo del art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

(7) D. Juan Alberto :

Primero

Al amparo del art 5.4 CE y 852 LECr , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia , del art 24 . 2 CE .

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr . por inaplicación de la eximente incompleta de drogadicción del art 21.1º, en relación con el art 20.2º CP .

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr . por aplicación indebida del art 369.2 CP .

(8) D. Celso :

Primero

Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr . por vulneración de los arts 375 CP y 379 LECr .

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr . por vulneración de los arts 545 , 551 , 566 y 569 LECr .

Tercero.- Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley, e inaplicación del art 565 CP .

Cuarto.- Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley , y falta de aplicación del art 376.2 CP e indebida aplicación del 369.1.5 CP .

Quinto .- Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley de los arts 701 y ss de la LECr .

Sexto.- Al amparo del art 5 .4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental al secreto a las comunicaciones del art 18.3 CE .

  1. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 23/04/2012 evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

  2. - Por providencia de 6/09/2012 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 2/10/2012 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

(1) Recurso de D. Tomás

PRIMERO

El primer motivo se formula, al amparo del art 5 .4 LOPJ y 852 LECr , por infracción de precepto constitucional y del derecho al secreto a las comunicaciones del art 18.3 CE en relación con art 11.1 LOPJ .

  1. El recurrente sostiene que el auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Mataró, de fecha 21-4-2006 , autorizando la intervención telefónica, carece de motivación suficiente y el oficio policial al que se remite no contiene elementos objetivos de la existencia de sospechas razonables de la comisión del delito investigado que permitiera fundamentar la restricción del derecho fundamental, con el preceptivo juicio de proporcionalidad. El oficio policial se basa en la sospecha de que Ruperto y el no procesado Simón pudieran estar dedicándose al tráfico de estupefacientes, cuando, como confirmó en el juicio oral el inspector jefe del grupo, quien testificó, no se realizaron investigaciones para comprobar lo que se afirmaba. Son informaciones confidenciales en las que se basó el oficio que no pueden servir de fundamento para la intervención. Consecuentemente, siendo nula la intervención, en virtud del art 11.1 LOPJ , también lo serán las diligencias derivadas como la detención del recurrente y de los demás coprocesados.

  2. Por su aplicación al caso que nos ocupa, hemos de recordar, con la STS de 28-2-2007, nº155/2007 , que "esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECr que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 --Prado Bugallo vs. España --, aunque el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006, caso Abdulkadr vs. España , modificó el criterio expuesto.

    Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

    En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

    1) Judicialidad de la medida.

    2) Excepcionalidad de la medida.

    3) Proporcionalidad de la medida.

    Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

    1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

    2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

    3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

    4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser a ccesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

      En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

      En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones" o "fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal .

    5. Es una medida temporal; el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

    6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.2 C.E que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla (Cfr STC 239/99 de 20 de diciembre ; SSTS 5-7-93 , 11-10-94 , 31-10-94 , 11-12-95 , 26-10-96 , 27-2-97 , 20-2- 98 , 31-10-98 , 20-2-99 , y 5-12-2006, nº1258/2006 ).

    7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la trascripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes , y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta trascripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

      De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado. Ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

      De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves , que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

      Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso , la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.

      Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional , de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

      Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria , sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

      Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para, tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ , de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las trascripcione s de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible -- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la trascripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de marzo y STS 650/2000 de 14 de septiembre --.

      De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

      Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta, se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero , 114/84 de 29 de Noviembre , 199/87 de 16 de Diciembre , 128/88 de 27 de Junio , 111/90 de 18 de Junio , 199/92 de 16 de Noviembre , y entre las últimas, 49/99 de 9 de abril y 234/99 de 20 de Diciembre . De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de septiembre de 1994 , 1 de Junio , 28 de Marzo , 6 de octubre de 1995 , 22 de julio de 1996 , 10 de octubre de 1996 , 11 de abril de 1997 , 3 de abril de 1998 , 23 de noviembre de 1998 , y entre las más recientes, SS núm. 623/99 de 27 de Abril , 1830/99 de 16 de febrero de 2000 , 1184/2000 de 26 de junio de 2000 , núm. 123/2002 de 6 de Febrero , 998/2002 de 3 de Junio , 27/2004 de 13 de Enero , 182/2004 de 23 de abril y 297/2006 de 6 de marzo ".

      Por otra parte, esta Sala ha declarado muy reiteradamente (Cfr.3-7-2009, nº 749/2009, SSTS 22-2-2008, nº 111/2008 , 1206/2005, de 14 de octubre ; de 8 de abril de 2005 ; de 25 de junio de 1999 ; y 258/2002 , de 19 de febrero, entre otras muchas), que las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Y que si bien no existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero , de 29 de enero, y STS núm. 97/2002, de 29 de enero ).

      Sobre la extensión de la fundamentación hemos dicho también (Cfr. STS 1419/2005, de 1 de diciembre ) que tal exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en que se produzca la invasión, por lo que no se impone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, de modo que se permita comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es por ello que una motivación escueta o añadida a un auto que en modelo formulario se cumplimente con extremos esenciales, puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

      Se ha considerado esencial la aportación de los elementos objetivos indiciarios que sirven de soporte a la investigación y que permiten establecer una conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida, en cuanto usuarios de la línea telefónica a intervenir, y el delito investigado, excluyendo de este modo las escuchas prospectivas , por cuanto éstas suponen un sacrificio desproporcionado del derecho fundamental. Y ello, porque la expresión de lo que se ha denominado presupuesto habilitante de la medida no es un requisito meramente formal, sino que constituye una exigencia del juicio de proporcionalidad ( STC 49/1999 , de 5 de abril, FJ 7), por lo que tan sólo resultará constitucionalmente exigible la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas, debiendo valorarse la suficiencia o no de los datos aportados a tal efecto en atención a las circunstancias concurrentes en el momento de la adopción de la medida en cada caso concreto.

      En conclusión, no es suficiente afirmar que los investigados se dedican al tráfico de drogas e, incluso, precisar que se sabe que va a establecerse un contacto a tales ilícitos fines, sino que resulta necesario aportar los fundamentos objetivos en los que tales afirmaciones se apoyan, a fin de permitir que el Instructor valore si, efectivamente, esos razonamientos y sus conclusiones son lógicos y, en definitiva, si concurren razones bastantes para la autorización.

      Esta Sala ha dicho también (Cfr STS 7-5-2007, nº 353/2007 ), que la trascripción no es un requisito impuesto por la ley, y que en lo referente a las trascripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni parcial de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las trascripciones, su autenticidad, solo vendrá acreditada si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial (Cfr SSTS 538/2001, de 21 de marzo ; STS 650/2000, de 14 de septiembre ; 9-3-2007, nº 209/2007). La STS. 14.5.2001 señala que no es correcto identificar el control judicial con dicha trascripción, tal identificación no tiene en cuenta que el material probatorio son las cintas grabadas, no su trascripción. En todo caso, la trascripción tiene la misión de permitir el acceso al contenido de las cintas mediante la lectura, pero no es un elemento que integre la diligencia con carácter necesario y legitimante. La Ley procesal no exige esta trascripción en el art. 579 LECr . y su realización obedece más a la costumbre que a las necesidades de control judicial. Esto por otra parte, se satisface en primer lugar mediante las autorizaciones motivadas que requiere la disposición antes ya citada y por la comprobación del carácter integro de las grabaciones. Es claro que la transcripción no sustituye la audición de las cintas en el juicio oral caso de que las partes lo soliciten para comprobar si las trascripciones que obran en las actas de instrucción son o no completas para valerse de ellas su defensa.

      En todo caso, a diferencia de las exigencias de resolución motivada, proporcionalidad de la medida y previa existencia de indicios que condicionan la legitimidad constitucional, la cuestión del control judicial de la intervención pertenece al ámbito de la legislación ordinaria por lo que su hipotética infracción no origina vulneración de derechos constitucionales ni afectación de otros elementos de prueba derivados de ella, y la audición integra de las cintas en el plenario constituye la practica contradictoria de la prueba, que subsana aquellas irregularidades y salvaguarda el derecho de defensa de los acusados.

      Es más, puede establecerse que en los supuestos del cómputo de los plazos de treinta días, concedidos para las intervenciones en los respectivos autos autorizantes o de concesión de sus prórrogas, el cómputo ha de realizarse desde su realización efectiva, es decir desde la efectividad de la medida autorizada, y que aún en casos de cómputo equivocado del tiempo de algunas de las prórrogas de la medida de intervención, prorrogándose una vez transcurrido el plazo mensual acordado en la resolución precedente, habiéndose computado un mes y un día en lugar de un mes, ello suele producirse como resultado de la complejidad derivada de la pluralidad de teléfonos intervenidos, cambio de teléfonos por sus titulares y multiplicidad de las personas que aparecen como implicadas, ello sólo puede acarrear la ilicitud de lo actuado en dicho lapso (el citado día) y de lo que de ello se derive, pero en modo alguno de lo actuado bajo el amparo de la nueva resolución. Y ello, de conformidad con la doctrina del tribunal constitucional que se pronunció en un caso análogo en la stc 205/05, de 18 de julio . Por otra parte, al respecto debe entenderse que la voluntad del juez de instrucción es la de conceder autorización judicial durante todo ese tiempo, sin que quepa del error en el cómputo extraer una voluntad del instructor de que en ese día "intermedio" se dejara de efectuar la actividad. Y para el caso debería señalarse, qué conversación obtenida en ese día intermedio es la que debería ser anulada.Y, finalmente ha de tenerse en cuenta que la supresión de lo obtenido en aquél día aislado, caso de haberse podido precisar, en nada afectaría al resultado de las observaciones, atendido el número, frecuencia y grado de implicación y elocuencia de las conversaciones referenciadas.

      Igualmente debemos precisar que, por lo que se refiere al - reconocimiento de las voces-, como indica la STS 22-10-2004, nº 1167/2004 , es cierto que la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la STS. de 17.4.89 ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el TC. en s. 190/93 de 26.1 . Y la STS de 23.12.94 , admitió la autenticación por el Tribunal mediante la audición de las cintas en el juicio.Y en el mismo sentido la todavía reciente STS nº 511/2008, de 18 de julio .

      En igual dirección la STS. 7-2-2003, con cita de la sentencia 1112/02, en relación al reconocimiento de las voces, señaló que el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia o de la prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones. En síntesis, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legitimas que corroboren el contenido de lo grabado.

      Y en cuanto a otras cuestiones de interés, de ordinario suscitadas, hay que añadir que la doctrina jurisprudencial del TEDH. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de septiembre de 1990 ).

      Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional, como recuerda la STS 13-7-2012, nº 658/2012 . En efecto no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, auto exculpación, beneficio personal, etc., así como el antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad, (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas" ( Sentencia de 26 de septiembre de 1997, núm. 1149/97 ). En el caso actual, sin embargo, la decisión judicial autorizando la intervención telefónica se apoya en una solicitud policial minuciosa y detallada que no se fundamenta en una mera confidencia sino que, siguiendo el "modus operandi" que se indica en la sentencia anteriormente citada y que se ha cumplido correctamente por la fuerza policial, se apoya en las diligencias de investigación practicadas con motivo de la confidencia inicia".

  3. En el presente caso, por lo que se refiere a la instada nulidad del auto autorizante de las intervenciones telefónicas planteada por las defensas de los acusados en sus conclusiones definitivas, el tribunal de instancia la rechazó, indicando -de acuerdo con los parámetros jurisprudenciales antes señalados-, que las condiciones de validez requeridas se satisfacen en el presente caso; y en concreto que "los razonamientos del auto de 21-4-2006 ...contienen los elementos que la jurisprudencia ha exigido a modo de contenido mínimo, esto es, la determinación precisa del objeto, su duración y personas a que afecta así como los motivos que determinan una medida de tan grave injerencia, eventualmente mediante remisión al oficio precedente cuando en tal solicitud se indica que las investigaciones llevadas a cabo apuntan a determinadas operaciones de tráfico ilícito (cabe insistir aquí recordar que es también doctrina de casación la que proclama que satisface la motivación la mera remisión a aquella cuando la petición es conocida y fundada).

    En efecto, contrariamente a lo sostenido por las defensas, el oficio policial solicitante no se apoya en meras afirmaciones sino en una pluralidad de hechos que sirven de fundamento para la solidez de aquellas señas o indicaciones que apuntan al tráfico de estupefacientes. Las referencias vecinales cobran especial trascendencia cuando se trata de una localidad pequeña, la facilitación a un funcionario policial, de distinto Cuerpo que el solicitante, por parte de una tercera persona tenida como consumidora de datos precisos sobre el teléfono utilizado por Ruperto , la concurrencia en determinado local de consumidores habituales conocidos y las actuaciones judiciales abiertas a raíz de una agresión con arma blanca en dicho lugar en las que se ponía de manifiesto que la razón era la adquisición de droga abusivamente adulterada, circunstancias todas ellas conseguidas, según se especifica, a raíz de vigilancias, seguimientos y controles."

  4. Por lo tanto, nada hay que reprochar, en cuanto que el auto habilitante cumple los requisitos mínimos de motivación, tanto por motivación propia como por remisión a la solicitud policial, sin que del testimonio (fº 1264 y ss del acta de la Vista) vertido por el funcionario que dirigió en su momento la UDYCO, se desprenda la ausencia de investigación previa que el órgano judicial autorizante en su momento no apreció. Y en cuanto las cintas se encuentran continuamente a disposición judicial y de las partes y se mantienen en su integridad (sin perjuicio de que existan, además, resúmenes y transcripciones ilustrativas pero nunca determinantes).

    Por lo demás, poco podemos añadir a lo detallado y exhaustivamente razonado en el FJ 3º (con carácter general) y otros posteriores (con carácter particular en relación con cada uno de los recurrente) de la sentencia atacada en cuanto al cumplimiento de los requisitos constitucionales y de legislación ordinaria exigidos para que sean válidas, en los términos expuestos, la escuchas decretadas; lo que se hace con valoración del contenido del oficio y del Auto habilitante, con cita precisa de los folios a los que constan los datos que dan pie a dichas valoraciones, etc.

    Por todo ello, no puede estimarse la existencia de la infracción de derechos constitucionales invocada, y el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo se formula, al amparo del art 5 .4 LOPJ y 24. 2 CE , por infracción de precepto constitucional al amparo del art 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE ).

  1. Para el recurrente no ha quedado acreditado que se dedicase al tráfico de estupefacientes, a pesar de que el tribunal de instancia así lo considera a través de vigilancias policiales y las intervenciones telefónicas, cuando aquél nunca reconoció los hechos, aparte de una relación superficial con alguno de los coacusados; ni tampoco ninguno de ellos reconoció que guardaran o dispusieran de la sustancia por orden suya; no se le interviene ni un solo gramo de estupefaciente ni efectos relacionados en ninguno de los domicilios registrados; y en ninguno de los seguimientos policiales se acreditó que efectuara algún acto de transacción de sustancia estupefaciente. Los testigos policías nacionales NUM019 y NUM020 hablan de que el acusado llevaba una caja o paquete, pero no que se comprobara que portaba droga. Y las conversaciones telefónicas con Edmundo y con Jesús , o con Paula y Alejo , a que se refiere la sentencia, carecen de contenido incriminador suficiente.Y en cuanto a indicios citados, como la intervención de joyas en el domicilio de Sant Pere de Ribes o la ausencia de actividad remunerada, no se ha acreditado que las primeras tuvieran una ilícita procedencia, habiéndose justificado documentalmente su compra de un anillo Bulgari y dos relojes Paul Versan, sin que conste el valor de los demás efectos intervenidos; habiendo justificado documentalmente su absolución y sobreseimiento provisional en sendos procedimientos por blanqueo de capitales. Por tanto la inferencia realizada por el tribunal de instancia es excesivamente débil e indeterminada, existiendo pluralidad de alternativas igualmente deducibles.

  2. Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en SSTS como las nº 25/2008 de 291, ó 7-10-2008 , nº 575/2008 ex art. 24.2 CE - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

    La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

    En primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

    En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

    Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ).

    Por otra parte, se ha señalado reiteradamente ( STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción ( STS de 28-1-2001 ).

    Resulta difícil entender (Cfr STS. 179/2007 de 7 de marzo ), que se niegue la existencia de prueba, para pasar a continuación a cuestionar la que se ha practicado legítimamente. En todo caso y contrariamente a lo argumentado por el recurrente, en el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia ha contado con pruebas de cargo suficientes obtenidas y practicadas con las garantías legalmente previstas, para racionalmente entender desvirtuada la presunción de inocencia y dictar un pronunciamiento de culpabilidad.

  3. En efecto, nos encontramos aquí con una argumentación explícita contenida esencialmente, por lo que se refiere al recurrente en el Fundamento Jurídico Decimoquinto (fº 41 y ss), en los que se enuncia y explícita la prueba de cargo que ha servido para enervar la presunción de inocencia del recurrente, enumerándose con todo detalle, y precisando que: "La probanza de la participación de Tomás se sustenta en otros medios probatorios distintos al hallazgo en su poder de sustancia estupefaciente dado que, a diferencia de los dos procesados antes referidos ( Edmundo y Juan Alberto ), el peso inculpatorio descansa en la testifical y la documental derivada de las escuchas telefónicas.

    Tomás no declaró en dependencias policiales (folio 904) ni tampoco en la fase sumarial a presencia judicial (folios 1027 y 1395), salvo para expresar su disconformidad con los hechos del procesamiento en la declaración indagatoria (folio 2232). Sí lo ha hecho en el plenario, con manifestaciones claramente exculpatorias en las que su primera negación (sobre el número telefónico NUM021 que dice desconocer) es completamente desmontada por el hallazgo del aparato en la diligencia de entrada y registro. En el acto de juicio ha admitido conocer a alguno de los procesados ( Jesús , Miguel , Edmundo -con quien "tenía amistad superficial"- y Juan Alberto ), negando rotundamente hacerlo con otros (en especial Celso ), así como determinados desplazamientos al domicilio de Edmundo (no todos de ellos) o para entrevistarse con Jesús , de quien únicamente reconoce haber acudido al establecimiento comercial de éste (en Avda. Gaudí de Barcelona) para comprarle prendas (camisetas en concreto), siendo precisamente la referencia a las mismas la única que ofrece en cuanto a sus actividades laborales más allá de aludir a que su trabajo carecía de sede física concretan ("realizaba su labor por teléfono principalmente") no obstante haber comprado "alguna partida de ropa" y en particular "alguna vez a comprado y vendido camisetas".

    Pues bien, los enunciados medios probatorios, son los que desbaratan el esporádico contacto con los procesados citados revelando que es estrecho y frecuente, a la par que demuestran cumplidamente las citas y entrevistas sobre las que fue interrogado.

    Los seguimientos relatados por los funcionarios policiales correspondientes en el plenario ponen de manifiesto el contacto usual con Edmundo y las citas en su domicilio. La vigilancia efectuada el 24/7/2006 es altamente reveladora pues, como reseña la testifical, correspondiéndose una vez más el contenido de las llamadas con los inmediatos encuentros entre los interlocutores, Tomás acude al domicilio de aquél a bordo de una motocicleta portando una caja de considerables dimensiones que ya no aparece a su salida (sobre las 19:00 horas), ciertamente se ignora el contenido de la misma pero la intervención telefónica constata que escasos momentos después (a las 19:52 horas) mantienen una conversación en la que Edmundo explícitamente le manifiesta a Tomás que debe pasarle el ventilador a lo recibido y que con eso "calcula que pierde unos treinta". El 8/8/2006 nuevamente ambos interlocutores aluden, en la jerga enigmática habitual, a determinado género que procede de Valencia y al precio ("a tres ocho", "a nosotros nos salía eso a 25 ó 26", "el precio ... muy caro").

    La comunicación telefónica la mantiene además con personas no identificadas, como un tal "Javier" el 12/12/2006 con el que discute acerca del precio convenido (trascripción a folio 580 de autos), el 28/12/2006 con otro no identificado que solicita "un poco de mezcla" "para la pintura buena blanca", insistiéndole en ello y al que el procesado remite al domicilio de Juan Alberto , al que alude por su Don " Bola " (trascripción a folios 584 y 585), vivienda a la que remite a una tal "Ester" en la conversación mantenida el 12/10/2006 cuando aquella le pregunta por si tiene mercancía y el precio de la misma o que significa a un interlocutor llamado José María en conversaciones sucesivas en la tarde del 15/11/2006 cuando para la cita indica "te mando al feo", también cuando telefónicamente el 28/12/2006 un ignoto varón se interesa por mezclar "pintura blanca muy espesa" le remite a Juan Alberto (a quien vuelve a designar por su Don " Bola ").

    Altamente reveladoras son las que entabla con otros de los procesados . Las numerosas con Jesús revelan la actuación coordinada de ambos en la conducta delictiva, de esta forma se destaca la habida el 26/8/2006 en la que le pregunta por un pedido que no se le sirve, días después el 29 le insiste sobre ello contestándole su interlocutor que es "de fuera de España". El siguiente mes de noviembre aluden a la calidad del estupefaciente, así Tomás le comunica telefónicamente el día 27 que la suministrada es "rara" y hay que devolverla. No menos que esas lo son con su hermana Paula y el compañero de ésta Alejo , en particular aquellas que se mantienen a lo largo de los meses de noviembre a diciembre de 2006, destacando que el 11/11/2006 habla con su hermana sobre un compromiso y se concierta para llevar mercancía a un bar (el "Chino"), el día 20 ambos hermanos hablan de la calidad de cierta sustancia siendo Tomás quien avisa que enviará a "un catador ", al día siguiente 21 la conversación telefónica es con Albert sobre igual cuestión de la calidad.

    Es en todo punto evidente que la coordinación entre los mencionados no puede hacer abstracción, por lo que respecta a Tomás , de las importantes y variadas incautaciones de estupefaciente que arrojaron las diligencias de entrada y registro en los domicilios de su hermana Paula y Alejo , de Edmundo y de Juan Alberto . Si a la presencia de aquel primero en el de Edmundo ya se ha hecho antes referencia debe hacerse ahora a los constantes desplazamientos al del último de los expresados, Juan Alberto (presencia que confirma hasta la cónyuge de éste, Agueda , al declarar como testigo en el acto de juicio).

    A los mismos hace cumplida referencia la testifical de los funcionarios policiales que realizaban tareas de vigilancia y seguimiento. Así el 27 de octubre los funcionarios policiales nº NUM019 y nº NUM020 quien detalladamente en el plenario describen observar como Tomás sale del domicilio de Juan Alberto y acude al bar al que frecuentemente aluden (el "Chino") tras haber recibido una llamada para citarse allí, el registro de las llamadas intervenidas detecta que seguidamente Tomás llama a Juan Alberto para que le lleve "doscientos euros", éste último hace acto de presencia después y entrega al otro procesado un paquete que a su vez se lo da al desconocido, advirtiendo el testigo señalado en todas estas secuencias gestos inequívocos de disimulo y cautelas. Ambos testigos participan en la vigilancia del 26 de enero siguiente, escasas fechas antes de la detención del procesado de constante referencia, donde la cita convenida telefónicamente es con Ester y una vez se encuentran ambos acuden a la vivienda de Juan Alberto .

    La capacidad adquisitiva del procesado constituye, por último, un potente indicio . Como antes se ha indicado, Tomás en el acto de juicio al ser interrogado por sus fuentes de ingresos ofrece etéreas explicaciones acerca de sus ocupaciones laborales que en modo alguno quedan acreditadas en la causa. Antes al contrario ya el repetido funcionario NUM019 declara en el plenario que no ha visto en ningún momento que aquel, ni otros de los procesados, tuviesen "actividad laboral alguna" ni tampoco labores de transporte "de camisetas o fardos de ropa". La investigación patrimonial realizada en la fase instructora mediante la información suministrada por distintas entidades bancarias y de crédito (folio 497) pone de relieve que Tomás es titular de dos cuentas corrientes con consolidado patrimonio inmobiliario reflejado en la vivienda de nueva construcción en Barcelona y otras dos en Sant Pere de Ribes y L'Escala, aunque no figure como titular, el vehículo a su nombre de matrícula .... VDQ , sin orillar los artículos de lujo intervenidos en su domicilio (dos relojes Rolex, dos relojes Paul Versan, uno Baume Mercier, seis encendedores Dupont) y las joyas incautadas (cuatro collares de oro, tres cadenas de oro, dos anillos de oro blanco y brillantes y un anillo de la marca Bulgari de oro blanco con brillantes), todos ellos de muy elevado valor."

    Por lo tanto, poco se puede añadir al detallado análisis que hace el FJ 15º de la Sentencia recurrida, al que nos remitimos, donde se establece cuál es el bagaje probatorio acopiado para poder incriminar y condenar al ahora recurrente. El Tribunal precisa cómo ha contado con pruebas testificales y documentales (las derivadas de las escuchas telefónicas). Cuenta con pruebas indiciarias sólidas como es el hallazgo en la diligencia de entrada y registro del teléfono con número NUM021 , que es precisamente uno de los que son objeto de intervención y de cuya escucha -transmutada en prueba documental- se revelan contactos con otros inculpados y aun con personas desconocidas, y esos contactos se refieren a cifras, géneros, cantidades, precios, etc. de forma inequívoca; todo ello corroborado con los seguimientos policiales, declarados testificalmente en el plenario con solidez y concordancia y no tachadas por falta de imparcialidad o falta de incredulidad subjetiva. No menos que con otros elementos de corroboración como son la incautación a otros acusados de la droga y su análisis farmacológico. No puede decirse, por tanto, que no ha habido actividad probatoria.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El tercer motivo se articula, al amparo del art . 849.1 LECr., por infracción de ley, y del art 369.5ª CP .

  1. Se discute la aplicación de la circunstancia específica de agravación de " notoria importancia" , cuando no se dan los requisitos, jurisprudencialmente exigidos para la autoría, con respecto a toda la droga aprehendida, no expresando el factum que el recurrente tuviera disponibilidad de toda ella.

    2 .La doctrina de este Tribunal ha estimado siempre constitutivas de a utoría las conductas de mediación, estimando que cualquier persona que colabora en el tráfico o difusión de la droga con conocimiento de dicha actividad resulta coautor del delito, pero como recogió la resolución de 19 de diciembre de 1991, desde la Ley Orgánica 1/1988, de 24 de marzo se estiman autores del artículo 14,1 a los que de cualquier modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas, lo que se repetirá en la de 12 de marzo de 1992. Por otra parte, la disponibilidad de la sustancia tóxica convierte en autor - sentencias de 30 de enero y 20 de septiembre de 1989 y 10 de julio de 1992 - porque la autoría no alcanza tan sólo al autor material y así se recoge en un caso, casi precedente al traído ahora a la censura casacional, el de la sentencia de 9 de septiembre de 1992 (Cfr STS) .

    La sentencia 1858/1993, de 16 de julio , también la STS 24-4-1997, nº 597/1997 , recoge al respecto que la coautoría presupone la resolución de varios individuos de llevar a término una concreta empresa o proyecto criminal, seguida de su realización conjunta. Junto al acuerdo previo o resolución común de dar cuerpo a la infracción delictiva, "pactum scaeleris", con unidad de conocimiento y de voluntad entre los intervinientes, se materializa la aportación individual del propio esfuerzo por cada uno de ellos, la dinámica incorporación activa y personal, al objeto de hacer realidad el plan ideado y aceptado, ostentando cada uno de los actos procedentes de los comunes protagonistas significación causal, entronque nuclear, operancia condicional, en relación con el resultado delictual perseguido. Ello sin perjuicio de la variedad y diversa entidad de los "roles" asignados a los distintos coautores en el desarrollo del proyecto criminal asumido. Condensándose la autoría directa definida en el artículo 14, del Código Penal , en el concierto de voluntades entre los copartícipes, ya sea expreso o tácito, previo, simultáneo o sobrevenido, conciencia de ilicitud de lo pactado y realización personal, directa y material, de los actos realizadores, en la rica variedad con que se complementan y unifican dentro del entramado que condiciona y facilita la ejecución. Precisando la jurisprudencia que cuando aparece afirmada la unidad de acción, recíproca cooperación y mutuo concurso, todos los responsables han de ser considerados como autores del delito, no cabiendo segregar la responsabilidad de cada inculpado, cualquiera que sea la encomienda atribuida a cada uno, con tal de que sea necesaria para la realización del delito atendida la forma en que se realizó; los actos individualizados de cada copartícipe se erigen en accidentes de la acción común, lo que constituye a todos en responsables en concepto de autores de la infracción a tenor de lo prevenido en el artículo 14,, del Código Penal - sentencias, entre otras muchas, de 16 de enero y 14 de febrero de 1985 , 12 de abril y 10 de diciembre de 1986 , 27 de febrero de 1987 , 21 de junio de 1988 y 21 de febrero de 1.990 -. Deben ser reputados autores todos cuantos con acuerdo previo y unidad de propósito, con independencia del distinto pacto de papeles y cometidos tengan en los hechos, concurre a la realización de los hechos constitutivos de la infracción criminal.

    Respecto de la agravación de notoria importancia , como dice la STS 6-7-2012, nº 596/2012 , esta Sala se considera exenta de grandes esfuerzos argumentales para justificar su procedencia, teniendo en cuenta que la barrera cuantitativa que debe llevar a la aplicación del tipo agravado, conforme a nuestra jurisprudencia, se sitúa con relación a la cocaína en torno a los 750 gramos (Cfr. acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta misma Sala, celebrado el 19 de octubre de 2001 y SSTS 925/2008, 26 de diciembre , 821/2008, 4 de diciembre y 695/2008, 12 de noviembre , entre otras muchas).

    La cantidad de "notoria importancia " de la droga como agravación específica de la pena básica, constituye un concepto indeterminado, que se ha resuelto por esta Sala, atendiendo a las diversas sustancias y a la cantidad y riqueza en principio activo, ( STS 24-4-1997, nº 597/1997 ). Señalándose con referencia al " éxtasis", MDMA que las quinientas dosis , exigidas jurisprudencialmente, equivalen a 240 gr. de droga pura (Cfr SSTS 11 y 24-4 y 2075/2002 de 11-4 ; y 10-5-2007 ).

    Y en cuanto al hachíse l citado Acuerdo plenario de esta Sala de 19-10-200, señaló en 2.500 grs. el limite para la aplicación de la circunstancia específica de agravación de referencia. Y sin que el criterio de la pureza se considere relevante a efectos de la notoria importancia, fijándose el límite en 2,500 Kg. ( SSTS. 11 y 18.3.2002 ), pues como han señalado las SSTS 15.3.00 y 24.10.02 , a diferencia de lo que ocurre con la heroína y cocaína, que son sustancias que se obtienen en estado de pureza por procedimientos químicos, por lo que su composición inicial se ve alterada al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cannabis , en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma plantación sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis ), por lo que la sustancia activa T.H.C nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad.

    Por otra parte, también ha precisado esta Sala que se deben sumar para apreciar la agravación las distintas sustancias, aunque cada una en particular no supere el quantum señalado para cada droga (Cfr STS 12-2-1993 ; 21-9-2000 ; 21-5-2003 ).Y que no puede fraccionarse la cantidad de estupefaciente, dividiéndola por el número de intervinientes, a fin de que cada fracción se considere objeto de un delito independiente, cuando aquellos vienen conceptuados como coautores, acusándose una acción unitaria y una tenencia compartida (Cfr. STS 15-11-85 ; 24-9-1988; 19-9-1989; 16-5-94; 3-5-96; 16-9-97). Siendo suficiente para su apreciación el dolo eventual (Cfr STS 15-2-97 ).

    Aunque también hemos señalado ( STS 9-10-2004, nº 1113/2004 ) que " no se pueden adicionar a los efectos de la agravación, las cantidades ocupados a otros sujetos, si no está demostrada su integración en el mismo grupo o empresa criminal, de modo que el calificativo de " proveedor" , que la sentencia de instancia aplica no resulta suficiente para entender que la cantidad total de droga hallada en el domicilio y trastero del coacusado le fueron suministrados por el recurrente, al no deducirse este extremo de la única grabación telefónica que le podría implicar".

  2. El factum de la sentencia, al que indefectiblemente hay que atender en un motivo por error iuris, señala que: "Los procesados...venían dedicándose a la venta ilícita a terceras personas de sustancias estupefacientes...A raíz de los actos de tráfico de esas sustancias efectuados por Ruperto en la población de Sant Andreu de LLavaneres se tuvo conocimiento de sus fuentes de abastecimiento, integradas por los restantes procesados antes señalados y residentes en otras poblaciones, en especial Celso , quienes mantenían entre todos ellos fluidos cauces de distribución de estupefacientes diversos.

    De tal suerte, mediante la continua comunicación entre los indicados procesados y la tenencia en diversos domicilios de estupefaciente, con sus respectivos instrumentos de pesaje y corte, ponían a disposición de los compradores la droga, singularmente cocaína y hachís, que entre la totalidad de aquellos manejaban, distribuyéndosela entre ellos conforme a las necesidades del mercado ilícito."

    Igualmente se declaró probado que: En la repetida fecha de 29 de enero de 2007 se llevó a cabo la entrada y registro en el domicilio del procesado Tomás , mayor de edad y con antecedentes penales no valorables en la presente causa, sito en la CALLE004 nº NUM011 de la localidad de Sant Pere de Ribes, donde fue hallada la suma de 8.535 euros en efectivo, una libreta de tapas negra con anotaciones de números de teléfono y nombres diversos, tres teléfonos portátiles (utilizados para comunicarse frecuentemente con su hermana Paula y Alejo , así como con Edmundo , Juan Alberto y Jesús ), dos relojes Rolex, dos relojes Paul Versan, uno marca Baume Mercier, seis encendedores marca Dupont, cuatro collares de oro, tres cadenas de oro, dos anillos de oro blanco y brillantes y un anillo de la marca Bulgari de oro blanco con brillantes.

    También a dicho procesado, Tomás , le fue intervenida en la indicada diligencia una pistola semiautomática Atmaca-2004-Light de calibre 9 milímetros la cual originariamente estaba recamarada para cartuchos detonadores del 9x22 milímetros PA y que el procesado adquirió a sabiendas de su ilicitud, que tenía taladrada su ánima para eliminar las obstrucciones que impedían de origen su uso con cartuchos armados con bala o granalla y siendo adaptada para disparar proyectiles de fuego real, y además rayado, parcialmente, mediante punzonado la numeración de serie impidiendo de esta manera su identificación. Junto a dicha fue hallado un cargador con siete cartuchos metálicos armados con bala blindada y troquelados en sus culotes "S&B 9mm Br. C.".

    Asimismo, el mencionado procesado guardaba en la vivienda propiedad de su entonces compañera sentimental la también procesada Antonieta , mayor de edad y carente de antecedentes penales, sita en la AVENIDA000 nº NUM012 - NUM013 , NUM004 , NUM009 de Barcelona otra pistola semiautomática marca Star modelo M con número de serie NUM014 y calibre 9 milímetros, apta para disparar proyectiles de fuego real, careciendo Tomás de la licencia de armas y guía de pertenencia para su uso y tenencia, así como dos cartuchos con troqueles "SB-T 92 9-P" y "G.F.L. 9mm Luger".

    Y que en el domicilio del procesado Celso , sito en la CALLE000 NUM000 de Calella de Mar, además de la cocaína y el hachís incautados y balanza de precisión aparecieron dos teléfonos portátiles empleados para comunicarse con aquellos otros procesados quienes le suministraban tales sustancias ,singularmente Tomás ..."

    Así como que en el domicilio de Edmundo ...sito en la Vía DIRECCION000 nº NUM006 NUM016 de Barcelona, además de las cantidades de droga -cocaína y hachís- y dinero que se relacionan, se encontró " el teléfono portátil utilizado por el procesado Edmundo para comunicarse con aquellos otros procesados quienes le suministraban tales sustancias, en especial con Tomás , así como sus compradores...".

    Igualmente se da por probado, que en el registro del domicilio de Juan Alberto , sito en CALLE003 nº NUM010 , NUM003 , NUM003 de Barcelona, además de la cantidades que se relacionan de cocaína, MDMA, hachís, sustancias para el corte, como manitol, fueron ocupados " seis teléfonos portátiles que eran utilizados frecuentemente para comunicarse con el procesado Tomás , así como sus compradores..."

    Y, en el apartado decimotercero, en relación con Jesús (a) Chiquito ) se declara igualmente probado que en su domicilio sito en CALLE005 nº NUM015 , NUM016 NUM003 de Barcelona, así como en la tienda boutique propiedad del mismo, sita en Avenida Gaudí nº 75, también de Barcelona, fueron intervenidos además de las cantidades de cocaína, hachís, balanzas, dinero, máquina para contarlo, y anotaciones, " dos teléfonos portátiles q ue el procesado utilizaba para comunicarse con otros procesados, singularmente Tomás , a los efectos de suministrarse las aludidas sustancias..."

    Y en el fundamento de derecho décimo quinto el tribunal de instancia añade que, a pesar de las protestas de inocencia del acusado ahora recurrente y de su falta de conocimiento o de relación con los coacusados, los seguimientos efectuados por los funcionarios policiales que testificaron en el plenario, ponen de manifiesto el contacto usual , telefónico y personal con Edmundo y las citas en su domicilio. E igualmente con Juan Alberto (a) " Bola "y con Jesús .

    Y llega a precisar que: "Es en todo punto evidente que la coordinación entre los mencionados no puede hacer abstracción, por lo que respecta a Tomás , de las importantes y variadas incautaciones de estupefaciente que arrojaron las diligencias de entrada y registro en los domicilios de su hermana Paula y Alejo , de Edmundo y de Juan Alberto . Si a la presencia de aquel primero en el de Edmundo ya se ha hecho antes referencia debe hacerse ahora a los constantes desplazamientos al del último de los expresados, Juan Alberto (presencia que confirma hasta la cónyuge de éste, Agueda , al declarar como testigo en el acto de juicio).

    A los mismos hace cumplida referencia la testifical de los funcionarios policiales que realizaban tareas de vigilancia y seguimiento. Así el 27 de octubre los funcionarios policiales nº NUM019 y nº NUM020 quien detalladamente en el plenario describen observar como Tomás sale del domicilio de Juan Alberto y acude al bar al que frecuentemente aluden (el "Chino") tras haber recibido una llamada para citarse allí, el registro de las llamadas intervenidas detecta que seguidamente Tomás llama a Juan Alberto para que le lleve "doscientos euros", éste último hace acto de presencia después y entrega al otro procesado un paquete que a su vez se lo da al desconocido, advirtiendo el testigo señalado en todas estas secuencias gestos inequívocos de disimulo y cautelas. Ambos testigos participan en la vigilancia del 26 de enero siguiente, escasas fechas antes de la detención del procesado de constante referencia, donde la cita convenida telefónicamente es con Ester y una vez se encuentran ambos acuden a la vivienda de Juan Alberto ."

  3. Ciertamente, el tribunal de instancia está queriendo describir una responsabilidad in solidum propia de la codelincuencia, que atribuye a todos y cada uno de los intervinientes la responsabilidad por toda la droga ocupada, citando a unos como vendedores y a otros como " fuentes de abastecimiento", es decir como proveedores . Y si tal extensión universalizada pudiera resultar excesivamente amplia, conforme a la doctrina jurisprudencial antes relacionada, corresponderá que examinemos hasta donde pudiera alcanzar ,caso por caso, acusado por acusado, excluyendo la aplicación del supuesto específico de agravación, cuando de aquélla no resultare.

    Y así, por lo que se refiere al coacusado ahora recurrente , más allá de la inicial imputación de " continua comunicación, tenencia en diversos domicilios del estupefaciente", y ser " fuente de abastecimiento , y de formar parte de la totalidad de acusados que manejaban la droga, distribuyéndosela entre ellos conforme a las necesidades del mercado ilícito", que pudiera resultar excesivamente genérica, existen otros factores que le implican.

    Pues bien, la precisión que realiza la sentencia a la imbricación del ahora recurrente con los coacusados que cita expresamente, Edmundo , Juan Alberto (a) " Bola ", Jesús , Paula y Alejo , lleva a que, prescindiendo de la relación que el recurrente pudiera haber mantenido con otros acusados, le sea atribuible al mismo la droga hallada en los domicilios de los últimos citados, cuyo examen habrá que realizar para determinar si las cantidades halladas, reducidas a pureza, alcanzan las cifras exigidas para integrar la agravante específica de referencia.

    Así, se relaciona en el factum que, a Edmundo le fueron hallados unas cantidades que, sumadas, arrojan un total neto de 789Ž608 gramos de cocaína , lo que reducido a pureza (la expresada para cada una de las partidas) alcanza los 422Ž82 grs . Así como otros 101Ž93 grs de hachís.

    A Paula y a Alejo , 32Ž282 grs netos de cocaína , que reducidos a pureza suponen 6Ž19 grs ; y 325Ž7 grs de hachís .

    A Juan Alberto un total neto de cocaína de 959Ž436 grs, que reducidos a pureza, corresponden a 261Ž39 grs.; y 449Ž992 grs de MDMA , que puros suponen 332Ž63 grs .

    Y a Jesús , un total neto de cocaína , de 983Ž6 grs, lo que supone 758Ž257 grs puros; y otros 19Ž59 grs de hachís .

    En consecuencia, el total de las aprehensiones de cocaína pura , realizadas en los domicilios de los acusados, con los que se declaró la implicación del recurrente, asciende a 1.448Ž61 grs, que evidentemente sobrepasa (frente a los 750 grs) los limites antedichos de la "notoria importancia", conforme a los parámetros jurisprudenciales expresados. Como igualmente lo hacen (frente a los 240 grs) los 332Ž63 grs de MDMA . No así el hachís que no pasa de 558Ž3 grs (frente a los 2.500 grs).

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

    (2) Recurso de Dña. Paula

CUARTO

El primero de los motivos se funda , al amparo del art 5 .4 LOPJ y 852 de la LECr , en infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental al secreto a las comunicaciones del art 18.3 CE ,en relación con art. 11.1 LOPJ .

  1. Como el recurrente anterior, sostiene que el auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Mataró, de fecha 21-4-2006 autorizando la intervención telefónica, carece de motivación suficiente y el oficio policial al que se remite no contiene elementos objetivos de la existencia de sospechas razonables de la comisión del delito investigado, que permitiera fundamentar la restricción del derecho fundamental, con el preceptivo juicio de proporcionalidad.

  2. En cuanto coincidente, con el primer motivo del recurrente anterior, nos remitimos a cuanto allí dijimos, desestimándolo por las razones que allí expusimos.

QUINTO

El segundo motivo busca su amparo en el art 5.4 CE , por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

  1. La recurrente entiende que no hay prueba de su participación en los hechos imputados porque, ningún acto de venta se le ha probado; en el plenario manifestó su ajenidad con ellos, reconociendo solo la posesión de sustancias intervenidas en su domicilio (32 grs de cocaína, con pureza del 19%, lo que supone 6 gramos de cocaína, y 325 grs de hachís) compartido con su compañero Alejo y de las que ambos son consumidores habituales, lo que se ha acreditado respecto de ella y de la cocaína por la pericial analítica de su cabello (fº 2668). El hachís por su cuantía solo daría lugar a tenencia de droga de las que no causan daño a la salud. Las intervenciones telefónicas carecen de licitud y validez probatoria; y en definitiva la inferencia realizada por el tribunal de instancia ha de reputarse excesivamente débil e indeterminada, existiendo alternativas igualmente plausibles, que no permiten llegar a la conclusión condenatoria recurrida.

  2. Igualmente hemos de remitirnos a lo dicho en relación con motivo similar del anterior recurrente, especialmente en cuanto los elementos doctrinales y jurisprudenciales citados. Ahora solo debemos añadir que a la acusada se le ocupa droga en su domicilio, que alcanza los 325 grs de hachís, lo que excede del acopio normal de un consumidor; y de otros 32Ž282 grs de cocaína (6Ž19 grs reducidos a pureza), lo que también supone una cantidad desproporcionada para un consumo de adicto, siendo equivalente, nada menos que a 150 dosis. Por lo demás, el tribunal de instancia desmenuza la prueba existente en su fundamento de derecho décimo séptimo , destacando, entre otros extremos que: "Las intervenciones telefónicas corroboran la participación de ambos. Pese a que tanto Alejo como Paula manifestaron en juicio desconocer los números de teléfono en los que constan como usuarios, la identificación de ambos es patente cuando atienden a las llamadas de Tomás (quien claramente pregunta sobre "mi hermana", como así hace en la llamada de 21/12/2006 transcrita a folios 581 y ss. del tomo II). Pues bien, en las ya referidas de 11/11/2006 hablan los dos hermanos sobre un compromiso y se ofrece ella para llevar mercancía a un bar (el "Chino"), el día 20 otra vez los dos aluden a la calidad de cierta sustancia (cuando Tomás se compromete a enviar "un catador"), y el día 21 la conversación telefónica versa sobre calidad, esta vez siendo el interlocutor Alejo , interviniendo indistintamente los tres en la señalada de 21/12/2006 donde insiste el último en que "tienes que pasar ya" contestándole Serio que no puede hacerlo de inmediato pero "que me hacen falta diez mil euros mañana", siendo entonces su hermana la que atiende al aparto para indicarle que tiene "seis aquí ahora mismo".

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

.- El tercer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el art 369.5ª CP . en cuanto al subtipo agravado de notoria importancia.

  1. Subsidiariamente con respecto a los motivos anteriores, se alega que de los antecedentes fácticos de la sentencia no se desprenden las notas o requisitos jurisprudencialmente exigidos para el nacimiento de la coautoría, ni que en concreto la recurrente tuviera disponibilidad de la total cantidad de sustancia tóxica intervenida a otros coprocesados.

  2. Ya vimos, con relación al motivo tercero del recurrente anterior, que esta Sala ha proclamado que no puede fraccionarse la cantidad de estupefaciente, dividiéndola por el número de intervinientes, a fin de que cada fracción se considere objeto de un delito independiente, cuando aquellos vienen conceptuados como coautores, acusándose una acción unitaria y una tenencia compartida (Cfr. STS 15-11-85 ; 24-9-1988 ; 19-9-1989 ; 16-5-94 ; 3-5-96 ; 16-9-97 ). Siendo suficiente para su apreciación el dolo eventual (Cfr STS 15-2-97 ).

Pero, junto a ello, también hemos señalado ( STS 9-10-2004, nº 1113/2004 ) ,que " no se pueden adicionar a los efectos de la agravación, las cantidades ocupados a otros sujetos, si no está demostrada su integración en el mismo grupo o empresa criminal, de modo que el calificativo de " proveedor" , que la sentencia de instancia aplica no resulta suficiente para entender que la cantidad total de droga hallada en el domicilio y trastero del coacusado le fueron suministrados por el recurrente, al no deducirse este extremo de la única grabación telefónica que le podría implicar".

Y en el caso, a salvo la genérica -y como tal insuficiente- proclamación inicial de los hechos probados de que los acusados " mantenían entre todos ellos fluidos cauces de distribución de estupefacientes..." y que " la totalidad de los acusados manejaban el estupefaciente, cocaína y hachís , distribuyéndosela entre ellos conforme a las necesidades del mercado ilícito..." a diferencia del recurrente anterior no proporciona la sentencia elementos de los que pueda extraerse con fijeza el manejo, la posibilidad de disposición, y ni siquiera el conocimiento sobre las sustancias halladas en poder de los otros acusados.Y ni siquiera los elementos probatorios a que alude la sentencia de instancia, conforme reflejamos con relación al motivo anterior, revelan dato significativo alguno a este respecto.

Por ello, para determinar la posibilidad o no de la aplicación de la agravante específica, se habrá de contar exclusivamente con las sustancias y elementos hallados en poder de la acusada en el domicilio compartido con su compañero, los cuales, si bien son concluyentes, sobre la realización del tipo básico que les es atribuido, no soportan el supuesto agravado previsto en el art. 369.5ª CP .

Por todo ello, el motivo ha de ser estimado, con las consecuencias penológicas que se precisarán en segunda sentencia.

SÉPTIMO

Como cuarto motivo se propone, al amparo del nº 2 del art 849.2 LECr el error de hecho en la apreciación de la prueba.

  1. Viene a citar la recurrente el dictamen médico legal realizado por los médicos forenses Sres. Jose María y Eulogio , en el que señalan que la acusada es consumidora habitual de cocaína y cannabis. Igualmente el informe analítico del Instituto Nacional de Toxicología de 21-5-2007(fº 2668), constatando que los resultados son compatibles con el consumo de cocaína durante aproximadamente los 42 meses previos a la toma de la muestra del cabello.Y entiende que la adicción a la cocaína y cannabis debió conllevar la apreciación de la atenuante de toxicomanía del art 21.2ª CP o en su caso, la atenuante analógica del art 21.6ª CP .

  2. Los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala (Cfr, entre otras, STS 17-7-2006, nº822/2006 ), para que este motivo de casación, por error de hecho en la apreciación de la prueba, pueda prosperar son los siguientes:

    1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

    2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

    3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

    4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. También la doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

    Por la doctrina de esta Sala en los últimos años se viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECr , a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

    Pero, además hay que contar con la dificultad de que un informe pericial sea considerado documento a los efectos casacionales, especialmente cuando no se ha producido ninguna desviación del mismo por parte de la sala de instancia, de modo que los informes invocados ningún error evidencien.

    En esta línea, de manera excepcional se ha admitido como documento a efectos casacionales el informe pericial ( SSTS 1643/98, de 23 de diciembre ; 372/99, de 23 de febrero , 1046/2004, de 5 de octubre ; ó 1200/2005, de 27 de octubre , entre otras) como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación, cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

    Y, en relación con la prueba pericial , la STS 13-12-2010, nº 1058/2010 , nos dice que, atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal, cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC. 143/2005 de 6.6 ); esto es, cuando el Tribunal ad quem valore la prueba pericial solo a través del reflejo escrito que la documenta ( STC. 75/2006 de 13.3 ). No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba ( SSTC. 10/2004 de 9.2 , 360/2006 de 18.12 , 21/2009 de 26.1 ).

  3. En el caso los documentos señalados carecen de virtualidad para modificar los hechos como pretende la recurrente. De dicho informe no se desprende de forma directa, inequívoca y contundente que la acusada se encontrase privada de sus facultades intelectivas y volitivas en los momentos en que se dedicaba al tráfico de drogas. Y el Tribunal no se aparta de los informes de forma injustificada. Lo que se dice en el informe es que (FJ 27º) no se aprecian alteraciones de sus capacidades intelectivas y volitivas.

    En efecto, indica la sala de instancia que: "Se descarta la pretendida atemperación de la imputabilidad de Alejo y de Paula sostenida por la defensa común de ambos. Las periciales médicas que atañen a uno y otra únicamente abocan en concluir el hábito de consumo de determinados estupefacientes. Es también doctrina de casación la que reitera que "el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto".

    Contando en ambos casos también con análisis capilar (folios 2668 y ss. y 2691 y ss. del tomo VII), si se atiende al contenido de tal medio probatorio en lo que respecta a Alejo la pericial médico forense insiste que los datos de consumo son a manifestaciones del reconocido y que aún teniendo por exactos tales antecedentes el consumo lo es de cocaína que es estimulante del sistema nervioso central pero que no advierten en el procesado ni "transtorno alienante alguno" ni "alteración en sus capacidades intelectivas y volitivas". En relación a Paula , aún con mayor precisión cronológica de su consumo de derivados opiáceos y en concreto cocaína (que abandonó al quedar embarazada), la conclusión alcanzada es idéntica al anterior."

    En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO

El quinto motivo se articula, al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley e inaplicación de la atenuante de toxicomanía del art 21.2ª CP o atenuante analógica del art 21.6ª CP .

  1. Se sostiene que el consumo inveterado de cocaína que causa grave daño a la salud, debió llevar a la apreciación de la atenuación prevista en el art 21.2ª CP o atenuante analógica del art 21.6ª CP en la recurrente.

  2. La vía casacional escogida en este caso, exige el respeto de los hechos probados. Y estos, en su apartado decimonoveno, se limitan a decir que: " Paula había sido consumidora habitual de cocaína tanto por vía intranasal como inhalada hasta los inicios del año 2007 al quedar embarazada, manteniendo hasta esa época un consumo esporádico de las denominadas drogas de diseño, sin que lo uno ni lo otro afectase a sus capacidades superiores de conocer y querer y sin que tampoco padezca psicopatología alienante."

Las consecuencias de ello, con razones plenamente compartibles, como hemos visto más arriba, se explican por el tribunal a quo en su fundamento jurídico vigésimo séptimo.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

(3) Recurso de D. Alejo

NOVENO

El primer motivo busca su amparo en el art 5.4 CE , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art 18.3 CE , en relación con las conversaciones telefónicas intervenidas.

  1. Coincidiendo con los correcurrentes anteriores, para el recurrente la interceptación de las conversaciones telefónicas se produjo también de forma ilegítima por falta de presupuestos habilitantes, lo que debe llevar a la exclusión de la información procedente de ella, conforme al art. 11.1 LOPJ . El auto de 21-4-2006 carece de motivación suficiente y el oficio policial al que se remite no contiene elementos objetivos de la existencia de sospechas razonables de la comisión del delito investigado.

  2. Por su coincidencia con lo expresado por los recurrentes anteriores, nos remitimos a cuanto expresamos con relación a los motivos, primero de Tomás , y primero de Paula .

Por las mismas razones allí expuestas, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO

El segundo motivo se fundó, al amparo del art 5.4 CE , en vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia (24.2 CE).

  1. Se argumenta que ninguno de los elementos probatorios tenidos en cuenta por el tribunal de instancia, sustancias intervenidas en el domicilio e intervenciones telefónicas, son eficaces para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente. Este en el plenario, habiendo negado conocer a la mayoría de los acusados, admitió la posesión de las sustancias en el domicilio compartido con su compañera Paula por ser consumidores habituales de cocaína, desde hacia unos diez años, especialmente a partir de la amputación de la extremidad inferior izquierda. Ello afirma estar corroborado por la pericial médica (fº 2793) y pericial analítica (fº 2691), así como por el informe del CAS de Nou Barris (fº 2798) acreditando que, en abril de 2007, acudió en demanda de tratamiento por dependencia a cocaína. Estando lo aprehendido dentro de los límites admitidos por el Pleno de la Sala II de 19-10-2001 de acopio de un consumidor medio.

  2. Necesariamente hay que remitirse a lo dicho con relación al motivo segundo de la recurrente anterior, y al motivo segundo de Tomás . El tribunal de instancia en el fundamento jurídico décimo séptimo explica -de modo satisfactoriamente suficiente-la prueba de cargo concurrente, e indica que: "La coautoría de Paula y de Alejo queda demostrada por los mismos medios probatorios que los anteriormente referidos, a los que se suma la incautación resultante de la diligencia de entrada y registro.

Ninguno de ellos declaró en dependencias policiales (folios 911 y 912 respectivamente) ni tampoco en la fase sumarial a presencia judicial (folios 1250, 1251 y 1393 y folios 1253, 1254, 1391 y 1392 respectivamente), salvo para expresar su disconformidad con los hechos del procesamiento en la declaración indagatoria (folios 2235 y 2236).

Sí lo han hecho ambos en el acto de juicio, con manifestaciones claramente exculpatorias, negando conocer a la inmensa mayoría de los procesados y aseverando ambos que el estupefaciente hallado en su domicilio era para su consumo personal. Como se ha expuesto en otro pasaje de esta resolución, y se trae a colación de nuevo ahora para con estos dos procesados, aún haciendo abstracción de las vías de suministro (principalmente de la mano de Tomás ), es decir, en la hipótesis de tenerse el hallazgo en el registro domiciliar aisladamente considerado de todos los restantes y a ambos encausados independizados de los demás procesados, se concluiría en la posesión predeterminada al tráfico.

Existe una significativa pluralidad de sustancias estupefacientes de la que Alejo ofrece etéreas explicaciones en el plenario de cómo y en qué suma cantidad se la administra a sí mismo, a lo que se suma Paula para señalar que ella también era consumidora habitual, en este caso de cocaína , que mal se compadece por mucho un consumo abusivo que fuese con el hallazgo de 32,282 gramos cuando, como se ha reseñado en otro lugar, la cantidad media de una dosis es de alrededor de los 0'200 miligramos, por lo que aquel total puede superar las ciento cincuenta dosis.

En el caso del hachís intervenido ( 325,7 gramos) el desmerecimiento con el transcurso del tiempo no podría ofrecer otra conclusión que la transmisión a terceros, precisamente ese deterioro es la razón que acierta Alejo a manifestar en el plenario, que abunda con una insólita aclaración diciendo que "estaba mala y la tenía guardada por no tirarla a la basura". Similares son las pretendidas explanaciones de las restantes sustancias, y menos de las razones de su presentación o de la presencia de efectos propios y comunes para la dosificación como también para pesaje (una balanza de precisión) todos con restos de estupefaciente.

Las intervenciones telefónicas corroboran la participación de ambos. Pese a que tanto Alejo como Paula manifestaron en juicio desconocer los números de teléfono en los que constan como usuarios, la identificación de ambos es patente cuando atienden a las llamadas de Tomás (quien claramente pregunta sobre "mi hermana", como así hace en la llamada de 21/12/2006 transcrita a folios 581 y ss. del tomo II). Pues bien, en las ya referidas de 11/11/2006 hablan los dos hermanos sobre un compromiso y se ofrece ella para llevar mercancía a un bar (el "Chino"), el día 20 otra vez los dos aluden a la calidad de cierta sustancia (cuando Tomás se compromete a enviar "un catador"), y el día 21 la conversación telefónica versa sobre calidad , esta vez siendo el interlocutor Alejo , interviniendo indistintamente los tres en la señalada de 21/12/2006 donde insiste el último en que "tienes que pasar ya" contestándole Serio que no puede hacerlo de inmediato pero "que me hacen falta diez mil euros mañana", siendo entonces su hermana la que atiende al aparto para indicarle que tiene "seis aquí ahora mismo".

Ante ello, ha de entenderse desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, y el motivo ha de ser desestimado.

DECIMO PRIMERO

El tercer motivo se funda en infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el art 369.5 del CP , en cuanto a la agravante específica de notoria importancia.

  1. También con carácter subsidiario, se discute la aplicación de la agravante especifica, negando haber tenido acceso a la totalidad de la droga aprehendida.

  2. Dada su estrecha relación, podríamos reproducir todo lo dicho en relación con el tercer motivo de Paula .Y, por tanto, que en el caso, a salvo la genérica -y como tal insuficiente- proclamación inicial de los hechos probados de que los acusados " mantenían entre todos ellos fluidos cauces de distribución de estupefacientes..." y que " la totalidad de los acusados manejaban el estupefaciente, cocaína y hachís , distribuyéndosela entre ellos conforme a las necesidades del mercado ilícito..." no proporciona la sentencia elementos de los que pueda extraerse con fijeza el manejo, la posibilidad de disposición, y ni siquiera el conocimiento sobre las sustancias halladas en poder de los otros acusados.Y ni siquiera los elementos probatorios a que alude la sentencia de instancia, conforme reflejamos con relación al motivo anterior, revelan dato significativo alguno a este respecto.

Por ello, para determinar la posibilidad o no de la aplicación de la agravante específica, se habrá de contar exclusivamente con las sustancias y elementos hallados en poder del acusado en el domicilio compartido con su compañera, los cuales, si bien son concluyentes, sobre la realización del tipo básico que les es atribuido, no soportan el supuesto agravado previsto en el art. 369.5ª CP .

Por todo ello, el motivo ha de ser también estimado , con las consecuencias penológicas que se precisarán en segunda sentencia.

DECIMO SEGUNDO

El cuarto motivo se articula, al amparo del nº 2 del art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba .

  1. Cita el recurrente el dictamen médico forense, obrante al fº 2793, en el que señala que él es consumidor habitual de cocaína y cannabis y alcohol, asociado a un trastorno de personalidad; así como el dictamen analítico que lo refrenda, obrante al fº 2691, sobre resultados compatibles con consumo de cocaína en los tres meses anteriores a la toma de muestra del cabello; dictamen de disminución acreditando trastorno de personalidad, obrante al fº 2797; y al folio 2798 informe del CAS, certificando su demanda de tratamiento por dependencia a cocaína. Todo ello debió llevar a la apreciación de la atenuante de toxicomanía o a la analógica propugnada.

  2. Como vimos con relación al motivo cuarto de Paula , al que hemos de remitirnos en lo necesario, los documentos señalados carecen de virtualidad para modificar los hechos como pretende el recurrente. De dicho informe no se desprende de forma directa, inequívoca y contundente que el acusado se encontrase privado de sus facultades intelectivas y volitivas en los momentos en que se dedicaba al tráfico de drogas. Y el Tribunal no se aparta de los informes de forma injustificada. Lo que se dice en el informe es que (FJ 27º) no se aprecian alteraciones de sus capacidades intelectivas y volitivas.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMO TERCERO

En quinto lugar, al amparo del art 849.1 LECr , se plantea infraccion de ley e inaplicación de la atenuante de toxicomanía del art 21.2ª CP o atenuante analógica del art 21.6ª CP .

  1. Para el recurrente el consumo inveterado de cocaína, cannabis, alcohol, asociado a un trastorno de personalidad por dependencia a la cocaína, debió llevar a la atenuación interesada.

  2. Igualmente coincide, de modo esencial, el motivo con el equivalente formulado por Paula . Diremos igualmente que la vía casacional escogida en este caso, exige el respeto de los hechos probados. Y estos, en su apartado vigésimo, se limitan a decir que: " Alejo había sido en la época de los hechos consumidor habitual de cocaína base inhalada sin que afectase a sus capacidades superiores de conocer y querer y sin que, por otro lado, padezca trastorno alienante."

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMO CUARTO

El sexto motivo se produce al amparo del art 5.4 CE , por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE), en relación con el delito de tenencia ilícita de armas .

  1. Se alega que al fº 1341 obra la diligencia de entrada y registro, donde se reseña que debajo del colchón se interviene una pistola Luger, constando por el contrario el dictamen balístico, al fº 1869, sobre una pistola de fabricación checa CZ, modelo 75 B, lo que constituye una discordancia, pues la Luger es de fabricación alemana. Ello impide considerar probado que la pistola intervenida sea la misma que fue objeto de valoración pericial, su aptitud para hacer fuego real, y consecuentemente para tener por probada la comisión de los elementos objetivos del delito comprendido en el art. 564 CP .

  2. Ciertamente, el acta de entrada y registro llevada a cabo en el domicilio del recurrente en 29-1-2007 (fº 1347), consignó que "debajo del colchón de la cama se interviene una pistola marca Luger de 9 milímetros, modelo CZ75B , y 15 cartuchos blindados, así como un cargador". Ahora bien, de ello de ningún modo puede extraerse la consecuencia de que ese arma no sea la misma que fue objeto de estudio y dictamen pericial por los especialistas en balística forense de la Brigada Provincial de Policía Científica. En efecto, resulta evidente que quienes llevaron a cabo la recogida del arma, reseñaron fidedignamente lo más importante: que la pistola encontrada era una CZ75B. Que aquéllos -mucho menos expertos que los peritos probablemente- la denominaran Luger de 9 milímetros , carece de importancia, cuando es sabido que ello es la referencia al calibre del arma y al tipo de munición apta para ser disparada por la misma.Y ello es así, indudablemente, porque el origen del calibre 9 mm Parabellum, se encuentra en el primitivamente denominado 9 mm Luger (8Ž8 x 19 mm), por ser esta munición -intermedia en las dimensiones de su vaina, entre el 9 mm corto (9 x 17 mm) y el 9 mm largo(9 x 23 mm)- la empleada por primera vez en las pistolas "Luger" por las fuerzas armadas alemanas, en el periodo que comprende las dos guerras mundiales de la primera mitad del s.XX, y luego utilizada por armas de fuego semiautomáticas y automáticas (pistolas y subfusiles) fabricadas en todo el mundo. El propio informe pericial de referencia precisa que la pistola examinada es: "La pistola semiautomática (cuya fotografía acompaña) marca CZ, modelo 75 B, de doble y simple acción, con la numeración de serie borrada, recamarada para cartuchos de 8Ž8 x 19 mm Parabellum (9 mm Parabellum), fabricada por Ceska Zbrojovka, a.s.Uherky Brod (República Checa)". Precisándose igualmente que: "Los cartuchos corresponden, por su formato e interpretación del troquelado de sus culotes, al 8Ž8 x 19 mm Parabellum (9mm Parabellum o 9 mm Luger) propios para su uso con la pistola CZ 75 B estudiada. Presentan un normal estado de conservación. Han sido fabricados, respectivamente, por Fiocchi Munizioni Spa (Italia), Remington Arms Company, Inc. (EEUU), Empresa Nacional Santa Bárbara (España), Pretoria Material Pressings, División de Denel (PTY) LTD (Sudáfrica), y la Compañía Brasileira de Cartuchos (Brasil)". Datos todos ello, confirmados por los peritos en su comparecencia en el plenario (fº 1288 y ss del acta de la vista).

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMO QUINTO

El séptimo motivo se basa en infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por aplicación indebida del art 564.2.1ª CP .

  1. Se discute la aplicación de la agravación especifica de borrado del número del arma, por entender que no lo abarcaba el dolo del autor.

  2. Realmente, esta circunstancia agravante específica debe ser valorada con criterio culpabilístico, entendiendo que el dolo del tenedor debe abarcar los elementos objetivos de la agravación, tal como se desprende del art 65 CP . No basta, en consecuencia, que esté borrado el número de identificación de la pistola y que dicha circunstancia sea perceptible , es necesario que el acusado lo conozca (Cfr. SSTS 20-3-2002 ; 28-10-2003 , 1042/2004, de 24 de septiembre ; 8 de noviembre de 2006 ). La jurisprudencia de esta Sala, de acuerdo con el principio de culpabilidad no ha aceptado aplicaciones automáticas de tipos agravados como el que nos ocupa, sin previa acreditación de que el autor era conocedor de dicha circunstancia o él mismo era el autor de la eliminación de la numeración (Cfr STS 14-10-2010, nº 895/2010 ) .

Ahora bien, el cauce casacional elegido por error iuris , exige respetar los hechos probados, y estos proclaman en su apartado octavo que: "También en la indicada diligencia fue ocupada una pistola semiautomática marca CZ, modelo 75B de doble y simple acción, apta para el disparo de proyectiles de fuego real, pistola que el procesado Alejo había adquirido y conservaba personalmente a sabiendas de que la misma presentaba borrado con útiles abrasivos su numeración de serie, impidiendo su identificación, a pesar de que carecía de la preceptiva licencia de armas y guía de pertenencia para su tenencia y posesión, 15 cartuchos y un mangual o rompecabezas."

Por otra parte, también ha dicho esta Sala que procede la aplicación de la agravante específica cuando la posesión material y directa del arma permite advertir necesariamente que tenía su numeración borrada (Cfr. STS 29-1-2006 ), no exigiéndose que el tenedor de la pistola sea quien haya borrado el número identificativo; basta con que el autor del delito tenga conciencia de que la pistola poseída carece de numeración o la tiene borrada.

Para ello no es preciso acreditar una conciencia reflexiva sobre ese elemento del tipo agravado, bastando con la constatación de la existencia de una indiscutible percepción sensorial de aquél, lo cual puede obtenerse de datos fácticos variados (Cfr STS - 6-2006, nº 660/2006 ).

Por lo demás -como apunta el Ministerio Fiscal- es difícil creer que quien tiene un arma de fuego a su disposición inmediata (debajo del colchón de la cama) pueda ignorar que el arma que utiliza carezca de numeración). Y mucho más -podemos añadir- si las huellas del ocultamiento se encuentra en lugares tan visibles como los descritos por los peritos (fº4) que precisan que la numeración de serie iba troquelada en el lateral derecho de la corredera y el armazón (parte anterior), así como en el lado derecho de la recámara del cañón (visible a través de la ventana de expulsión), y que todas sus superficies externas (no el cañón) han sido pintadas de color negro mate.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

(4) Recurso de D. Jesús :

DECIMO SEXTO

El primer motivo, al amparo del art 5 .4 LOPJ , se fundamenta en infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental al secreto a las comunicaciones del art 18.3 CE .

  1. Como recurrentes anteriores, insta el presente la nulidad de actuaciones de las intervenciones telefónicas, entendiendo no existir proporcionalidad entre el derecho afectado y el delito investigado, no existir motivación suficiente en el auto autorizante; y falta de imparcialidad en los testigos policías en la vista oral. En cuanto a las entradas y registros, se realizaron dos y solo estuvo presente el secretario judicial en una, en la otra la esposa del acusado, lo que las priva de libertad y valor probatorio.

  2. Por lo que se refiere a las escuchas telefónicas , hemos de rechazar la pretensión de nulidad por las razones expresadas con relación al primer motivo de Tomás y los concordantes de los demás recurrentes precedentes.

  3. En cuanto a las entradas y registros practicados (que arrojaron el resultado del hallazgo en poder del acusado, ahora recurrente, de 983Ž6 grs de cocaína con una pureza del 77Ž09 %, lo que supone 758Ž257 grs de cocaína pura (y por tanto superior a los 750 grs exigidos jurisprudencialmente para la apreciación de la "notoria importancia"), el art. 569 de la LECr ordena que se practique siempre a presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiere autorizado, o del Secretario del servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado, de la diligencia y de sus incidencias y que será firmada por todos los asistentes. No obstante, en caso de necesidad, el Secretario judicial podrá ser sustituido en la forma prevista en la LOPJ.

Y el examen de las actuaciones revela, que la primera de las diligencias se llevó a cabo a las 11 horas y 15 minutos del día 29- 1-07 (fº 1358 y ss), constando en su acta que es practicada por la Comisión judicial del Juzgado de Instrucción nº 25, en funciones de guardia de Barcelona, formada por la Secretaria, en unión de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía relacionados, facilitando la entrada la mujer de Jesús mediante la entrega de las llaves del domicilio sito en C/ CALLE005 NUM015 NUM016 , NUM003 NUM022 .Y en dicha acta consta las firmas de los funcionarios con nº NUM023 , NUM024 y NUM025 , además de la de Noemi , y, finalmente otra firma ilegible, atribuible necesariamente a la Secretaria del Juzgado.

Igualmente consta que la segunda de las diligencias se llevó a cabo a las 15 horas y 15 minutos del día 29-1-07 (fº 1365 y ss), constando en su acta que es practicada por la Comisión judicial del Juzgado de Instrucción nº 25, en funciones de guardia de Barcelona, formada por la Secretaria, en unión de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía relacionados, facilitando la entrada la mujer de Jesús mediante la entrega de las llaves del local sito en Avda Gaudí 75, B.Y en dicha acta consta las firmas de los funcionarios con nº NUM023 , NUM024 y NUM025 , además de la de la identificada como Noemi ), y, finalmente otra firma ilegible, atribuible también necesariamente a la Secretaria del Juzgado.

No consta, por tanto, ninguna contravención de lo dispuesto en los preceptos de la LECr que regulan este tipo de diligencias de investigación, que fue corroborada por los agentes intervinientes (fº 1283 y ss del acta de la vista) mediante su testimonio en el juicio oral ( SSTS 637/2000 , 756/2000 , STC 303/1993 ).Y de cualquier modo, debe recordarse que no genera nulidad de la prueba obtenida en el registro, el mero incumplimiento de requisitos legales que no afecten a derechos fundamentales, pues no debe confundirse el ámbito constitucional con el de la legalidad ordinaria, sin perjuicio de la validez que puedan tener las fuentes de prueba obtenidas en la entrada y registro (Cfr SSTS 3-4, 12-7, 4-12-96 y 7-7-97).

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMO SÉPTIMO

El segundo motivo se configura por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., por inaplicación indebida de los arts 701 y 704 LECr .

  1. Entiende el recurrente que no se procedió a la incomunicación de los testigos -policías-, y que aunque la incomunicación no es condición de validez de la declaración, sí de su valoración, en cuanto que en conjunción con el resto de las pruebas afecta al fallo.

  2. Ciertamente preceptúa el art . 704 de la LEr que "los testigos que hayan de declarar en el juicio oral, permanecerán hasta que sean llamados a prestar sus declaraciones, en un local a propósito, sin comunicación con los que ya hubiesen declarado, ni con otra persona". Igualmente por lo que se refiere a las facultades del presidente del tribunal sobre "policía de estrados", precisa el art 684 LECr que: "El Presidente tendrá todas las facultades necesarias para conservar o restablecer el orden en las sesiones y mantener el respeto debido al Tribunal y a los demás poderes públicos, pudiendo corregir en el acto con multa de 5.000 a 25.000 pesetas las infracciones que no constituyan delito, o que no tengan señalada en la Ley una corrección especial. El Presidente llamará al orden a todas las personas que lo alteren, y podrá hacerlas salir del local si lo considerase oportuno, sin perjuicio de la multa a que se refiere el artículo anterior. Podrá también acordar que se detenga en el acto a cualquiera que delinquiere durante la sesión, poniéndole a disposición del Juzgado competente. Todos los concurrentes al juicio oral, cualquiera que sea la clase a que pertenezcan, sin excluir a los militares, quedan sometidos a la jurisdicción disciplinaria del Presidente. Si turbaren el orden con un acto que constituya delito, serán expulsados del local y entregados a la autoridad competente".

Sin perjuicio de todo ello, la regla del art 703 no es una condición absoluta de la validez de la prueba testifical; el significado de la infracción, por lo tanto, depende de los efectos que haya podido tener en cada caso ( STC 32/95, de 19 de enero ).

Y la violación de lo establecido en este precepto no produce la prohibición de que la declaración testifical correspondiente pueda ser valorada por el Juzgado o Tribunal como prueba válida (STS 1421/2001, de 16 de julio ). La consecuencia de la infracción de este precepto dependerá de la influencia que la comunicación haya podido tener en cada caso sobre los testigos con que se haya comunicado (STS 146/201, de 6 de febrero).

Los arts de la LECr que se invocan no son preceptos substantivos y el motivo de infracción de ley no puede ser la vía adecuada para tratar de controlar las funciones de policía de la Sala que corresponden al Presidente. Además de que si se tenían dudas de la imparcialidad de los testigos debió allí mismo y en ese momento formularse tacha contra ellos.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

(5) Recurso de D. Edmundo :

DECIMO OCTAVO

El primero de los motivos busca su amparo en el art 5 .4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental al secreto a las comunicaciones del art 18.3 CE .

  1. Como correcurrentes precedentes, sostiene el actual que el auto autorizante de 21-4-2006 , carece de proporcionalidad entre el derecho afectado y el delito investigado; solo contiene hipótesis subjetivas huérfanas de fundamento, basadas en hipotéticas informaciones del jefe de la Policía Local de Mataró que no fue al juicio oral por miedo a represalias, y en supuestas denuncias de vecinos del pueblo. E igualmente se acusa la falta de imparcialidad en los testigos policías en la vista oral, propiciada o consentida por el presidente del tribunal.

  2. Por su coincidencia esencial, hemos de remitirnos a cuanto dijimos con los motivos similares de los anteriores recurrentes y, especialmente de lo consignado con relación al primer motivo de Tomás .

Por las razones allí expuestas, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMO NOVENO

El segundo motivo se basa en infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., por inaplicación indebida de los arts 701 y 704 LECr .

  1. Repite el recurrente que no se procedió a la incomunicación de los testigos -policías-, y que aunque la incomunicación no es condición de validez de la declaración, sí de su valoración, en cuanto que en conjunción con el resto de las pruebas afecta al fallo.

  2. Hemos de remitirnos lo expresado con relación al motivo segundo de Jesús .

Y por las razones allí consignadas, el motivo ha de ser también desestimado.

VIGÉSIMO

Como tercero de los motivos se propone infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., por indebida aplicación de los arts 369.1.5º CP , en cuanto a la aplicación de la agravante de notoria importancia; y del art. 564 CP en cuanto a la catalogación como arma de fuego del revolver neumático.

  1. Para el recurrente habiéndose aprehendido un total de 435Ž174 grs. de droga en su domicilio, reducida a pureza, la misma no alcanza los 750 grs que exige la jurisprudencia para ser calificada de notoria importancia.

    Por otra parte se sostiene que el revolver intervenido de CO2, carente de bombona con tal contenido, y de balines, autorizable administrativamente mediante tarjeta del Ayuntamiento, y siendo posible ser adquirida en cualquier tienda de portes, carece de la potencialidad lesiva para ser considerada arma a efectos penales.Y en el peor de los casos nos encontraríamos ante un error de prohibición del art 14.3 CP .

  2. El factum de la sentencia, al que hay que atender en un motivo por error iuris, señala que: "Los procesados...venían dedicándose a la venta ilícita a terceras personas de sustancias estupefacientes...A raíz de los actos de tráfico de esas sustancias efectuados por Ruperto en la población de Sant Andreu de LLavaneres se tuvo conocimiento de sus fuentes de abastecimiento, integradas por los restantes procesados antes señalados y residentes en otras poblaciones, en especial Celso , quienes mantenían entre todos ellos fluidos cauces de distribución de estupefacientes diversos.

    De tal suerte, mediante la continua comunicación entre los indicados procesados y la tenencia en diversos domicilios de estupefaciente, con sus respectivos instrumentos de pesaje y corte, ponían a disposición de los compradores la droga, singularmente cocaína y hachís, que entre la totalidad de aquellos manejaban, distribuyéndosela entre ellos conforme a las necesidades del mercado ilícito.

    Y el apartado quinto de los hechos probados de la sentencia de instancia precisa que: "También en fecha 29 de enero de 2007 tuvo lugar la diligencia de entrada y registro en el domicilio del procesado Edmundo , conocido también como " Patatero ", sito en la Via DIRECCION000 nº NUM006 NUM016 de Barcelona. En esa actuación fueron intervenidos un fragmento de tableta de una sustancia blanca compacta con el logotipo "M", que tras ser debidamente analizada resultó ser cocaína, arrojando la misma un peso neto de 588 gramos (quinientos ochenta y ocho gramos) con una pureza del 53,23%, cuatro envoltorios de plástico conteniendo en su interior un polvo blanco que resultó asimismo ser cocaína, arrojando un peso neto de 47,083 gramos (cuarenta y siete gramos y ochenta y tres miligramos) con una pureza del 47,20% el primero, un peso neto de 94,946 gramos (noventa y cuatro gramos y novecientos cuarenta y seis miligramos) y una riqueza del 41,80% el segundo, un peso neto de 29, 174 gramos (veintinueve gramos y ciento setenta y cuatro miligramos) y una riqueza del 80,82% el tercero y, finalmente, un peso neto de 25,254 gramos (veinticinco gramos y doscientos cincuenta y cuatro miligramos) y una riqueza del 80,49% el cuarto. Se encontró asimismo, un envoltorio de plástico verde conteniendo éste a su vez diez envoltorios de plástico blanco en cuyo interior fue hallado un polvo blanco que resultó, una vez analizado, ser también cocaína, arrojando un peso neto total los diez envoltorios de 5,151 gramos (cinco gramos y ciento cincuenta y un miligramos) con una riqueza del 78,51%, cinco envases de plástico conteniendo un polvo blanco y etiqueta comercial de "procaína". De igual forma, fueron incautados varios instrumentos de pesaje y dosificación que el indicado procesado empleaba para el manejo de las referidas sustancias tales como una balanza de color negro de precisión marca "Tanita" y otra "Tefal", una caja con recortes de bolsas de plástico, una cucharilla y un portalámparas con una lámpara de gran potencia.

    Fue hallado asimismo un fragmento de tableta de una sustancia prensada de color marrón oscuro, con un peso neto de 101,936 gramos (ciento un gramos y novecientos treinta y seis miligramos), que tras ser analizada resultó ser hachís con una pureza del 12,09% y el teléfono portátil habitualmente utilizado por el procesado Edmundo para comunicarse con aquellos otros procesados quienes les suministraban tales sustancias, en especial con Tomás , así como con sus compradores y 17.435 euros en efectivo que aquellos había obtenido como producto de la venta ilícita de las mentadas sustancias estupefacientes a terceros."

    Ello no obstante, como vimos en relación con el tercer motivo del recurso de Tomás , tercero de Paula , y tercero de Alejo , esta Sala ha señalado (STS 9-10-2004, nº 1113/2004 ) que " no se pueden adicionar a los efectos de la agravación, las cantidades ocupados a otros sujetos, si no está demostrada su integración en el mismo grupo o empresa criminal, de modo que el calificativo de " proveedor" , que la sentencia de instancia aplique no puede resultar suficiente para entender que la cantidad total de droga hallada en el domicilio de los coacusado le fueron suministrados por el recurrente, al no deducirse este extremo de la única grabación telefónica que le podría implicar ".

    Y en el caso, a salvo la genérica -y como tal insuficiente- proclamación inicial de los hechos probados de que los acusados " mantenían entre todos ellos fluidos cauces de distribución de estupefacientes..." y que " la totalidad de los acusados manejaban el estupefaciente, cocaína y hachís , distribuyéndosela entre ellos conforme a las necesidades del mercado ilícito..." a diferencia del recurrente Tomás no proporciona la sentencia elementos de los que pueda extraerse con fijeza el manejo, la posibilidad de disposición, y ni siquiera el conocimiento sobre las sustancias halladas en poder de los otros acusados.Y ni siquiera los elementos probatorios a que alude la sentencia de instancia, revelan dato significativo alguno a este respecto.

    Por ello, para determinar la posibilidad o no de la aplicación de la agravante específica, se habrá de contar exclusivamente con las sustancias y elementos hallados en poder del acusado en el domicilio de referencia, los cuales, por sí solos en este caso, son concluyentes sobre la realización del tipo básico que le es atribuido, pero no del supuesto agravado previsto en el art. 369.5ª CP . habida cuenta de que se relaciona en el factum que, a Edmundo le fueron hallados unas cantidades que, sumadas, arrojan un total neto de 789Ž608 gramos de cocaína , lo que reducido a pureza (la expresada para cada una de las partidas) alcanza los 422Ž82 grs . lo que no supera el límite de los 750 grs (quinientas dosis atendido el consumo diario) fijado por acuerdo plenario de esta Sala de 19-10-2001; como tampoco lo alcanzan los 101Ž93 grs de hachís también hallados, inferiores a los 2.500 grs exigidos por el mismo acuerdo.

    Por todo ello, esta primera parte del motivo ha de ser estimada, con las consecuencias penológicas que se precisarán en segunda sentencia.

  3. En cuanto al revólver, también tiene razón el recurrente. Ni es, ni puede catalogarse como arma de fuego. Mucho menos puede aceptarse -como propone el Ministerio Fiscal- que dispare balas calibre 38, y se trate de un arma de la 3ª categoría de las incluidas en el Reglamento de Armas vigente, que exija licencia de armas y que pueda ser catalogada su tenencia en el art 563 CP .

    Los hechos probados describen en su apartado sexto que: "Asimismo y en la indicada diligencia, le fue intervenido al procesado Edmundo , un revólver neumático (CO2), repetidor marca Crosman modelo 38C con número de serie NUM007 , apto para el disparo de proyectiles reales y de correcto funcionamiento, careciendo aquel a sabiendas de su ilicitud, de la pertinente tarjeta de armas necesaria para su posesión". De ello no pueden ser sacadas consecuencias que lleven a la subsunción de los hechos en el delito de referencia. Como tampoco de los magros argumentos -reproducción de la versión fáctica- que la Sala de instancia emplea en su fundamento de derecho vigésimo segundo, diciendo que: "Del delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º CP , también enunciado en el FJ 1º, aparece como responsable en concepto de autor el procesado Edmundo al haberlo ejecutado personalmente ( arts. 27 y 28 CP ).

    La tenencia, guarda y conservación del arma se desprende de su ocupación en la diligencia de entrada y registro. Conforme al dictamen pericial íntegramente ratificado en el plenario (folios 1822 y ss. del tomo V autos) el revólver neumático incautado, apto en todo caso para el disparo de proyectiles reales y de correcto funcionamiento, precisa, conforme a su condición de arma reglamentada, de tarjeta de armas necesaria para su posesión."

    La realidad es que el informe pericial balístico (obrante a los folios 1823 y ss), ratificado por sus autores en la Vista (fº 1288 del acta) ya dejó claro que se trataba de un revolver neumático, con cañón de 4 pulgadas, dotado de seis recámaras para balines de plomo de 4Ž5 mm. y que se trata de un arma de la 4ª,1.categoría , cuya tenencia requiere la posesión de la correspondiente tarjeta de armas .Y los peritos PPNN nº NUM026 , NUM027 y NUM028 en la vista del juicio oral, precisaron que "la tarjeta de armas las expiden los ayuntamientos con la simple presentación del DNI".

    Y el contenido del Reglamento de Armas vigente, aprobado por RD 137/1993, de 29 de enero, corrobora las anteriores apreciaciones. Así, su art. 2 señala que "A los efectos del presente Reglamento, en relación con las armas y su munición, se entenderá por:

  4. Arma de fuego : Toda arma portátil que tenga cañón y que lance, esté concebida para lanzar o pueda transformarse fácilmente para lanzar, un perdigón, bala o proyectil por la acción de un combustible propulsor.

  5. Arma de aire u otro gas comprimido : Armas que utilizan como fuerza impulsora del proyectil la originada por la expansión de un gas comprimido".

    Con lo cual no pueden confundirse lo que son dos realidades distintas.

    Y el art. 3 del mismo texto sigue precisando que:

    "Se entenderá por armas y armas de fuego reglamentadas, cuya adquisición, tenencia y uso pueden ser autorizados o permitidos con arreglo a lo dispuesto en este Reglamento, los objetos que, teniendo en cuenta sus características, grado de peligrosidad y destino o utilización, se enumeran y clasifican en el presente artículo en las siguientes categorías:

    1. categoría . Armas de fuego cortas: Comprende las pistolas y revólveres.

    2. categoría : 1. Armas de fuego largas para vigilancia y guardería: Son las armas largas que reglamentariamente se determinen por Orden del Ministerio del Interior o mediante decisión adoptada a propuesta o de conformidad con el mismo, como específicas para desempeñar funciones de vigilancia y guardería.

  6. Armas de fuego largas rayadas: Se comprenden aquellas armas utilizables para caza mayor. También comprende los cañones estriados adaptables a escopetas de caza, con recámara para cartuchos metálicos, siempre que, en ambos supuestos, no estén clasificadas como armas de guerra.

    1. categoría :1. Armas de fuego largas rayadas para tipo deportivo, de calibre 5,6 milímetros (22 americano), de percusión anular, bien sean de un disparo, bien de repetición o semiautomáticas.

  7. Escopetas y demás armas de fuego largas de ánima lisa, o que tengan cañón con rayas para facilitar el plomeo, que los bancos de pruebas reconocidos hayan marcado con punzón de escopeta de caza, no incluidas entre las armas de guerra.

  8. Armas accionadas por aire u otro gas comprimido, sean lisas o rayadas, siempre que la energía cinética del proyectil en boca exceda de 24,2 julios.

    1. categoría : 1 . Carabinas y pistolas, de tiro semiautomático y de repetición; y revólveres de doble acción, accionadas por aire u otro gas comprimido no asimiladas a escopetas..."

    Por su parte el art 96 , distingue:

    "2 . La tenencia y el uso de las armas de las categorías 1ª, 2ª y 3ª precisará de licencia de armas.

    6 . Para llevar y usar armas de la categoría 4ª se necesita obtener tarjeta de armas."

    Y el art. 105 concluye que:

    "1 . Para poder llevar y usar las armas de la categoría 4ª fuera del domicilio habrán de estar documentadas singularmente, mediante tarjetas de armas , que las acompañarán en todo caso.

    Las tarjetas de armas serán concedidas y retiradas , en su caso, por los Alcaldes de los municipios en que se encuentren avecindados o residiendo los solicitantes, previa consideración de la conducta y antecedentes de los mismos. Su validez quedará limitada a los respectivos términos municipales...."

    A la vista de ello, necesariamente ha de concluirse que el revólver ocupado al Sr. Edmundo es un arma neumática, reglamentada, pero no un arma prohibida, ni tampoco un arma de fuego, a las que se refieren los arts 563 y 564 del CP . Su posesión, aunque careciera de la prevista autorización de la alcaldía (necesaria para su uso y utilización fuera del domicilio), es completamente atípica, y, por ello, este aspecto del recurso igualmente ha de ser estimado.

    (6) Recurso de D. Ruperto

VIGÉSIMO PRIMERO

El primer motivo se articula, al amparo del art 5.4 CE , por vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, por ausencia de doble instancia .

  1. Cita el recurrente el pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, firmado en Nueva York en 19-12-68, y ratificado por España en 13-4-77 y el Convenio de Roma de 4-11-80, ratificado en 26-9-79, para denunciar en nuestro procedimiento la falta de valoración de la prueba por un tribunal superior respecto de la realizada por el tribunal de instancia.

  2. Se ha dicho, con razón, que el Pacto no reconoce ningún derecho a una segunda instancia, sino más bien un derecho, no por ello menos efectivo, a la revisión del fallo condenatorio y la pena mediante un recurso efectivo ante un tribunal superior. Y la revisión que implica el recurso de casación satisface plenamente este derecho.

Así lo han entendido el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo. Precisamente la Sentencia de 8 de febrero de 2000 , se refirió a este carácter de la casación, si bien en relación al art. 13 de la Convención Europea de Derechos Humanos , firmada por España en 1977, similar a los art. 2.3 a) y 14.5 PIDC y P Y ello porque la casación permite no sólo controlar la aplicación del derecho sustancial, sino también la razonabilidad, "la falta de arbitrariedad respecto de la determinación de los hechos probados", y considerando bastante al carácter de efectivo de un recurso el que posibilite decidir sobre alguna forma de reparación (por ej., la reparación civil del daño causado), por lo que " es evidente que el recurso de casación, que permite una revocación de la sentencia condenatoria, cumple ampliamente con las exigencias mínimas del derecho que garantiza el art. 13 CEDH ".

De este modo, se ha considerado que la casación suple y cumple con la exigencia de una segunda instancia tal como exige el art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ratificado por España el 16 de junio de 1977 en la medida en que, como afirman las SSTC 42/82 , 76/86 , 110/85 y 140/85 , se permite a través de la Casación que el fallo condenatorio y la pena puedan ser revisados por un Tribunal Superior, y en idéntico sentido sentencia de esta Sala 325/98 de 4 de marzo, así como las referencias jurisprudenciales en ella citadas.Y más recientemente la STC 105/03 de 2 de junio , vuelve a reiterar la suficiencia del recurso de casación español desde las exigencias del art. 14-5 de PID Civiles y Políticos, declaración que se produce con posterioridad al Dictamen de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU de 20 de julio de 2000.

La STS de 4-12-2000, nº 1860/2000 , por su parte recuerda que el derecho a la doble instancia no está realmente comprendido en el Convenio Europeo, sino en el art. 14,5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, según el cual toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto, sean sometidas a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la Ley. Ahora bien, dada la diversidad de sistemas procesales que funcionan en el ámbito territorial del Pacto, la posibilidad del acceso a la doble instancia viene determinada por las características de las leyes procedimentales de cada país y, aunque esa revisión deba tener el máximo alcance, no se puede excluir la posibilidad de que existan otras vías de impugnación de sentencias condenatorias, siempre que se haga a través de un tribunal superior que tenga la posibilidad de anular las resoluciones del inferior. Por ello el TC ha declarado que aunque el rec. casación penal tenga un carácter extraordinario y de marco limitado, cumple suficiente y adecuadamente las expectativas del referido Pacto Internacional y "satisface la obligación asumida por el Estado español al incorporar sus previsiones al derecho interno por la vía del art. 96 CE ".

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

VIGÉSIMO SEGUNDO

El segundo motivo se propone, al amparo del art 5.4 CE , por vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia.

  1. Entiende el recurrente que no ha habido prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, no existiendo ni indicios ni meras sospechas de la participación del Sr. Ruperto en el supuesto delito que se le imputa. Así, él desconocía la identidad de los coimputados, suministrándole la sustancia que consumía persona distinta de ellos, llamada "Juan". En ningún momento le fueron encontradas sustancias estupefacientes, ni dinero que no fuera destinado a gastos ordinarios; ni cualesquiera documentos o elementos relacionados. Ni se le vio en reunión alguna, ni vendiendo o comprando la sustancia, más allá de las declaraciones de los policías.

  2. Remitiéndonos a las consideraciones de orden doctrinal y jurisprudencial expuestas, con relación a los motivos similares de los correcurrentes, en especial en el motivo segundo de Tomás , ahora tan sólo añadiremos que el tribunal de instancia en el apartado primero del f actum declara probado que "...todos los procesados, venían dedicándose a la venta ilícita a terceras personas de sustancias estupefacientes. A raíz de estos actos de trafico tráfico de esas sustancias efectuados por Ruperto en la población de Sant Andreu de LLavaneres se tuvo conocimiento de sus fuentes de abastecimiento, integradas por los restantes procesados antes señalados y residentes en otras poblaciones, en especial Celso , quienes mantenían entre todos ellos fluidos cauces de distribución de estupefacientes diversos.

    De tal suerte, mediante la continua comunicación entre los indicados procesados y la tenencia en diversos domicilios de estupefaciente, con sus respectivos instrumentos de pesaje y corte, ponían a disposición de los compradores la droga, singularmente cocaína y hachís, que entre la totalidad de aquellos manejaban, distribuyéndosela entre ellos conforme a las necesidades del mercado ilícito."

    Y la sentencia en su fundamento jurídico séptimo comienza insistiendo en que la "primera petición de intervención telefónica, es la relativa a las actividades de Ruperto de quien se informa que se dedica a la venta de estupefacientes a distintos compradores en la localidad de Sant Andreu de Llavaneres. La indagación sobre sus posibles contactos y abastecimiento conducen a Celso , siendo que el aprovisionamiento de éste se lo facilita Edmundo , a quien le sirve habitualmente Tomás quien también cuenta con la estrecha colaboración de Juan Alberto así como la hermana de aquel, Sandra, y el compañero de ésta, Alejo , hasta ir ampliando el espectro personal de los investigados hasta abarcar a la totalidad de los procesados."

    Y acto seguido los jueces a quibus en su fundamento de derecho octavo explican cuáles son las demás pruebas que les han llevado al convencimiento sobre la participación de este acusado en los hechos imputados, indicando que: "La demostración de la autoría de Ruperto cuenta con un elemento adicional a los que incriminan a otros de los procesados, así tras acogerse a su derecho de no declarar en dependencias policiales (folio 1588 del tomo V), sí lo hace a presencia judicial (folios 1597 y 1598) donde reconoce dedicarse al tráfico de estupefacientes a pequeña escala y de manera esporádica, indicando que es un tal "Juan" quien le suministra cocaína, lo que sustancialmente reitera en la declaración indagatoria (folio 2245 del tomo VI) concretando, no obstante, que de los restantes implicados solamente conoce a Celso , negando que éste haya acudido alguna vez a su domicilio, extremo éste último que desbarata por completo la testifical , en particular tanto el funcionario 83.473, que efectuaba la vigilancia en dicho lugar el 5/5/2005 y que reitera en el plenario que en esta fecha (sobre las 19:00 horas) acude el procesado Celso (a quien, para mayor abundancia de datos, se le reconoce por ser el titular del vehículo en el que viajaba) como el funcionario del CNP nº NUM029 (quien en el plenario da más detalles del automóvil, Seat Ibiza, "de color fosforito") explicando cómo se encuentra presente cuando en dos ocasiones acude a la vivienda de Ruperto apercibiéndose de entrega de objeto indeterminado a cambio de billetes.

    De todas esas manifestaciones, Ruperto al ser interrogado al respecto en el acto de juicio no acierta siquiera a desmentirlas. El contenido de la intervención de su teléfono portátil se revela también altamente ilustrativo. Si la compañía telefónica correspondiente acredita la identidad de la persona que contrató los servicios de telefonía, es la testifical de los funcionarios policiales que llevan a cabo los seguimientos iniciales los que afirman la relativa facilidad para identificar a la persona contratante con el usuario real y que éste era Ruperto . Pues bien, en tales conversaciones , plagadas como suele ser frecuente por el uso de expresiones crípticas y oscuras tales como "recambios", "cigarrillos", "botellas", "vinos", etc., cuando ni constan del procesado de constante referencia ni de Celso actividades relativas a tales bienes, son frecuentes las peticiones de aquella suerte de género (así en la de 30/4/2006 -"café y vino"-, 1/5/2005 "cigarrillos y cajas"), sin dejar de incluso de mediar alguna significativamente más explícita (la de 22/5/2006 en que se alude a "piedras en polvo")."

  3. No obstante lo anterior, como ya vimos con relación a los recursos de Paula , Alejo , y Edmundo , en el caso, a salvo la genérica -y como tal insuficiente- proclamación inicial de los hechos probados de que los acusados " mantenían entre todos ellos fluidos cauces de distribución de estupefacientes..." y que " la totalidad de los acusados manejaban el estupefaciente, cocaína y hachís , distribuyéndosela entre ellos conforme a las necesidades del mercado ilícito..." no proporciona la sentencia elementos de los que pueda extraerse con fijeza el manejo, la posibilidad de disposición, y ni siquiera el conocimiento sobre las sustancias halladas en poder de los otros acusados.Y ni siquiera los elementos probatorios a que alude la sentencia de instancia, revelan dato significativo alguno a este respecto.

    Por ello, para determinar la posibilidad o no de la aplicación de la agravante específica, en el caso de los otros coprocesados ya vimos que se habrá de contar exclusivamente con las sustancias y elementos hallados en su respectivo poder, los cuales, si bien son concluyentes ,sobre la realización del tipo básico que les es atribuido, no soportan en la mayoría de los casos, el supuesto agravado previsto en el art. 369.5ª CP .

    Pues bien, siendo así, el caso del ahora recurrente, si bien es distinto de los anteriores, por la falta de hallazgo en su poder de sustancias estupefacientes, los elementos probatorios reflejados por la sala de instancia, permiten concluir de forma racional, existiendo apoyo en pruebas suficientes, que Ruperto participó en el tráfico de hachís y cocaína en el que también intervinieron los otros coprocesados, debiendo subsumirse su conducta en el tipo básico del art 368, primer párrafo inciso primero, del CP .

    Por todo ello, el motivo ha de ser también estimado en parte, con las consecuencias penológicas que se precisarán en segunda sentencia.

VIGÉSIMO TERCERO

El tercer motivo se propone al amparo del art 5.4 CE , por vulneración del derecho fundamental a la igualdad, en relación con el derecho a la presunción de inocencia .

1 . Se alega que la sentencia recurrida acuerda la absolución de algunos de los inicialmente imputados, a pesar de que en el acto del juicio oral se acreditó que estaban en una situación más comprometida que el recurrente, no justificándose otra cosa en la sentencia.

  1. El recurrente no precisa quiénes, siquiera, han sido absueltos; ni alcanza a señalar en qué consiste esa situación de mayor compromiso . Sin olvidar que la fractura del principio de igualdad exige establecer la identidad de los supuestos entre los que se analiza la aplicación del principio de igualdad y obliga a quien lo invoca a aportar un término de comparación idéntico, que no puede ser la situación de los otros acusados por el mismo u otros delitos, y acaso por hechos distintos, pues ello unido a sus diferentes condiciones personales, impediría que se tomara su situación como referencia o término comparativo.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

VIGÉSIMO CUARTO

Como cuarto motivo se articula, al amparo del art 5 .4 LOPJ la infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental al secreto a las comunicaciones del art 18.3 CE .

  1. Se denuncia -como se afirma que se puso de manifiesto en el inicio del juicio oral- que el oficio solicitante invoca un conocimiento inicial de los hechos por la fuerza actuante que en ningún momento ha sido acreditado; que los plazos acordados en los autos de aportación periódica cada quince días, de transcripciones y cintas originales, nunca se han cumplido; que la selección de las llamadas intervenidas y remitidas al Juzgado se hizo por la Policía; que algunas de las conversaciones no han sido transcritas en su totalidad, que en ningún momento se ha acreditado que el recurrente sea interlocutor en alguna de las llamadas, siendo reconocida su voz.Y que, por tanto careciendo de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la validez, el resultado de las escuchas está viciado de nulidad, que se extiende a las pruebas derivadas, como los seguimientos policiales realizados.

  2. Debiendo recordarse, que, precisamente se inició la investigación por las sospechas levantadas respecto al Sr. Ruperto , evitando estériles repeticiones, debemos remitirnos a cuanto dijimos con relación al primer motivo del recurso de Tomás (y concordantes de los demás recurrentes), donde se expuso la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, y donde se rechaza la petición de nulidad de las intervenciones telefónicas, y pruebas derivadas, igualmente formulada.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado, por las razones allí expuestas.

VIGÉSIMO QUINTO

Como quinto motivo se articula el basado en infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., y al amparo del art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

  1. El recurrente cita la conclusión fáctica del escrito de calificación definitiva del Ministerio Fiscal, para mantener que no esta de acuerdo con ella en cuanto se basa en la entrada y registro de su vivienda. Y sostiene que sólo se le ha encontrado una pequeña cantidad de dinero.

  2. El motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba tiene unas exigencias jurisprudenciales para su éxito que de ninguna manera se cumplen en nuestro caso. Como vimos con relación al motivo segundo de Paula :

    1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

    2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

    3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

    4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    Pues bien, en nuestro caso, el recurrente ni siquiera cita los documentos en virtud de los cuales habría de estimarse producido el invocado error.

  3. En cuanto a la igualmente alegada infracción de ley, tal cauce casacional ha de respetar los hechos probados que antes fueron transcritos. Como vimos de ellos deriva su incardinación en el tipo básico del art 368 CP .Y conforme razonamos no sería de aplicación el supuesto de agravación específica de previsto en el art 369.1.5ª CP "notoria importancia".

    Por ello, sólo en parte el motivo puede ser estimado.

    (7) Recurso de D. Juan Alberto

VIGÉSIMO SEXTO

El primer motivo se produce, al amparo del art 5.4 CE y 852 LECr , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art 24.2 CE .

  1. Discute el recurrente que la sentencia de instancia le considere inmerso en la cadena de provisión de la droga y haya computado el total del estupefaciente hallado en los registros en los domicilios del resto de los coacusados, a pesar de no existir organización criminal; y entiende que no hay prueba alguna de la relación de aquél con el estupefaciente intervenido, tanto más cuanto su única relación era con Tomás y los testigos de la Policía sólo le atribuyen guardar la mercancía.

  2. Como ya vimos con relación a otros correcurrentes, la cantidad de "notoria importancia " de la droga como agravación específica de la pena básica, constituye un concepto indeterminado, que se ha resuelto por esta Sala, atendiendo a las diversas sustancias y a la cantidad y riqueza en principio activo, ( STS 24-4-1997, nº 597/1997 ). Señalándose con referencia al" extasis", MDMA que las quinientas dosis , exigidas jurisprudencialmente, equivalen a 240 gr de droga pura (Cfr SSTS 11 y 24-4 y 2075/2002 de 11-4 ; y 10-5-2007 ).

    Y en cuanto al hachíse l citado Acuerdo plenario de esta Sala de 19-10-2001, señaló en 2.500 grs el limite para la aplicación de la circunstancia específica de agravación de referencia. Y sin que el criterio de la pureza se considere relevante a efectos de la notoria importancia, fijándose el límite en 2,500 Kg. ( SSTS. 11 y 18.3.2002 ), pues como han señalado las SSTS 15.3.00 y 24.10.02 , a diferencia de lo que ocurre con la heroína y cocaína, que son sustancia que se obtienen en estado de pureza por procedimientos químicos, por lo que su composición inicial se ve alterada al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cannabis , en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma plantación sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis ), por lo que la sustancia activa T.H.C nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad.

    Por otra parte, también ha precisado esta Sala que se deben sumar para apreciar la agravación las distintas sustancias, aunque cada una en particular el quantum señalado para cada droga (Cfr STS 12-2-1993 ; 21-9-2000 ; 21-5-2003 ).Y que no puede fraccionarse la cantidad de estupefaciente, dividiéndola por el número de intervinientes , a fin de que cada fracción se considere objeto de un delito independiente, cuando aquellos vienen conceptuados como coautores, acusándose una acción unitaria y una tenencia compartida (Cfr. STS 15-11-85 ; 24-9-1988; 19-9-1989; 16-5-94; 3-5-96; 16-9-97). Siendo suficiente para su apreciación el dolo eventual (Cfr STS 15-2-97 ).

    Aunque también hemos señalado ( STS 9-10-2004, nº 1113/2004 ) que " no se pueden adicionar a los efectos de la agravación, las cantidades ocupados a otros sujetos, si no está demostrada su integración en el mismo grupo o empresa criminal, de modo que el calificativo de " proveedor" , que la sentencia de instancia aplica no resulta suficiente para entender que la cantidad total de droga hallada en el domicilio y trastero del coacusado le fueron suministrados por el recurrente, al no deducirse este extremo de la única grabación telefónica que le podría implicar ".

  3. El factum de la sentencia, al que indefectiblemente hay que atender en un motivo por error iuris, señala que: " Los procesados ...venían dedicándose a la venta ilícita a terceras personas de sustancias estupefacientes...A raíz de los actos de tráfico de esas sustancias efectuados por Ruperto en la población de Sant Andreu de LLavaneres se tuvo conocimiento de sus fuentes de abastecimiento , integradas por los restantes procesados antes señalados y residentes en otras poblaciones, en especial Celso , quienes mantenían entre todos ellos fluidos cauces de distribución de estupefacientes diversos.

    De tal suerte, mediante la continua comunicación entre los indicados procesados y la tenencia en diversos domicilios de estupefaciente, con sus respectivos instrumentos de pesaje y corte, ponían a disposición de los compradores la droga, singularmente cocaína y hachís, que entre la totalidad de aquellos manejaban, distribuyéndosela entre ellos conforme a las necesidades del mercado ilícito.".

    Igualmente se declaró probado que: "En la repetida fecha de 29 de enero de 2007 se llevó a cabo la entrada y registro en el domicilio del procesado Tomás , mayor de edad y con antecedentes penales no valorables en la presente causa, sito en la CALLE004 nº NUM011 de la localidad de Sant Pere de Ribes, donde fue hallada la suma de 8.535 euros en efectivo, una libreta de tapas negra con anotaciones de números de teléfono y nombres diversos, tres teléfonos portátiles (utilizados para comunicarse frecuentemente con su hermana Paula y Alejo , así como con Edmundo , Juan Alberto y Jesús ), dos relojes Rolex, dos relojes Paul Versan, uno marca Baume Mercier, seis encendedores marca Dupont, cuatro collares de oro, tres cadenas de oro, dos anillos de oro blanco y brillantes y un anillo de la marca Bulgari de oro blanco con brillantes.

    Igualmente se da por probado en el apartado noveno del factum , que en el registro del domicilio de Juan Alberto , sito en CALLE003 nº NUM010 , NUM003 , NUM003 de Barcelona , fueron intervenidos: "un envoltorio conteniendo en su interior un polvo blanco con un peso neto de 69,971 gramos (sesenta y nueve gramos con novecientos setenta y un miligramos) que tras su análisis resultó ser cocaína , con una riqueza del 49%, una bolsa conteniendo en su interior 253,4 gramos (doscientos cincuenta y tres gramos con cuatro miligramos) de "manitol", un paquete que contenía en su interior también cocaína arrojando un peso neto de 610 gramos (seiscientos diez gramos), con una riqueza del 23,52%, un envoltorio de plástico que contenía en su interior cocaína con un peso neto de 119,1 gramos (ciento diecinueve gramos y un miligramo) y una riqueza del 16,64%, un envoltorio de plástico que contenía en su interior un polvo blanco, el cual resultó tras su análisis ser cocaína con un peso neto de 95,4 gramos (noventa y cinco gramos y cuatro miligramos) y una riqueza del 44,99%, cinco envoltorios de plástico que contenían en su interior un polvo blanco que resultó ser también cocaína, con un peso neto total de 64,965 gramos (sesenta y cuatro gramos y novecientos sesenta y cinco miligramos) y una riqueza del 32,19%, un envoltorio de plástico verde con un polvo cristalino en su interior que tenía un peso neto de 7,292 gramos (siete gramos y doscientos noventa y dos miligramos) de metilenedioximetanfetamina (denominada también mediante la abreviatura de su composición M.D.M.A. ) con una riqueza del 73,92%, una bolsa con polvo cristalino con un peso neto de 442,7 gramos (cuatrocientos cuarenta y dos gramos y siete miligramos) de una sustancia que resultó ser también MDMA con una riqueza del 73,92% y tres fragmentos de una sustancia vegetal prensada de color verde, analizada ulteriormente como hachís , con un peso neto de 36,745 gramos (treinta y seis gramos y setecientos cuarenta y cinco miligramos) y una pureza del 2,48%. De igual forma fueron intervenidos, varios instrumentos de pesaje y dosificación utilizados para el manejo de las mentadas sustancias tales como; una bolsa con restos de envoltorios de plástico y látex, un cuchillo pequeño y una balanza de precisión marca Tanita, conteniendo todos estos objetos restos de un polvo blanco que resultó ser cocaína , otra balanza de precisión, cinco mascarillas y varios guantes de látex. También le fueron intervenidos al procesado 1.300 euros en efectivo dimanantes de la venta ilícita de las sustancias reseñadas a terceras personas, tres hojas manuscritas con anotaciones de números de teléfonos y apuntes de sumas dinerarias, así como seis teléfonos portátiles que eran utilizados frecuentemente para comunicarse con el procesado Tomás así como con sus compradores".

    Y llega a precisar la sentencia en el fundamento jurídico décimo cuarto que: "La probanza de la participación de Juan Alberto se apoya singularmente en iguales medios a los inmediatamente examinados:

    En sus únicas manifestaciones en fase sumarial (folios 1387 y 1388), dado que en la anterior (folios 1259 y 1260) hizo uso de su derecho a no declarar (como también en el plenario) y en la indagatoria (folio 2237) alude únicamente a su drogadicción, ante lo incontestable de la presencia de estupefaciente en su domicilio asevera, además de admitir veladamente su apodo ("por lo feo que es") que la droga pertenecía a otra persona, exculpando, eso sí, al procesado Tomás . Pues bien, si de las escuchas telefónicas cabe inferir sus continuos contactos de abastecimiento (las referencia a Juan Alberto hechas por Tomás son constantes) y la testifical de los funcionarios policiales corrobora su presencia en lugares de contacto para aquellos fines (como se detallará al tratar de la participación de ese último), decididamente el mayor peso incriminatorio lo posee el resultado de la diligencia de entrada y registro. En efecto, pluralidad de sustancias estupefacientes (cocaína, metilenedioximetanfetamina y hachís), destacando la cantidad relevante de cocaína en distribución de pesos netos de 69,971 gramos (riqueza del 49%), 610 gramos ( riqueza del 23,52%), 119,1 gramos (riqueza del 16,64%), 95,4 gramos (riqueza del 44,99%), 64,965 gramos (riqueza del 32,19%), productos destinados al denominado "corte" (253,4 gramos de "manitol"), instrumentos de pesaje (balanzas de precisión) y otros normalmente empleados en la dosificación (envoltorios de plástico y látex, mascarillas y guantes de látex)"..

  4. Ciertamente, como vimos en su momento, el tribunal de instancia está queriendo describir una responsabilidad in solidum , propia de la codelincuencia, que atribuye a todos y cada uno de los intervinientes la responsabilidad por toda la droga ocupada, citando a unos como vendedores y a otros como " fuentes de abastecimiento", es decir como proveedores .Y si tal extensión universalizada pudiera resultar excesivamente amplia, conforme a la doctrina jurisprudencial antes relacionada, queda claro que corresponde que examinemos hasta donde pudiera alcanzar, caso por caso, acusado por acusado, excluyendo la aplicación del supuesto específico de agravación, cuando de aquélla no resultare.

    Y así, por lo que se refiere al coacusado ahora recurrente , más allá de la inicial imputación de " continua comunicación, tenencia en diversos domicilios del estupefaciente", y ser " fuente de abastecimiento , y de formar parte de la totalidad de acusados que manejaban la droga, distribuyéndosela entre ellos conforme a las necesidades del mercado ilícito", que pudiera resultar excesivamente genérica, habrá que atender a las drogas halladas en su domicilio, cuyo examen habrá que realizar para determinar si las cantidades halladas, reducidas a pureza, alcanzan las cifras exigidas para integrar la agravante específica de referencia.

    Ya hemos visto que a Juan Alberto se le ocupa un total neto de cocaína de 959Ž436 grs, que reducidos a pureza, corresponden a 261Ž39 grs .; y otros 449Ž992 grs de MDMA que, al 73Ž92 %, suponen 332Ž63 grs . puros; así como 36Ž 745 grs de hachís.

    De donde se deduce con claridad que, aun prescindiendo de las respectivas cantidades de drogas halladas en poder de los demás coacusados, y aunque la cocaína y el hachís hallados en poder de Juan Alberto solo autoricen a la aplicación del tipo básico del art 368 CP , por no alcanzar las cifras exigidas para la aplicación del subtipo agravado de " notoria importancia ", el MDMA (metilenedioximetanfetamina) hallado, por superar los 240 gramos, a que hace referencia el acuerdo plenario no jurisdiccional de esta sala de 19-10-2001, justifica la aplicación de esta agravante específica.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

VIGÉSIMO SÉPTIMO

El segundo motivo se ampara en infracción de ley, conforme al art.849.1 LECr . por inaplicación de la eximente incompleta de drogadicción del art 21.1º , en relación con el art 20.2º CP .

  1. Reclama el recurrente la consideración de su adicción al consumo de cocaína, demostrado por los informes médicos de 31-3- 2010 y 23-3-2007 (fº 2047), donde se objetiva lesión en el tabique nasal, determinando los informes sobre muestras capilares (fº 2695 y ss) un consumo intenso y antiguo en el tiempo de cocaína.

  2. El tribunal de instancia da por probado en su apartado vigésimo primero del factum:

"Que Juan Alberto era en la época de los hechos cosumidor habitual de sustancias opiáceas, singularmente cocaína tanto inhalada como fumada en base, lo que suponía leve alteración en su facultad de querer en aquellos actos, como los antes descritos, tendentes a sufragar su adicción".

Por lo tanto, la vía elegida para recurrir exige el respeto a los hechos probados. Y éstos dicen que el acusado padecía una leve alteración de sus facultades. Pero ello no justifica en modo alguno la aplicación de la circunstancia eximente incompleta, que requeriría una alteración importante con descripción de los elementos influyentes en la conducta del acusado y su proyección en los actos que se le atribuyen, pues la mera alteración superficial o leve no tiene por qué restringir precisamente de manera importante -cual pretende el recurrente- las facultades intelectivas o volitivas en el momento de llevar a cabo los hechos de tal forma que merezca la reducción punitiva en un grado. Los hechos probados así lo describen, en unión del FJ 26º (pág. 58 y 59) que aquí damos por reproducido en apoyo de la pretensión de rechazar la aplicación de la alteración psíquica -debida a la drogadicción- como eximente incompleta, apreciándole , como lo hace, la circunstancia atenuante por analogía de drogadicción. De modo que, como expresa el tribunal de instancia en su fundamento juridico vigésimo noveno, conforme a la regla 1ª del apartado 1 del art 66CP , se impone la pena sin rebasar su mitad inferior.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

VIGÉSIMO OCTAVO

.-Tercero, por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr . por aplicación indebida del art 369.5 CP .

  1. Insiste el recurrente sobre que la sentencia de instancia le considere inmerso en la cadena de provisión de la droga , y haya computado el total del estupefaciente hallado en los registros en los domicilios del resto de los coacusados, a pesar de no existir organización criminal; y entiende que no hay prueba alguna de la relación suya con el total estupefaciente intervenido.

  2. El presente motivo carece de objeto una vez que, con relación al motivo primero, vinimos a reconocer que el cómputo total aprehendido no procedía a los efectos de aplicación al recurrente de la agravante específica de "notoria importancia", que, si así resultaba procedente, era en virtud de la cuantía y entidad de las sustancias halladas en su propio domicilio.

Por ello, yendo dirigidos los motivos del recurso de casación específicamente contra el fallo de la sentencia, y no contra los razonamientos utilizados en ella, el motivo ha de ser desestimado.

(8) Recurso de D. Celso

VIGÉSIMO NOVENO

El primero de los motivos se articula, por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr . por vulneración de los arts 375 CP y 379 LECr .

  1. Rechaza el recurrente la aplicación que se le ha efectuado de la agravante de reinciden cia, sosteniendo que, como probó documentalmente, sus antecedentes estaban cancelados. Además discute la relación con los demás acusados, con quienes dice no tener relación y la presunción basada en el indicio de que entró en una casa con un paquete y salió sin él.

  2. La segunda cuestión tuvo su respuesta en los motivos anteriores, del modo que se especificó. Distinta solución ha de darse a la primera, aunque la cita de los arts 375 y 379 sea inadecuada, en cuanto que nada tienen que ver con la procedencia o improcedencia de la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, 8ª del art 22 CP , refiriéndose uno a la condena por tribunales extranjeros, y a delitos contra la seguridad vial, el otro.

    Como hemos dicho en sentencias, como la STS 5-7-2011, nº 743/2011 , el art. 22-8º CP , después de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo. El relato de hechos probados debe contener, no solo los datos que sirven de base para apreciar la agravante, sino también aquellos que permitan comprobar que los antecedentes son computables, lo cual ocurrirá exclusivamente cuando no pudieran haber sido cancelados .

    Los requisitos de la cancelación vienen establecidos en el art. 136 CP , en el que se fijan unos plazos en función del tipo de pena impuesta y se señala que se contarán desde el día siguiente a aquél en que se quedara extinguida la establecida en la sentencia.

    Pero la condena no solo puede quedar extinguida por el cumplimiento efectivo de la pena, sino también por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención de penas, indulto, expediente de refundición, remisión condicional o periodo de suspensión.

    Nos recuerda la STS de 23-6-2009, nº 692/2009 que, según jurisprudencia reiterada de esta Sala, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el ""factum"" de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último extremo sólo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho que es objeto del enjuiciamiento actual, por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto sólo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE . Y en los supuestos en que no consten en los autos los datos necesarios se impone practicar un computo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición ( SSTS 875/2007, de 7-11 ; 132/2008, de 12-2 ; y 647/2008, de 23-9 ).

    También es criterio consolidado de esta Sala que, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del artículo 849.1º, no puede acudirse al examen de las actuaciones al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo ( SSTS 647/2008, de 23-9 ; y 20-12-2008 ).

  3. En el supuesto de autos no consta en el relato fáctico la fecha de extinción de la pena. Lo cual no tendría importancia si el plazo de cancelación no hubiera transcurrido entre la fecha de la sentencia anterior y la de ejecución del hecho actual. Pero ello no es lo que aquí sucede. En efecto, el relato de hechos probados de la sentencia de instancia proclama que: " Celso que, había sido previa y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 29-1-1997 , a pena de 9 años de prisión, por delito de tráfico de drogas, venía dedicándose a la venta ilícita a terceras personas de sustancias estupefacientes".

    Además, el factum , que no precisa desde cuándo venían dedicándose los acusados a tal actividad, sólo indica que las diligencias de entrada y registro, en los respectivos domicilios donde se aprehendió droga, empezaron a llevarse a cabo en 29-1- 2007.

    Dado que dicha pena se considera grave conforme al art. 33 CP , el plazo de cancelación que establece el art. 136 CP es de 5 años. Plazo que había transcurrido sobradamente entre la fecha (29-1-1997) de la firmeza de la sentencia que sirve de antecedente, y la única que consta del presente hecho (29-1-2007), por lo que -no pudiéndose aceptar una interpretación realizada en contra del reo- los antecedentes penales del recurrente han de entenderse susceptibles de cancelación .

    En consecuencia, el reproche por error de derecho que se formula debe ser acogido, estimándose parcialmente el motivo, dejando sin efecto la aplicación al recurrente de la agravante de reincidencia, con los efectos penológicos que se determinarán en segunda sentencia.

TRIGÉSIMO

El segundo motivo se basa en infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr . por vulneración de los arts 545 , 551 , 566 y 569 LECr .

  1. Sostiene el recurrente que fue ilegal la entrada y registro efectuado el 30-1-2007 en el domicilio de Piedad , con nulidad de las pruebas obtenidas, droga, revólver y balas. Y ello por falta de motivación del auto de la misma fecha, no estando presente la misma a pesar de ser conocido su paradero por la Policía y haberle podido notificar e interesar su presencia. De esa vivienda no era el titular el exconyuge Sr. Celso , sino la Sra. Piedad , aunque aquél conservara llaves en atención al hijo de la pareja.

  2. La infracción denunciada, entendida como infracción de derecho es una vía para denunciar la aplicación indebida o la falta de aplicación de un precepto penal substantivo o de un precepto de otro carácter en aplicación de la ley penal. Ciertamente los preceptos invocados no son substantivos sino procesales o procedimentales. Por lo que en ese sentido el motivo es inacogible.

En realidad lo que pretende el recurrente (debiera haber invocado vulneración de preceptos constitucionales) es impugnar o anular la entrada y registro efectuada el 30.1.2007 en el domicilio de Piedad .

El factum en su cuarto apartado declaró probado que: "Al dia siguiente 30 de enero de 2007, se llevó a la práctica la entrada y registro en el domicilio de la procesada Piedad , sito en la CALLE001 nº NUM003 - NUM001 - NUM004 , piso NUM001 puerta NUM005 Barcelona, ex cónyuge del procesado Celso . En esa actuación fueron intervenidos tres envoltorios con un trozo de goma de borrar, un envoltorio con una sustancia blanca compacta en forma de cilindro, un cilindro de sustancia blanca compacta troceada y ocho envoltorios con un trozo de sustancia blanca compacta, posteriormente analizada como cocaína, de peso neto total de 28,04 gramos (veintiocho gramos y cuatro miligramos) y pureza del 30,07% que pertenecían al mencionado procesado, así como dieciocho cartuchos metálicos y un revólver de doble y simple acción de marca desconocida, apto para disparar proyectiles de fuego real, que Celso guardaba en ese domicilio y que había adquirido a sabiendas de que el mismo no presentaba numeración de serie y de que no poseía la preceptiva licencia de armas y guía de pertenencia para su tenencia y posesión."

Y la sentencia de instancia en el fundamento jurídico cuarto, sale al paso de las objeciones de alguna de las defensas, señalando que "en la entrada en el domicilio de Piedad (obrante a los fº 971 y ss) ésta no se encontraba todavía detenida, si en cambio Celso (que es quien franquea el acceso con sus propias llaves".

Y más adelante, tras transcribir y comentar la doctrina jurisprudencial sentada al respecto por esta Sala, puntualiza que: "En el registro domiciliar llevado a cabo en la vivienda de Piedad (no detenida, extremo en el que debe insistirse) difícilmente puede negarse el carácter de interesado a Celso , su ex cónyuge presente en la diligencia, que sí se encontraba en tal situación de detención (circunstancia ésta de excepcional trascendencia dado que la diligencia sin presencia del detenido puede abocar en nulidad de aquella, como advierte entre otras la STS de 30 de enero de 2001 , citada en la anteriormente reseñada STS de 20 de abril de 2010 ".

En definitiva, pues, siendo el inculpado, tal como señala la sentencia de instancia, quien abrió con sus propias llaves el domicilio registrado -según consta en el acta de la diligencia, obrante a los fº 971 y ss-, siendo el "interesado", a los efectos prevenidos en el art. 769 LECr , la objeción planteada carece de significado, y el motivo ha de ser desestimado.

TRIGÉSIMO PRIMERO

El tercer motivo se ampara en el art 849.1 LECr , por inaplicación del art 565 CP .

  1. Reclama el recurrente la aplicación de la atenuante específica consistente en "la patente falta de intención de usar el arma con fines ilícitos, pues nunca usó el arma, ni la llevaba en su poder.

  2. La sentencia de instancia en el apartado cuarto de sus hechos probados declara que: "en el domicilio de la procesada Piedad ...ex conyuge del procesado Celso fueron hallados...dieciocho cartuchos metálicos y un revólver de doble y simple acción de marca desconocida, apto para disparar proyectiles de fuego real, que Celso guardaba en ese domicilio y que había adquirido a sabiendas de que el mismo no presentaba numeración de serie y de que no poseía la preceptiva licencia de armas y guía de pertenencia para su tenencia y posesión".

Y en su fundamento de derecho vigésimo tercero, destaca que el arma ocupada fue dictaminada en el informe pericial (fº 1813 y ss).como arma corta en perfecto estado, y su munición cuya aprehensión consta en al acta de registro (fº 972), del mismo modo como apta para su uso por tal arma.

El referido artículo cuya aplicación se reclama, establece una facultad, no una obligación. Y creemos que el Tribunal ha actuado correctamente al no rebajar la pena, pues no consta en modo alguno que el acusado no tuviera intención de usar el arma; por el contrario, se trata de persona que trafica con drogas y que mantiene relaciones con otros traficantes por lo que el uso del revólver se inserta en un ámbito criminógeno. Además, el hallazgo de munición para dicha arma (18 cartuchos) resulta inquietante; efectivamente, nadie que renuncie al uso de un arma compra o consigue cartuchos para, precisamente, poder disparar con ella.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

TRIGÉSIMO SEGUNDO

El cuarto motivo se articulapor infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por falta de aplicación de art 376 .2 CP e indebida aplicación del 369.1.5 CP .

  1. El recurrente rechaza la aplicación que se ha efectuado de la agravante específica de "notoria importancia", en atención a que la droga incautada al Sr. Celso lo fue en la cantidad de 0Ž929 grs con pureza de 69Ž15 y hachís por 450Ž5 grs, más 28Ž04 de cocaína y pureza del 30Ž7 %, yendo destinada a su propio consumo.

  2. Como vimos, con relación a los motivos tercero de Paula , Alejo , y segundo y quinto de Ruperto , esta Sala ha proclamado que no puede fraccionarse la cantidad de estupefaciente, dividiéndola por el número de intervinientes, a fin de que cada fracción se considere objeto de un delito independiente, cuando aquellos vienen conceptuados como coautores, acusándose una acción unitaria y una tenencia compartida (Cfr. STS 15-11-85 ; 24-9-1988 ; 19-9 - 1989; 16-5-94 ; 3-5-96 ; 16-9-97 ). Siendo suficiente para su apreciación el dolo eventual (Cfr STS 15-2-97 ).

    Pero, junto a ello, también hemos señalado ( STS 9-10-2004, nº 1113/2004 ), que " no se pueden adicionar a los efectos de la agravación, las cantidades ocupados a otros sujetos, si no está demostrada su integración en el mismo grupo o empresa criminal, de modo que el calificativo de " proveedor" , que la sentencia de instancia aplica no resulta suficiente para entender que la cantidad total de droga hallada en el domicilio y trastero del coacusado le fueron suministrados por el recurrente, al no deducirse este extremo de la única grabación telefónica que le podría implicar".

    Y en el caso, a salvo la genérica -y como tal insuficiente -proclamación inicial de los hechos probados de que los acusados " mantenían entre todos ellos fluidos cauces de distribución de estupefacientes..." y que " la totalidad de los acusados manejaban el estupefaciente, cocaína y hachís , distribuyéndosela entre ellos conforme a las necesidades del mercado ilícito..." no proporciona la sentencia elementos de los que pueda extraerse con fijeza el manejo, la posibilidad de disposición, y ni siquiera el conocimiento sobre las sustancias halladas en poder de los otros acusados.

    Por ello, para determinar la posibilidad o no de la aplicación de la agravante específica, se habrá de contar exclusivamente con las sustancias y elementos hallados en poder o a disposición del acusado en los domicilios registrados. Así, en el apartado segundo del factum se hace constar que: "En la entrada y registro judicialmente autorizada, como todas las restantes, practicada el 29 de enero de 2007 en el domicilio del procesado Celso sito en la CALLE000 nº NUM000 , escalera NUM000 , NUM001 vivienda NUM002 de la localidad de Calella de Mar, fueron hallados dos envoltorios conteniendo en su interior cocaína con peso neto de 0,929 gramos (novecientos veintinueve miligramos) y una pureza del 69,15%, así como tabletas de sustancia vegetal prensada de color marrón oscuro, ulteriormente analizada como hachís , de peso neto total de 450,5 gramos (cuatrocientos cincuenta gramos y cinco miligramos) y una riqueza del 9,80%, una balanza de precisión con restos de un polvo blanco que resultó ser cocaína que el mencionado procesado utilizaba para el pesaje y dosificación de las mentadas sustancias estupefacientes, dos teléfonos portátiles empleados para comunicarse con aquellos otros procesados quienes le suministraban tales sustancias, singularmente Tomás y Edmundo , y 520 euros en efectivo derivados de la venta ilícita de las referidas sustancias estupefacientes a terceras personas."

    En el cuarto de los hechos probados se dice que: "En esa actuación (en el domicilio de su ex cónyuge Piedad ) fueron intervenidos tres envoltorios con un trozo de goma de borrar, un envoltorio con una sustancia blanca compacta en forma de cilindro, un cilindro de sustancia blanca compacta troceada y ocho envoltorios con un trozo de sustancia blanca compacta, posteriormente analizada como cocaína , de peso neto total de 28,04 gramos (veintiocho gramos y cuatro miligramos) y pureza del 30,07% que pertenecían al mencionado procesado, así como dieciocho cartuchos metálicos y un revólver de doble y simple acción de marca desconocida, apto para disparar proyectiles de fuego real, que Celso guardaba en ese domicilio y que había adquirido a sabiendas de que el mismo no presentaba numeración de serie y de que no poseía la preceptiva licencia de armas y guía de pertenencia para su tenencia y posesión".

    Y en el apartado cuarto del mismo relato fáctico, se añade que: "Posteriormente, en fecha 15 de febrero de 2007, se practicó la entrada y registro en el domicilio del procesado Ruperto sito en la AVENIDA001 nº NUM009 de la localidad de Sant Andreu de Llavaneres, donde le fueron intervenidos 170 euros en efectivo dimanantes de la venta ilícita por parte del mismo de cocaína y hachís a terceras personas, sustancias estupefacientes que le suministraba regularmente el mencionado Celso ."

    Pues bien, tales elementos del juicio histórico, si bien son concluyentes, sobre la realización del tipo básico que le es atribuido, no soportan el supuesto agravado previsto en el art. 369.5ª CP .

    Como tampoco son suficientes para sustentar la aplicación de la circunstancia de agravación de referencia, aunque sí el tipo básico del art. 368 CP , los razonamientos que emplea el tribunal de instancia en su fundamento de derecho noveno , cuando señala que:

    "Aún haciendo abstracción de las vías de suministro y de ulterior distribución de droga que se derivan de los medios probatorios analizados, esto es, incluso en la hipótesis de tenerse tal incautación aisladamente considerada de todas las demás y de todos los restantes procesados, tanto la pluralidad de estupefacientes, como su desmerecimiento con el transcurso del tiempo (en el caso del hachís), como su presentación y, sobre todo, la cantidad intervenida así como el hallazgo de instrumentos aptos para el pesaje (una balanza de precisión con restos también de cocaína), concluirían indiciariamente en su preordenación al tráfico."

  3. En cuanto a la falta de aplicación del art 376. 2 CP , ello viene dado por la ausencia de las condiciones fácticas exigidas por el propio precepto.

    Por todo ello, el motivo ha de ser estimado en parte, con las consecuencias penológicas que se precisarán en segunda sentencia.

TRIGÉSIMO TERCERO

.- El quinto motivo se formula, al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley de los arts 701 y ss de la LECr .

  1. El recurrente denuncia la ausencia de incomunicación de los policías que testificaron en el juicio oral.

  2. Por su coincidencia, debemos remitirnos a cuanto dijimos en relación con el segundo motivo del recurso de Jesús , en el fundamento jurídico décimo séptimo.

Y por las razones que allí expusimos, el motivo ha de ser desestimado.

TRIGÉSIMO CUARTO

El sexto motivose funda , al amparo del art 5 .4 LOPJ , en infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental al secreto a las comunicaciones del art 18.3 CE .

  1. Se denuncia la falta de motivación adecuada de la senencia recurrida; y se reputa nulo por falto de proporcionalidad y motivación el auto de fecha 21-4-2006 que permite la primera intervención del teléfono del Sr. Ruperto , basándose en meras sospechas de la Policía Local de Llavaneres, que podía haber seguido investigando tras la denuncia de algunos vecinos por meras suposiciones, a través de otros medios

  2. Ciertamente, esta Sala ha dicho de modo repetido, (Cfr STS 72/2009, de 29 de enero ; 26-7-2011, nº 857/2011), que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva incluye el de obtener una resolución debidamente motivada. Cuando se trata de una sentencia, a la que se refiere expresamente el artículo 120.3º de la Constitución , la motivación debe abarcar los hechos, la calificación jurídica en todos sus aspectos y las consecuencias penales y civiles. El fundamento de esta exigencia de motivación se encuentra en la necesidad, por un lado, de exteriorizar el razonamiento que ha conducido al fallo, como expresión de la racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, de manera que sea posible que las partes conozcan de forma suficiente las razones de la decisión, y, de otro lado, en garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan.

    De la lectura de la sentencia impugnada se aprecia que se hace expresión de los hechos que concreta y específicamente se consideran probados, y que en los fundamentos de derecho citados se relacionan los preceptos jurídico-penales de aplicación, así como las pruebas que afectan a los acusados, y en concreto al que ahora recurre; de forma que no se le causa indefensión alguna, sin perjuicio de las precisiones que hemos efectuado más arriba, eliminado la aplicación de la circunstancia específica de agravación de "notoria importancia de la droga".

  3. En cuanto a la impugnación de la validez de las intervenciones telefónicas efectuadas, evitando inútiles repeticiones, debemos remitirnos a cuanto expresamos con relación a los motivos similares de los anteriores recurrentes, especialmente respecto del primer motivo de Tomás .

    Consecuentemente, por las razones allí expuestas, el motivo ha de ser desestimado.

TRIGÉSIMO QUINTO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación de los recursos de casación interpuestos por, infracción de ley y de precepto constitucional, interpuestos contra la sentencia dictada con fecha veinte de mayo de dos mil once, por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona , en causa Rollo 1/2008, seguida por delito contra la salud pública por las representaciones de (1) D. Tomás , (4) D. Jesús , y (7) D. Juan Alberto , haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

Y debemos dar lugar a la estimación parcial de los recursos de casación interpuestos contra la misma resolución, por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de (2) DÑA. Paula , (3) D. Alejo , (5) D. Edmundo , (6) D. Ruperto , Y (8) D. Celso , declarando de oficio las costas de su recurso.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS DESESTIMADO el recurso de casación interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional por las representaciones de los acusados (1) D. Tomás , (4) D. Jesús , y (7) D. Juan Alberto , haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos.

Y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la estimación parcial del recurso de casación interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional, contra la misma resolución, por las representaciones de (2) DÑA. Paula , (3) D. Alejo , (5) D. Edmundo , (6) D. Ruperto , Y (8) D. Celso , declarando de oficio las costas de su recurso.

Comuníquese esta sentencia, y la que a continuación se dictará a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil doce.

En la causa rollo nº 1/2008, seguida por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, dimanante del Procedimiento Sumario nº 3/2007, incoado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Mataró, por delitos contra la salud pública, y tenencia ilícita de armas, contra D. Tomás , Dª Paula , D. Alejo , D. Edmundo , D. Jesús , D. Ruperto , D. Juan Alberto y D. Celso , ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Francisco Monterde Ferrer.

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se acepta la declaración de hechos en lo que no se opongan a lo que se señala en esta sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por las razones expuestas en los fundamento jurídicos sexto, undécimo, vigésimo segundo, vigésimo quinto de nuestra sentencia rescindente, no pudiéndosele aplicar la agravante específica de " notoria importancia " a los acusados (2) DÑA. Paula , (3) D. Alejo , (6) D. Ruperto , conforme a las previsiones del art 369.1.5ª CP , en el delito contra la salud pública por tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud, por el que han sido condenados como autores, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, corresponde sustituir las penas de ocho años de prisión , que les han sido impuestas, por las procedentes de cinco años de prisión , conforme a lo señalado para el tipo básico del art 368 CP , respetando el criterio observado por el tribunal de instancia.

SEGUNDO

Por las razones expuestas en el fundamento jurídico vigésimo, no pudiéndosele tampoco aplicar la agravante específica de " notoria importancia " al acusado (5) D. Edmundo , en el delito contra la salud pública por tráfico de drogas, de sustancia que causa grave daño a la salud, por el que ha sido condenado como autor, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, corresponde sustituir la pena de ocho años de prisión , que le ha sido impuesta, por la procedentes de cinco años de prisión , conforme a lo señalado para el tipo básico del art 368 CP , respetando el criterio observado por el tribunal de instancia.

E igualmente, procede absolverle del delito de tenencia ilícita de armas , previsto en el art 564.1.1º CP , por el que fue condenado.

TERCERO

Por las razones expuestas en los fundamento jurídicos vigésimo noveno y trigésimo segundo, no pudiéndosele tampoco aplicar la agravante específica de " notoria importancia " al acusado (8) D. Celso en el delito contra la salud pública por tráfico de drogas, de sustancia que causa grave daño a la salud, por el que ha sido condenado como autor, con la concurrencia de la circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de drogadicción y agravante de reincidencia , no procediendo estimar esta última, corresponde sustituir la pena de siete años y nueve meses de prisión , que le ha sido impuesta, por la procedentes de cuatro años y seis meses de prisión , conforme a lo señalado para el tipo básico del art 368 CP , y art 66.1.1ª CP . respetando el criterio individualizador observado por el tribunal de instancia.

Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, que no resultaren incompatibles, tales como las penas accesorias, de multa impuestas, condenas de los demás coacusados (1) D. Tomás , (4) D. Jesús , y (7) D. Juan Alberto , comisos decretados, costas y abono de prisión preventiva.

FALLO

Debemos condenar y condenamos a (2) DÑA. Paula , (3) D. Alejo , y ,(6) D. Ruperto , como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas procedentes de cinco años de prisión.

Debemos condenar y condenamos a al acusado (5) D. Edmundo , como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena procedente de cinco años de prisión .

E igualmente , procede absolverle del delito de tenencia ilícita de armas, por el que fue condenado.

Debemos condenar y condenamos al acusado (8) D. Celso como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia genérica modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de drogadicción, a la pena procedente de cuatro años y seis meses de prisión.

Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, que no resultaren incompatibles, tales como las penas accesorias, de multa impuestas, condenas de los demás coacusados (1) D. Tomás , (4) D. Jesús , y (7) D. Juan Alberto , comisos decretados, costas y abono de prisión preventiva.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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