STS 732/2012, 1 de Octubre de 2012

1. En el primer motivo denuncia, por el cauce procesal de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr ., la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), infracción que señalan casi todos los recurrentes en sus respectivos escritos de recurso.

Alega la defensa de Dimas que en el oficio policial en que se solicita la intervención de varios teléfonos no se aporta dato relevante alguno que pueda considerarse como un indicio del delito contra la salud pública. Además, de los 12 teléfonos cuya intervención se solicitó, la mayoría habrían ya sido intervenidos en una causa penal que tramitaba el mismo juzgado de Instrucción Central nº 1: las diligencias previas 187/2008, desconociéndose cuál fue el contenido de esas diligencias de las que proceden las presentes. Por todo lo cual, acaba solicitando la nulidad del auto de 23 de enero de 2009 y de las escuchas telefónicas así como de las pruebas derivadas de las mismas.

2. Las trámites procesales relativos a las intervenciones telefónicas que ahora cuestiona la parte recurrente se inician con el oficio policial de 29 de diciembre de 2008 (folios 10 a 12 de la causa). En él se solicita la intervención de 12 teléfonos y se acompaña un informe policial (folios 13 a 24 de la causa) en el que se reseñan las razones por las que se interesa la intervención de los teléfonos y los datos que apoyan la petición.

   En el informe policial se refiere que la UDYCO CENTRAL detectó a principios del año 2008 una organización formada fundamentalmente por ciudadanos marroquíes que se hallaban en el sur de España, a ambos lados del estrecho de Gibraltar, organización que estaba introduciendo grandes cantidades de hachís por la provincia de Cádiz con destino hacia Europa, fundamentalmente a Holanda.

   En virtud de esas informaciones se incoaron las diligencias previas 187/2008 , que se tramitaron en el Juzgado Central de Instrucción nº 1, en las que se practicaron incautaciones de hachís y resultaron detenidas varias personas. En concreto, se descubren en el curso de la investigación policial varias ramificaciones dedicadas a la distribución de la sustancia. Como consecuencia de las pesquisas, se intervinieron los días 8 y 28 de octubre de 2008 dos importantes partidas de hachís que figuran reseñadas en el folio dos del informe policial.

   Se averiguó entonces una ramificación de ese tráfico desde Marruecos al sur de España a nombre de un tal " Gerardo " afincado en Gibraltar ( Gerardo ), persona sobre la que constaban numerosas denuncias y detenciones. Utilizaba tres teléfonos, residía en Gibraltar y había contratado algunos barcos para la distribución de la droga. Se aporta su domicilio y nacionalidad y otras referencias relativas a su persona.

   También se especifican en el informe los nombres de sus contactos, sujetos árabes y españoles, de los que se dan datos concretos y teléfonos para ser intervenidos. Destacando Demetrio , del que se aportan sus señas personales y los bienes que posee, explicándose también el resultado de las vigilancias policiales practicadas con respecto al mismo y los contactos que ha tenido con Gerardo en Gibraltar y con otras personas. Así, se refiere que hubo una conversación telefónica entre ambos el día 6 de noviembre de 2008 y un contacto personal entre ellos al día siguiente en la Línea de la Concepción para tratar temas relacionados con la distribución de hachís.

   Se reseña en la misma dirección una conversación de Demetrio con su hermano Lázaro y un viaje posterior a Marruecos, el día 7 de diciembre de 2008, con el fin de preparar el transporte de una partida de hachís. Ello se complementa con una información sobre los vehículos de que dispone Lázaro , a pesar de que no se le conoce actividad laboral alguna, tal como sucede con su hermano Demetrio .

   Consta asimismo una conversación telefónica entre ambos hermanos de la que se desprende que se repartieron una importante cantidad de dinero en billetes de 10.000 euros, reparto en el que participó Carlos María , también investigado, que es hermano de la compañera de Demetrio .

   El informe reseña también contactos telefónicos de Gerardo que apuntan hacia un transporte próximo de una importante cantidad de hachís con destino en el sur de España, hablándose de embarcaciones y de dobles fondos.

   El oficio policial y el referido informe se presenta ante el Juzgado Central de Instrucción nº 3, que se inhibe al Juzgado Central de Instrucción nº 1, cuyo titular incoa las diligencias previas 26/2009 por auto de 23 de enero de 2009 (folio 32 de la causa). Y en la misma fecha el Magistrado-Juez de ese órgano dicta auto accediendo a la intervención telefónica solicitada (folios 35 y 36 de la causa). A partir de lo cual en el mismo tomo I se transcriben los resultados de las escuchas y se dictan nuevos autos de intervención telefónica según se van proporcionando datos que se plasman en nuevos informes.

   En los cinco primeros tomos de la causa se transcribe el resultado de las intervenciones telefónicas, con base a las cuales se solicitan nuevas intervenciones y prórrogas, hasta que en los meses de abril y mayo de 2009 comienzan a conocerse las conversaciones de los dos principales implicados en esta operación, los acusados Federico y Dimas , conversaciones en las que se van implicando otros de los sujetos que figuran como imputados y condenados (ver folios 1357 y ss. del sumario).

   En la causa consta un exhaustivo informe policial de 400 folios (Tomo VI, folios 1182 y ss.) en el que se recoge todo el discurrir de las intervenciones telefónicas que derivaron finalmente en las dos operaciones de tráfico de hachís a gran escala que ahora se juzgan en la presente causa.

3. El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y de qué forma, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; y 197/2009 ).

   También advierte que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3 ; 165/2005, FJ 4 ; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 ; y 253/2006 ).

   Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algomás que simples sospechas , pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, " sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros , sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigacionesmeramente prospectivas , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas , pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).

   Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 ; 167/2002 ; y 197/2009 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( STC 138/2001 , y 167/2002 ).

   De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial , a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).

   Por su parte, este Tribunal de Casación , siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 104/2008, de 4-2 ; 304/2008, de 5-6 ; 406/2008, de 18-6 ; 712/2008, de 4-11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 8-1 ; y 737/2009, de 6-7 ) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones " o " fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim .

4. Al centrarnos ya en el caso concreto , ha de precisarse que la impugnación de la licitud de las escuchas por parte del recurrente se centra en la falta de indicios para dictar el auto de intervenciones telefónicas con que se abrió el presente proceso, y también se queja de que no se aportaran a la presente causa los informes policiales y las resoluciones judiciales que dieron pie a la incoación de la causa matriz de la que esta deriva (las diligencias previas 187/2008 del mismo Juzgado Central de Instrucción nº 1).

   Pues bien, con respecto al primer extremo no puede afirmarse que el informe policial (folios 12 y ss. de la causa) que dio pie al auto autorizante de intervenciones telefónicas dictado el 23 de enero de 2009 (folios 35 y 36 de la causa) no contenga una información suficiente para decretar la medida de investigación. Pues, tal como ya se explicó en el apartado 2 de este fundamento de derecho, el juez contó con datos objetivos indiciarios sobre una ramificación de ese tráfico desde Marruecos al sur de España a nombre de Gerardo y de Demetrio , personas sobre las que se aportan numerosos datos personales, bienes que poseían y movimientos que hacían, datos que se fueron acopiando a través de las pertinentes vigilancias y que permitieron identificar a otras personas también implicadas en la trama, incluyéndose conversaciones extraídas del proceso penal matriz.

   Ese informe contiene, pues, datos objetivos indiciarios denotativos de hechos catalogables como sospechas fundadas, buenas razones o fuertes presunciones de que era probable que los investigados, junto con otras personas que allí se citan, estuvieran dedicándose a preparar alguna operación de traslado de importantes cantidades de hachís a la costa del sur de España. Sospechas fundadas desde una perspectiva ex ante que después de diferentes intervenciones telefónicas escalonadas, que de forma concreta no han sido cuestionados por falta de licitud, se vieron confirmadas por el descubrimiento de las operaciones y de los autores de las descargas de alijos en la costa de Cádiz los días 24 de mayo y 14 de julio de 2009, hechos que ahora se juzgan en este proceso.

   Y la misma conclusión excluyente de ilicitud se obtiene con respecto a la alegación de que se carece de datos acreditativos de la legalidad constitucional del inicio de las escuchas telefónicas practicadas en la causa matriz incoada por el mismo Juzgado Central de Instrucción nº 1 (previas 187/2008 ), proceso del que deriva el que ahora se contempla. De modo que no puede decirse que esa causa principal de la que se desgajó la presente se iniciara con unas intervenciones telefónicas faltas de legitimidad y que resultaran viciadas en su origen por una vulneración de derechos constitucionales.

   El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009 establece lo siguiente:

   " En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad".

   "En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada".

   "Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba ".

   Pues bien, este acuerdo jurisdiccional ha sido cumplimentado en el presente caso, habida cuenta que el Ministerio Fiscal aportó al inicio de la vista oral del juicio la documentación relativa a los informes policiales y a los autos judiciales con los que se inició la investigación en la causa matriz (folios 676 a 691 y 712 a 724 del rollo de Sala).

   En efecto, en esa documentación figura un informe policial (folios 679 y ss. del rollo de Sala) en el que se señala como jefe de la organización que está introduciendo el hachís por el sur de España a Maximino , alias " Santo ", del que se dan señas personales, detenciones y diligencias en que estuvo implicado y también se refieren los datos de la empresa de productos de alimentación que administra.

   Se informa que se encuentra integrado en esa organización Vidal , de nacionalidad marroquí, haciendo constar que utiliza vehículos de alta gama, algunos de los cuales ni siquiera figuran a su nombre, y que lleva un alto nivel de vida. Se dan datos concretos de alguno de los coches y se afirma que su casa ha sido objeto de un tiroteo a modo de "aviso", circunstancia que pudieron verificar los funcionarios policiales. A esta persona se la considera el hombre de confianza de Maximino en España, encargado de recibir la droga y de captar los clientes potenciales, adoptando muchas medidas de seguridad en sus desplazamientos. Este sujeto contacta también con los hermanos Mohamed y Mourad, de los que se aportan los teléfonos, pues han sido investigados en las diligencias previas 2614/2007 del Juzgado de Algeciras.

   Presentado ese informe al Magistrado-Juez del Juzgado Central de Instrucción nº 1, dictó un auto el 5 de junio de 2008 en el que denegó las intervenciones telefónicas solicitadas, argumentando que los datos aportados eran insuficientes (folios 689 a 691 del rollo de Sala). Visto lo cual, los funcionarios policiales aportaron otro informe complementario (folios 714 y ss. del rollo de Sala) en el que se concretan ya los seguimientos que se hicieron a Vidal y a Luis Manuel , con precisión de días, horas, calles y vehículos utilizados, así como contactos establecidos. Esta información llevó al referido magistrado a dictar un nuevo auto el 19 de junio de 2008, en el que sí se autoriza la intervención de los teléfonos que solicitaban los funcionarios policiales.

   Así las cosas, ha de concluirse que tanto en las primeras diligencias correspondientes a la causa matriz como en las que se practicaron al inicio de la presente causa, figuraban datos objetivos indiciarios que legitimaban las decisiones judiciales que acordaron las intervenciones telefónicas que acabaron conduciendo, escalonadamente, a la averiguación de las dos operaciones de transporte de hachís a gran escala que integran los hechos objeto de condena en la presente causa.

   Por consiguiente, no puede considerarse acreditado que se vulnerara ningún derecho fundamental ni que las intervenciones telefónicas practicadas y las fuentes de prueba obtenidas en las mismas puedan tildarse de ilícitas, conclusión que conlleva necesariamente la desestimación del primer motivo del recurso.

En el segundo motivo , y con cita de los arts. 849.1º de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , alega el recurrente que no consta base probatoria para aplicar los arts. 368 y ss. del C. Penal , centrando su argumentación en denunciar que ha sido vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia .

Las alegaciones de la parte recurrente sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

Pues bien, lo primero que resalta en las alegaciones del recurrente es que en su recurso plasma literalmente la copiosa prueba de cargo que se describe y argumenta en los folios 59 a 62 de la sentencia recurrida, donde la Sala de instancia especifica cuáles son las razones probatorias que permiten atribuirle al acusado Dimas la autoría de las dos operaciones de transporte y descarga de importantes alijos de hachís.

En concreto, en esos cuatro folios correspondientes al fundamento cuarto de la sentencia impugnada se precisan los numerosos elementos probatorios de convicción con que operó la Audiencia para constatar la autoría del recurrente. Y así se hace referencia, entre otros, a las conversaciones telefónicas con el coacusado Federico sobre la tenencia y entrega del ticket relativo al combustible transportado en la furgoneta el día 23 de mayo de 2009. El mismo día lo ven los policías nacionales números NUM008 y NUM009 , según depusieron en el plenario, en una venta próxima a Trebujena reunido con otras personas para preparar la operación del día siguiente.

Es importante la conversación telefónica escuchada en el plenario en la que el acusado avisa a Julián para advertirle de la presencia de la Guardia Civil en el lugar del desembarco del alijo del día 24 de mayo. Dimas le dice a Julián que la embarcación debe huir dada la presencia de los agentes, orden que es cumplimentada al instante. También se destaca en la sentencia la conversación telefónica que mantiene con Severino sobre la persecución de la embarcación río arriba.

En cuanto a la operación de desembarco de un alijo de hachís el día 14 de julio en Bonanza (Sanlúcar de Barrameda), constan en el plenario las declaraciones policiales (funcionarios NUM010 y NUM011 ) sobre la intervención del acusado en el transporte de la embarcación en un camión y su votadura en un río. También consta la presencia del acusado en el pantalán con motivo de la reparación de la embarcación que se utilizó para el transporte de la sustancia estupefaciente (declaración de los funcionarios policiales números NUM012 y NUM013 ).

Además, Carlos Jesús admitió que fue Dimas quien lo contrató como piloto del barco. Figuran las conversaciones para abonar la factura por la reparación de la embarcación. Sin olvidar tampoco la reunión reseñada en los folios 1542 y ss. con Rafael , las conversaciones mantenidas por un teléfono hallado en su domicilio, y, por último, los 8 kilos de hachís y las garrafas de combustible para la embarcación hallados en su domicilio.

En consecuencia, resulta evidente que concurre una copiosa prueba de cargo contra el recurrente, mediante la que se acredita que era la persona que dirigía las dos operaciones de desembarco del hachís en las costas de Cádiz.

El motivo es claro por tanto que no puede prosperar.

1. El tercer motivo lo dedica el recurrente, sin cita de precepto procesal alguno, a cuestionar la aplicación del subtipo de organización ( art. 369.1.2º del C. Penal , anterior a la reforma de 2010).

El recurrente refiere los requisitos que la jurisprudencia exige para aplicar el subtipo de organización, pero después se limita a argumentar de forma excesivamente genérica que no concurren los supuestos de la agravación.

2. En lo que atañe al contenido concreto del subtipo agravado de organización , este Tribunal tiene ya establecida una consolidada doctrina que aparece resumida en las sentencias 749/2009, de 3 de julio , y 706/2011, de 27-6 , y en las que en ella se citan, según las cuales el subtipo de pertenencia "a una organización, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aun de modo ocasional", previsto en el art. 369.1.2ª CP , es aplicado por la jurisprudencia en aquellos supuestos en que "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización, y que dificultan de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, pues ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una empresa criminal".

   En las SSTS 899/2004, de 8 de julio , 1167/2004, de 22 de octubre , 323/2006, de 22 de marzo , 16/2009, de 27 de enero , 883/2010, de 4 de octubre , y 334/2012, de 25 de abril , se sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener, finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

   Lo que se trata de perseguir, en realidad, sancionando con una pena de mayor intensidad, es -tal como señala la STS 356/2009, de 7 de abril - la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad para los autores, y también una eventual gravedad de superior intensidad en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión. Son estas consideraciones las que justifican la exacerbación de la pena.

   La jurisprudencia, al interpretar esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización. La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación; la intervención de personas, aun coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto un aliud y un plus , frente a la mera codelincuencia ( SSTS 706/2011, de 27-6 ; 940/2011, de 27-9 ; y 1115/2011, de 17-11 ).

   La reforma introducida por la LO. 5/2010, si bien ha suprimido la circunstancia 2ª del art 369.1 , no ha eliminado la agravación específica, en cuanto ha incorporado un nuevo art 369 bis, castigando con penas de nueve a doce años y multa a "quienes realizaren los hechos descritos en el art. 368, respecto de sustancias o productos que causen grave daño a la salud y pertenecieren a una organización delictiva..", aunque ya no se habla del carácter transitorio o del modo ocasional de la actividad de distribución.

   Según ha expuesto esta Sala en las sentencias 207/2012, de 12 de marzo , y 334/2012, de 25 de abril , la reforma obliga a tener en cuenta las siguientes consideraciones:

   1. La agravación se produce exclusivamente cuando quienes ejecutan las conductas descritas en el art 368 pertenecen a una organización criminal.

   2. Ha de operarse con la definición legal de organización que ahora se plasma en el nuevo art. 570 bis: "A los efectos de este Código, se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como..."

   3. La organización ha de estar integrada, en consecuencia, por un mínimo de tres personas, no siendo suficiente con dos ( art. 570 bis del C. Penal ).

   4. Se ha suprimido de la agravación para la ejecución del delito el consorcio meramente transitorio u ocasional, ajustándose así el subtipo a la exigencia de estabilidad que impone el nuevo art. 570 bis del C. Penal al definir la organización.

   5. La agravación no comprende a quienes simplemente formen parte de un grupo criminal, tal como aparece definido en el art 570 ter.

   6. Se amplían las conductas que se especificaban en el antiguo 369.1.2º, pues allí se exigía la pertenencia del culpable a una organización que tuviera como finalidad difundir tales sustancias y productos, mientras que la actual redacción de la agravación del art. 369 bis cubre la totalidad de las conductas previstas en el art 368 (actos de cultivo, elaboración o tráfico, así como promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal), que van más allá de la simple distribución material. Se recogen, pues, sustancialmente en la definición legal los caracteres que asumía la jurisprudencia supra citada, en cuanto que se requiere una pluralidad de personas (tres o más), estabilidad en el tiempo, y una actuación concertada y coordinada con distribución de tareas y reparto de roles o funciones entre sus distintos componentes.

   7. Ha de sopesarse también que el nuevo art. 570 bis 1 del C. Penal equipara punitivamente a quienes participan activamente en la organización con los que forman parte de ella o cooperan económicamente o de cualquier otro modo .

   8. El nuevo subtipo agravado de organización previsto en el art. 369 bis del C. Penal suscita complejos problemas concursales con la nueva regulación de las organizaciones criminales en el art. 570 bis, dada la posibilidad de que se dé un concurso de normas entre el nuevo subtipo agravado de organización (art. 369 bis), de una parte, y de otra el concurso del delito contra la salud pública (arts. 368 y 369) con el nuevo tipo de organización criminal, con sus relevantes agravaciones específicas de penas ( art. 570 bis, apartados 1 y 2). Tal concurso de normas habrá de dirimirse, en principio, con arreglo al art. 570 quáter.2, aplicando el supuesto que tenga asignada una mayor pena ( art. 8.4 del C. Penal ).

3. A tenor de las pautas jurisprudenciales que se han reseñado supra sobre el concepto de organización y a los datos concretos que se recogen en el factum de la sentencia recurrida, ha de entenderse que en el caso concreto concurre un supuesto de organización.

   En efecto, a tenor de las investigaciones practicadas en la causa y de la prueba practicada en el plenario, se considera acreditado que el recurrente dirigía una estructura en la que contaba con una serie de personas que, actuando a su mando, se dedicaban con cierta asiduidad al transporte del hachís. Así se constata por el hecho de que los dos transportes de importantes alijos de hachís se perpetraran mediante una minuciosa preparación previa, con acciones destinadas al transporte de las embarcaciones por vía terrestre hasta la zona de actuación, y con una diferencia temporal de casi dos meses entre una operación y otra.

   Del conjunto de medios probatorios obrante en la causa y de la forma en que se desarrollaron los dos transportes se colige que el acusado dirigía a varias personas con el fin de desarrollar importantes transportes de hachís. Y algunos de los intervinientes, como en el caso de Julián , incluso intervenían esporádicamente cubriendo la ausencia de alguno de los integrantes de la organización cuando fallaba alguno por indisposición, supuesto que sucedió con aquel y su cuñado.

   Por lo demás, se trataba de varias personas que operaban bajo las órdenes del jefe, el ahora recurrente, quien se valía de un ayudante directo que cumplía y supervisaba la ejecución de las órdenes: Federico .

   Concurría así una estructura normalizada con una notable estabilidad temporal (en la preparación y ejecución de las dos operaciones se invirtieron varios meses); que contaba con unos medios de cierta entidad para llevar a cabo el transporte de la sustancia estupefaciente (embarcaciones y empleo de un camión para su transporte); una pluralidad de personas previamente concertadas; un reparto de funciones: traslado de los medios de transporte; pilotaje de embarcación, contravigilancias en la costa, recogida y desembarco del hachís y transporte después en vehículos de motor; y, por último una coordinación y estabilidad que le otorgaba una eficacia superior a los supuestos de mera coautoría coyuntural.

   Así pues, y dado que además le favorece la aplicación de las normas del C. Penal anterior a la reforma de junio de 2010, es claro que la conducta del recurrente ha de ser subsumida en los arts. 369.1.2 º y 370.2º del C. Penal en su redacción anterior a la referida reforma legal.

   Se desestima, en consecuencia, este tercer motivo.

En el cuarto motivo cuestiona el recurrente la individualización judicial de la pena , argumentando únicamente, en las cinco líneas de que consta el motivo, que la pena de seis años de prisión que se le impuso resulta desproporcionada con respecto a la asignada al coacusado Federico , consistente en 3 años y 9 meses de prisión.

La sentencia recurrida dedica los folios 69 y 70 a motivar la pena impuesta al impugnante. En ellos se razona que la horquilla punitiva, vistas las agravaciones de notoria importancia, jefe de organización y extrema gravedad que se le aplicaron, comprende desde 4 años, 6 meses y un día hasta 6 años y 9 meses, y acaba imponiéndole 6 años de prisión y dos multas de 4 millones de euros cada una.

La Audiencia razona que, además de esas agravaciones, ha de sopesarse que el acusado dirigió dos operaciones con un importante alijo de hachís cada una, preparadas y perpetradas en un periodo superior a dos meses, datos que desde luego permiten hablar de una notable gravedad del hecho en el caso concreto. De forma que aunque no se haya aplicado la figura del delito continuado, sí es cierto que la suma de ambas partidas de hachís permite hablar de una cuantía total que supera los 2.500 kilos.

A tenor de lo cual, dado el protagonismo del acusado y las agravaciones que se le aplicaron (sin perjuicio de lo que se dirá infra sobre la extrema gravedad), procede considerar adecuada la pena a los parámetros del reproche que merece su conducta.

Se rechaza así este último motivo de impugnación.

2. Recurso de Federico

Invoca el recurrente en el primer motivo , por el cauce procesal del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ).

Esta cuestión ya ha sido examinada extensamente en el fundamento primero de esta sentencia, a cuyo contenido desestimatorio nos remitimos con el fin de evitar reiteraciones innecesarias.

No puede por tanto prosperar el primer motivo de impugnación.

El segundo motivo tiene por objeto cuestionar la aplicación al recurrente de la modalidad agravada de organización ( art. 369.1.2ª del C. Penal , redacción anterior a la reforma de 2010).

Sobre el concepto y los requisitos del subtipo agravado de organización ya nos hemos pronunciado extensamente en el fundamento tercero de esta sentencia en el sentido de que sí se daban en este caso los elementos de una organización a los efectos de aplicar el referido precepto. Queda entonces ahora por examinar si el acusado pertenecía a la organización y si actuó dentro de su estructura.

La respuesta solo puede ser afirmativa, pues, tal como se recoge en los hechos declarados probados en la sentencia, no cuestionados en esta instancia, el recurrente intervino en las dos operaciones del transporte de hachís. En la primera supervisaba el aprovisionamiento del combustible, ya que es la persona a la que acuden los transportistas del gasoil cuando los para la Guardia Civil por no transportarlo en las debidas condiciones, siendo identificado en el plenario por Eleuterio como la persona a la que iba destinado el gasoil. Y además en una conversación telefónica del día 25 de mayo, el principal acusado y jefe de la organización, Dimas , culpa a Federico de la pérdida del alijo.

En la segunda operación, de 14 de julio de 2012, es la persona que compra la embarcación y la pone a su nombre. Por todo lo cual, y a tenor del conjunto de las conversaciones telefónicas, la Audiencia lo cataloga en la sentencia como la segunda persona en el organigrama de la organización, siendo el hombre de confianza del jefe (folio 58 de la sentencia recurrida).

Así las cosas, resulta incuestionable que pertenecía a la organización y actuó para ella en las dos operaciones. Por lo cual, también ha de desestimarse el segundo motivo de impugnación y con él la totalidad de su recurso, sin perjuicio de lo que se dirá después sobre el subtipo de extrema gravedad y su repercusión en una de las penas de multa.

3. Recurso de Julián

En el primer motivo expone el impugnante una serie de submotivos que poco tienen que ver entre sí: la nulidad de las intervenciones telefónicas, la presunción de inocencia, el grado de pureza de la droga y la aplicación de la atenuante de drogadicción.

1. En el primer submotivo se vierten una serie de argumentos sobre la nulidad de las intervenciones telefónicas , cuestión que ya ha sido examinada en profundidad y decidida en sentido contrario a la pretensión del recurrente en el fundamento primero de esta sentencia. Nos reiteramos, pues, en lo allí argumentado y decidido sobre la legalidad ordinaria y constitucional de la tramitación de las escuchas telefónicas.

2. En el mismo sentido desestimatorio hemos de pronunciarnos sobre el cuestionamiento de la suficiencia de la prueba de cargo sobre la autoría del acusado.

   En efecto, según se argumenta con acierto en la sentencia recurrida (folio 63), Julián fue sorprendido prácticamente in flagranti descargando un alijo de hachís el día 24 de mayo de 2008, momento en que fue detenido al lado de la furgoneta en que estaban introduciendo la droga. Los testimonios de los agentes prueba que se hallaba en el lugar de los hechos realizando las labores de descarga y que fue detenido sin que le diera tiempo a huir.

   Además, el jefe de la organización, Dimas , habló telefónicamente con él para que la embarcación abandonara el lugar de los hechos, según se reseña en una de las conversaciones grabadas.

   El submotivo del recurrente debe por tanto decaer.

3. No mejor suerte ha de correr la alegación relativa al grado de riqueza del hachís y su pretendida relevancia en la calificación jurídica de los hechos, toda vez que este Tribunal tiene reiteradamente declarado que carece de relevancia el porcentaje de tetrahidrocannabinol de la droga intervenida, tanto en lo que atañe a la determinación de la notoria importancia como a la especificación de la cantidad destinada al consumo diario. Pues, a diferencia de lo que ocurre con la heroína y cocaína, que son sustancias que se obtienen en estado de pureza por procedimientos químicos, alterándose su composición inicial al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma planta sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis), por lo que la sustancia activa, THC, nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad ( SSTS 1113/2004, de 9-10 ; 964/2005, de 15-7 ; 1392/2005, de 1-12 ; 1413/2005, de 9-11 ; 77/2007, de 7- 2 ; 479/2007, de 18-V ; 631/2007, de 4-7 ; y 111/2010, de 24-2 ).

   En consecuencia, este submotivo no puede acogerse.

4. También dentro de este motivo primero se reprocha al Tribunal de instancia que no haya considerado probada la adicción del acusado a la cocaína, el alcohol y al cannabis, denegándose así la aplicación de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

   Alega el recurrente que el día de los hechos había consumido mucho alcohol y cocaína, circunstancia que ya manifestó en el Juzgado de Instrucción de Lebrija, refiriéndose en sus manifestaciones a su drogadicción, que habría quedado corroborada por el hecho de estar sometido, según consta documentalmente, a un programa de desintoxicación y deshabituación desde que salió del centro penitenciario para tratar sus toxifrenias.

   A este respecto, conviene subrayar que es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 577/2008, de 1-12 ; 810/2011, de 21-7 ; y 942/2011, de 21-9 , entre otras) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

   Para poder apreciar la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y a la singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, pueda autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7).

   En este caso, es claro que no se ha acreditado que en el momento de ejecutar la acción la capacidad de comprensión de la ilicitud de su comportamiento estuviera limitada de forma relevante, ni tampoco que padeciera el acusado una adicción tan grave que le impidiera autocontrolar su conducta y adecuarla a las exigencias de la norma.

   Por lo cual, el submotivo resulta inatendible.

En el motivo segundo , y por la vía del art. 849.1º de la LECr ., impugna la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia ( art. 22.8ª del C. Penal ), alegando que la suspensión de condena por un periodo de tres años se le concedió in voce cuando se dictó la sentencia que se cita en la causa, es decir, el primero de diciembre de 2005, por lo que en mayo de 2009 ya habían transcurrido más de tres años desde el inicio del periodo de suspensión, tiempo suficiente para cancelar los antecedentes penales.

La alegación del recurrente no puede acogerse, pues en la sentencia recurrida se afirma de forma concluyente, basándose en los datos de la causa, que al acusado se le concedió la suspensión de condena el 10 de marzo de 2007 y se le notificó el 27 de diciembre del mismo año, fecha a partir de la cual han de computarse el periodo de suspensión, y no como dice el 1 de diciembre de 2005, afirmación que, sin prueba verificadora alguna, contradice lo que figura en la causa.

De todas formas es importante advertir que al acusado no se le aplicó de facto la referida agravante, dado que si la pena correspondiente al delito cometido comprende una horquilla de 3 años y un día a 4 años y 6 meses de prisión, la mitad superior alcanza un tiempo mínimo de tres años, 9 meses y un día, por lo que la pena que se le impuso de 3 años y 3 meses de prisión, es notablemente inferior al mínimo de la que correspondía aplicar.

Así las cosas, se desestima este motivo del recurso.

En el motivo tercero se solicita, citando el art. 849.1º de la LECr ., la aplicación de la atenuante de drogadicción . Sin embargo, como ese extremo ya ha sido tratado y rechazada la pretensión del recurrente en uno de los submotivos del fundamento séptimo, nos remitimos a lo que allí se argumentó y resolvió.

No se acoge, pues, la pretensión atenuadora.

La defensa del acusado formula en el motivo cuarto , por la vía de la infracción de ley del art. 849.1º de la LECr ., varias alegaciones mediante las que discrepa de la aplicación de las agravaciones de organización y de extrema gravedad, y acaba también considerando que se está ante un supuesto de tentativa y no de consumación.

1. En cuanto a la aplicación del subtipo agravado de organización , ya se expuso en su momento que los hechos delictivos declarados probados han sido perpetrados por una organización (fundamento tercero). Sin embargo, aquí se trata de dilucidar si el recurrente pertenecía a ella o actuó meramente como un colaborador coyuntural, que es la tesis sostenida por la defensa.

   Según ya se argumentó en la sentencia de esta Sala 207/2012, de 12 de marzo , el hecho de que concurra un supuesto de organización no lleva consigo de forma ineluctable que el acusado perteneciera a ella. Pues la jurisprudencia de esta Sala viene entendiendo que la pertenencia a una organización constituye lo que modernamente se denomina un delito de estatus y configura un comportamiento diverso de la simple participación en un delito puntual de la organización. Dicho de otra manera: la calidad de partícipe en un delito programado por una organización no convierte necesariamente al partícipe en miembro de la organización ( SSTS 356/2009, de 7-4 ; 1258/2009, de 4-12 ; 55/2010, de 26-1 ; 362/2011, de 6-5 ; y 1115/2011, de 17-11 ).

   Y más en particular, en la STS 544/2011, de 7-6 , se afirma que " en cuanto a la pertenencia a una organización, el artículo 369.1.2º del Código Penal , aplicado en la sentencia de instancia, al igual que el actual artículo 369 bis, establecía una penalidad agravada cuando el culpable perteneciere a una organización. No se trata, por lo tanto, de una colaboración en actos ejecutados por una organización, sino de que el culpable pertenezca a ella, lo cual implica una relación caracterizada no solo por la presencia de elementos jerárquicos, sino también por otros aspectos más relacionados con la estabilidad o permanencia o con la vocación de participación en otros hechos futuros del mismo grupo, o, al menos, la disponibilidad para ello. La posibilidad de que las organizaciones o asociaciones fueran de carácter transitorio, contemplada expresamente en el anterior artículo 369.1.2º, y desaparecida ahora del artículo 570 bis, en el que se define la organización criminal, no impedía estas consideraciones, que resultaban útiles para diferenciar en cada caso la organización, como elemento agravatorio, de la mera codelincuencia unida a una cierta complejidad en la preparación y ejecución de una operación delictiva que presentara, por sus características, una relevante complicación ".

   Y prosigue diciendo la sentencia 544/2011 que " en el caso solo se declara probado que el recurrente era miembro de la tripulación del barco en el que se transportaba la droga. Nada se dice respecto de sus previas relaciones con los demás acusados; ni de la forma en la que fueron contratados; ni sobre su eventual disponibilidad anterior o de futuro para otras operaciones similares; ni de su retribución; ni de ningún aspecto que pudiera resultar relevante a los efectos de afirmar que pertenecían a un grupo distinto del formado simplemente para integrar la tripulación del barco en esta operación. Por lo tanto, no puede considerarse que el recurrente perteneciera a una organización, de manera que el motivo se estima en ese aspecto ".

   La proyección de la anterior línea jurisprudencial al supuesto enjuiciado impide subsumir la conducta del recurrente en el subtipo de organización, toda vez que no consta dato alguno que permita constatar su intervención en la organización más allá de la intervención en esa descarga de un alijo de hachís el día 24 de enero de 2008, actuación con la que se comprometió ante el imponderable que surgió cuando uno de los sujetos que habría de participar en esa labor se indispuso por una dolencia del aparato digestivo que le impidió sumarse a la acción planificada. Esa colaboración puntual del recurrente en el transporte de la droga, si bien resulta suficiente para subsumir su conducta en la autoría del delito de los arts. 368 y 369.1.6ª del C. Penal , no permite en cambio incardinarla en el subtipo agravado de organización al no quedar probada su pertenencia a la misma.

   Por consiguiente, se estima ese submotivo del recurso y se deja sin efecto la agravación por pertenencia a organización.

2. También se cuestiona dentro de este motivo cuarto la aplicación de la agravación por extrema gravedad , prevista en el art. 370.3º del C. Penal , en su versión anterior a la reforma de 22 de junio de 2010. Dice el recurrente que en la sentencia se le aplicó ese subtipo debido a la utilización de una embarcación en el transporte del hachís, afirmación que, con arreglo a la redacción del precepto aplicable en la fecha de los hechos y a la jurisprudencia que lo viene interpretando, no puede considerarse suficiente para subsumir la embarcación utilizada en el concepto de buque.

   Le asiste la razón a la parte recurrente, habida cuenta que no se puede afirmar si la embarcación utilizada en la operación puede o no integrarse en el concepto de buque que aplicaba la jurisprudencia con anterior a la reforma del C. Penal de 2010.

   El Pleno no jurisdiccional celebrado el 25 de noviembre de 2008 ofrece una pauta interpretativa que contribuye a esclarecer la determinación de lo que por buque debe entenderse en orden a la aplicación del tipo penal. En ese Pleno se acordó que " A los efectos del art. 370.3 del CP , no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de «buque». La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto, quedan excluidas de ese concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras y otras embarcaciones semirrígidas que, al carecer de cubierta, no son aptas para efectuar travesías de cierta entidad ".

   En las STSS 577/2008, de 1 de diciembre, 587/2009, de 22 de mayo, y 932/2009, de 7 de septiembre, se estableció que, desde un punto de vista jurídico, el buque es una embarcación que debe reunir las siguientes notas: 1º) Es una embarcación que tiene cubierta (definida esta por la Real Academia Española como "cada uno de los pisos de un navío situados a diferente altura y especialmente el superior); cuenta con medios de propulsión propios y es adecuada para navegaciones o empresas marítimas de importancia. 2º) Ha de tener una capacidad de carga relativamente grande. 3º) Es una embarcación que se usa como medio especifico de "transporte" de la sustancia. Ello supone que la agravación deriva de la utilización de dicho medio con el fin concreto de transportar la sustancia, aunque sea bajo la apariencia de un transporte lícito, quedando al margen de la agravación los casos en que el imputado para realizar el viaje lleva la sustancia consigo y se sirve de estos sistemas como forma de transporte público. 4º) Debe ser apta para realizar con mayor facilidad el transporte de la sustancia, mediante la realización de una travesía de cierta entidad, incluyéndose la utilización en vía fluvial. Y 5º), se trata de una embarcación idónea para fondear a una distancia de la costa o arribar a un punto determinado de ella, eludiendo los puertos y, por tanto, los controles policiales y fiscales que en ellos se establecen.

   Así las cosas, es claro que no toda embarcación puede ser incardinada en el concepto de buque, por lo que, al no constar en la narración fáctica de la sentencia ni tampoco en ninguno de sus apartados cuáles eran las características de las embarcaciones utilizadas en ambas operaciones, no cabe aplicar el elemento medial de buque para integrar el subtipo de extrema gravedad que aplica la Sala de instancia en este caso. Es más, del contenido de la sentencia parece inferirse que, a tenor de los movimientos y maniobras que hicieron con ellas, las embarcaciones utilizadas no eran aptas para efectuar grandes travesías.

   De otra parte, la utilización por el Tribunal de instancia del término "embarcación" demuestra también que no se está operando con el concepto de buque que recoge el precepto, habida cuenta que aquella expresión ha sido introducida junto a la de buque en la modificación del precepto por LO 5/2010, de 22 de junio, dato revelador de que son dos términos y conceptos distintos, sin que el de "embarcación" se hallara comprendido en la redacción de la norma anterior a la reforma.

   Debe, por tanto, estimarse este submotivo de la parte recurrente y dejarse sin efecto la aplicación del art. 370.3º del C. Penal .

   Además, por el efecto extensivo derivado del recurso de casación para los coacusados que se hallen en el mismo caso ( art. 903 de la LECr .), se excluirá también el subtipo agravado para los dos acusados a quienes también se aplicó: Dimas y Federico .

   Ahora bien, la exclusión del subtipo agravado de extrema gravedad por razón de utilización de buque carece de relevancia punitiva en este caso para el recurrente Dimas , al concurrir la agravación de notoria importancia y de organización, así como la de ser el jefe de la misma ( art. 370.2º del C. Penal ). La pena impuesta, según ya se razonó en su momento, se ajusta a derecho, dado que procedía incrementar la pena básica en dos grados, ponderándose también el número de kilos de hachís transportados en las dos operaciones.

   En lo que respecta a Julián , tal como ya se argumentó supra , se le impuso una pena inferior al mínimo legal, pues se trataba de un delito contra la salud pública en la modalidad de notoria importancia y con la agravante de reincidencia, lo que obligaba a imponer una pena mínima de 3 años, 9 meses y un día de prisión, superior por tanto a la que se le impuso en la instancia (3 años y 3 meses). Debe mantenerse por tanto la cuantía de la pena privativa de libertad. No así las dos penas de multa, que han de quedar reducidas a una sola.

   Y otro tanto debe decirse con respecto a Federico , puesto que, además de intervenir en las dos operaciones de transporte de droga, se le apreció el subtipo de la notoria importancia y de organización, pese a lo cual la pena que se le impuso quedó comprendida en la mitad inferior del grado superior del tipo básico (3 años y 9 meses de prisión). Sin embargo, sí ha de excluirse una de las dos penas de multa, tal como se advirtió en el párrafo anterior.

3. Por último, denuncia en el último submotivo de este motivo cuarto la inaplicación de la modalidad de la tentativa , cuestionando así la consumación del delito contra la salud pública. Argumenta para ello el recurrente que fue detenido cuando todavía no había conseguido tener la posesión de la droga, ya que los agentes lo sorprendieron antes de que consiguiera introducirla en la furgoneta que iba a transportarla, por lo que no podría hablarse de peligro para el bien jurídico.

   La doctrina jurisprudencial de esta Sala establece que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas se admite con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal. De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse ( SSTS 335/2008, de 10-6 ; 598/2008, de 3-10 ; 895/2008, de 16-12 ; 5/2009, de 8-1 ; 954/2009, de 30-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1047/2009, de 4-11 ; 1155/2009, de 19-11 ; 191/2010, de 23-2 , y en las que en ellas se citan).

   A tenor de lo que antecede, no puede compartirse la tesis de la defensa, pues, según consta en el primer párrafo del " factum " de la sentencia recurrida, los agentes de la Guardia Civil se acercaron a la zona próxima al lugar donde había atracado la embarcación y comprobaron que se estaba produciendo el alijamiento de fardos y que había en el interior y en el exterior de la furgoneta Mercedes un total de 34 que contenían hachís.

   Así pues, los tres acusados que estaban junto a la furgoneta ya habían conseguido introducir parte de la mercancía en su interior, hecho que contradice la afirmación de que el recurrente todavía no había accedido a la posesión de la sustancia finalmente intervenida.

   De otra parte, la droga cruzó el estrecho de Gibraltar para acceder a la costa española porque los organizadores de la operación, tanto por parte de los vendedores como de los compradores, contaban con que los acusados esperaban en la costa de Cádiz para hacerse cargo de la sustancia estupefaciente, contribuyendo así con su conducta a que la sustancia estupefaciente se pusiera a disposición de los adquirentes y viajara hasta territorio español, donde le esperaban el recurrente y otras personas para proceder a su descarga.

   Visto lo anterior, es llano que este motivo no puede prosperar.

En el motivo quinto , por el cauce de la infracción de ley ( art. 849.1º LECr .), reprocha la parte recurrente al Tribunal que no haya justificado la individualización de la pena impuesta de 3 años y 3 meses de prisión, infringiendo así lo dispuesto en el art. 66.6º del C. Penal .

La queja de la defensa carece en este caso de todo fundamento, pues, además de haber dedicado el Tribunal sentenciador los folios 70 y 71 a tratar ese tema concreto, lo cierto es que, tal como se ha argumentado de forma reiterada en los fundamentos precedentes, al recurrente se le impuso una pena claramente inferior al mínimo legal de 3 años, 9 meses y un día de prisión, por cuanto debe operarse con el grado superior del tipo penal básico y a su vez con la mitad superior de la pena, dado que concurre la agravación de notoria importancia y la circunstancia de reincidencia.

Siendo así, es claro que el motivo no puede estimarse, manteniéndose la pena impuesta con el fin de no incurrir en una reforma peyorativa para el acusado.

Se desestiman, por consiguiente, los motivos fundamentales del recurso, si bien se acogen las modificaciones anteriormente referidas en lo atinente a la exclusión de los subtipos agravados de organización y extrema gravedad, sin que ello tenga repercusión en la cuantificación punitiva de la pena privativa de libertad.

4. Recurso de Hermenegildo

En el primer motivo , con cita del art. 11.1 de la LOPJ , se invoca la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ).

Los argumentos son sustancialmente los mismos que los aducidos por los recurrentes anteriores. En vista de lo cual, y con el fin de evitar reiteraciones innecesarias, nos remitimos a lo que se expuso en sentido denegatorio en el fundamento primero de esta sentencia.

El motivo por tanto se desestima.

El motivo segundo tiene como objeto, valiéndose del cauce del art. 5.4 de la LOPJ , denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

Señala el recurrente que, en contra de lo que se afirma por los guardias civiles que depusieron en el plenario, el acusado no era una persona de las que se hallaban junto a la furgoneta cargando los fardos de hachís desembarcados. Dice que los agentes no detuvieron en el acto a las otras dos personas que acompañaban en esa labor a Julián , ya que ambos se dieron a la fuga por el agua y no fueron detenidos hasta casi dos horas más tarde y a un kilómetro del lugar del desembargo del hachís.

El argumento probatorio del recurrente se opone frontalmente a lo declarado por los agentes en el plenario, pues manifestaron que no perdieron de vista a los dos acusados que se escaparon río arriba, esperando a que salieran del agua en el lugar en que se habían ocultado, momento en que fueron detenidos.

La prueba testifical ha resultado, pues, diáfana y desvirtúa por completo la tesis defensiva del impugnante.

Se desestima por tanto el motivo.

En el motivo tercero , y por el cauce del art. 849.1º de la LECr ., invoca la infracción del art. 16.2 del C. Penal por haberse calificado el delito de consumado y no en fase de tentativa .

El argumento que utiliza es prácticamente el mismo que el referido en su momento por el recurrente Julián : que no había llegado a poseer o disponer de la droga intervenida.

Para rechazarlo nos remitimos, por consiguiente, a los razonamientos que se han plasmado en el fundamento décimo, apartado 4, de esta sentencia, resultando así desestimado el motivo.

Por el cauce de la infracción de ley ( art. 849.1º LECr .), se impugna en el motivo cuarto la aplicación del subtipo agravado de organización , alegando el recurrente que solo participó en esta operación concreta y que no se le conocen otros hechos que le vinculen con la organización. Se trataría, pues, de un acto aislado que de por sí no evidenciaría la pertenencia a la organización que planificó el transporte de la droga.

El motivo ha de acogerse por las mismas razones y operándose con iguales argumentos que para el acusado Julián , habida cuenta que en ambos casos se trata de un acto aislado sin complemento alguno a mayores que le vincule a la organización.

Sin embargo, no procede reducirle la pena privativa de libertad ya que fue impuesta en su límite mínimo (tres años de prisión). Sí debe modificarse, en cambio, la pena de multa, toda vez que se le impusieron dos penas de multa de cuatro millones de euros cada una cuando solo le correspondía una, y así lo solicitó el Ministerio Fiscal, al no concurrir el subtipo de extrema gravedad.

Se infringieron por tanto el principio de legalidad y el principio acusatorio, infracción que también se aprecia con respecto a otros acusados, como se verá en su momento.

Se estima, en consecuencia, parcialmente el recurso, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

5. Recurso de Maximo

En el primer motivo denuncia, por el cauce del art. 5.4 LOPJ , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ). Lo único que dice sobre el particular es que no intervino en los hechos, limitándose a adquirir gasolina para uso propio y no para abastecer ningún barco.

La queja del recurrente carece de cualquier apoyo probatorio. En efecto, el acusado, según depusieron los agentes de la Guardia Civil fue una de las tres personas que fueron sorprendidas en las inmediaciones de la furgoneta marca Mercedes el día 24 de mayo de 2009 alijando el cargamento de hachís que había sido transportado en una embarcación hasta Trebujena. Las manifestaciones de los testigos funcionarios sobre el intento de fuga de este acusado, su ocultación en el río y su detención en cuanto salió de su escondite resultaron muy ilustrativas y convencieron al Tribunal de instancia.

Al margen de lo anterior, el acusado fue sorprendido el día anterior transportando una importante cantidad de gasolina y gasoil que iban destinados a uno de los organizadores de la operación: Federico . El recurrente acompañaba en la furgoneta intervenida por la Guardia Civil al transportista encargado del traslado, Eleuterio .

Según se especifica en los hechos probados de la sentencia, cuando la Guardia Civil les pidió el ticket de compra de los 755 litros de gasolina y de los 26 litros de gasoil, " Maximo se puso en contacto telefónico en ese momento con Dimas para que haga (sic) llegar al lugar de dicha intervención a Federico , llamando Federico a Dimas , para que este acuda (sic) al Cuartel de la Guardia Civil el resguardo de la compra del combustible, lo que finalmente se realizó".

Por consiguiente, este acusado no solo intervino en la descarga del alijo de hachís, sino que también fue la persona que preparó el transporte de la gasolina el día anterior y contactó con sus jefes cuando surgieron problemas con motivo del control policial del combustible. Lo cual indica una mayor intervención en la operación, denotando además que era una persona más comprometida con la organización que los otros dos compañeros detenidos, dato que corrobora su integración en la misma, aunque no operó punitivamente en la sentencia recurrida, ya que se le impuso la pena en su cuantía mínima.

Se desestima, en consecuencia, este primer motivo.

El segundo motivo lo dedica este recurrente a invocar la infracción de ley por no darse los supuestos de los arts. 368 y 369.5 del C. Penal .

Sin embargo, se trata de una formulación muy escueta y meramente formularia, que decae por sí misma una vez que han resultado confirmados los hechos declarados probados.

El motivo resulta por tanto inviable.

Por último, alega en el tercer motivo , por el cauce procesal del art. 849.2º de la LECr . la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba . No cita, sin embargo, ningún documento de los que requiere el referido precepto.

Esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14- 10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 ).

Pues bien, en el presente caso el impugnante no reseña ninguna clase de documento para apoyar su motivo, sino que se limita a señalar una prueba testifical. Así las cosas, el recurso ha de decaer.

Ahora bien, sí procede en cambio, tal como se ha argumentado para el recurrente anterior, excluir de la condena una de las dos penas de multa, en aplicación del principio de legalidad y del principio acusatorio, ya que ni se le ha aplicado el subtipo de extrema gravedad ni tampoco ha solicitado el Ministerio Fiscal la imposición de una segunda pena de multa.

6. Recurso de Eleuterio

El motivo primero lo destina el recurrente, con cita procesal del art. 5.4 de la LOPJ , a denunciar la nulidad de las intervenciones telefónicas, estimando que al acordarlas se ha vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), dada la nulidad que postula del auto de 23 de enero de 2009.

La cuestión suscitada ya ha sido examinada holgadamente y resuelta en sentido desestimatorio en el fundamento primero. Se dan, pues, por reproducidas las consideraciones y decisión adoptada en su momento al efecto de soslayar repeticiones innecesarias.

Solo cabe, pues, desestimar el motivo.

Valiéndose también del cauce del art. 5.4 de la LOPJ , invoca en el segundo motivo del recurso la conculcación de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

El argumento con que fundamenta la vulneración de las garantías procesales es que impugnó en su escrito de calificación todos los documentos aportados a la causa, entre los que quedaban comprendidos los informes sobre el análisis de la droga, impugnación que obligaba, dice la defensa, a su ratificación en la vista oral del juicio, careciendo en caso contrario de toda validez o eficacia probatoria.

La tesis del recurrente no puede prosperar. En lo que respecta a la cantidad y riqueza de la sustancia estupefaciente que contenían los dos alijos intervenidos en las fechas 24 de mayo y 14 de julio de 2009, consta en la causa un informe pericial en el que se detallan todas las cifras que se exponen en la sentencia recurrida (folios 2.120 y ss). La defensa, a pesar de la claridad del informe, se limita a cuestionarlo sin aportar argumento ni dato objetivo alguno que constate algún indicio sobre cualquier irregularidad en su confección o error en su contenido, ni expone razones que justifiquen la necesidad de la presencia de los peritos en el plenario.

En la sentencia de este Tribunal 443/2010, de 19 de mayo , se establece que, tal como ya se ha precisado en STS. 1271/2006, de 19 de diciembre , para que la impugnación no se convierta en una mera exigencia formal de ratificación de estos informes - carente de fundamento-, o que incluso llegue a constituir un manifiesto abuso de derecho o un fraude procesal ( art. 11 LOPJ ), la jurisprudencia viene exigiendo que la parte que impugne el informe pericial precise oportunamente -de conformidad con los principios de la lealtad y buena fe procesales- los extremos y las razones de su impugnación, interpretación asentada en la jurisprudencia tras la entrada en vigor de la Ley 38/2002, de 24-10, añadiendo un segundo párrafo en el art. 788.2 LECr ., y en el Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 2005 ( SSTS. 1115/2006, de 8-11 , y 1601/2005, de 22-12 ).

Y en la sentencia 140/2003 de 5 de febrero , se afirma textualmente: "la impugnación tuvo carácter meramente formal, pues ni en el momento de llevarla a cabo, ni en juicio ni, incluso, en este recurso, se explican las razones materiales por las que tal impugnación se produce, los defectos advertidos, las dudas interpretativas, etc., que le hacen a la defensa ver la necesidad de la solicitud de comparecencia de los peritos informantes para poder someterles al interrogatorio correspondiente, en cumplimiento del principio de contradicción que se alega..."; y añade que "...de acuerdo con doctrina ya reiterada de esta Sala (en ese mismo sentido, SSTS 04/07/2002 , 05/02/2002 , 16/04/2002 ) la argumentación del recurrente no puede admitirse ya que, como dicen las SSTS de 7 de julio de 2001 y 1413/2003 , de 31 de octubre, una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se expresa en el trámite del informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas, pudiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 11.1 y 2 LOPJ ... lo que permite corregir los abusos procesales como pueden ser las impugnaciones ficticias y carentes de cualquier fundamento". En igual sentido, la STS 72/2004, de 29 de enero , exige que la impugnación "no sea meramente retórica o abusiva, como declaran algunas sentencias de esta Sala, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuáles son los temas de discrepancia, si la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, incluyendo en esta la preservación de la cadena de custodia".

En el caso concreto que se enjuicia, según ya se señaló, el informe pericial sobre la naturaleza, calidad y peso de la sustancia estupefaciente ha sido confeccionado por un laboratorio oficial y presenta un contenido exhaustivo sobre las distintas partidas de sustancias estupefacientes intervenidas. Ha sido considerado como prueba documental en la vista oral y no se aportaron en el plenario argumentos específicos que cuestionen la regularidad procesal de la pericia. Si a todo esto le sumamos, tal como ya se anticipó, que no se aportan en el escrito de recurso formulado ante esta Sala dato ni razonamiento alguno que cuestionen el contenido del informe o que singularicen alguna clase de anomalía que afecte al resultado probatorio, sólo cabe concluir, utilizando las mismas expresiones vertidas para supuestos similares en las STSS 737/2010, de 19 de julio, y 913/2010, de 8 de octubre, que se está ante la prototípica alegación retórica y formal, carente de rigor y contenido sustantivo, por lo que es claro que la tesis de la defensa no puede prosperar.

El motivo por tanto se desestima.

En el motivo tercero invoca, con sustento procesal en el art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia .

Señala al respecto el recurrente que en todo momento declaró que contrató un trasporte de gasolina con el acusado Dimas a realizar con la furgoneta que utiliza en su empresa de limpieza. El transporte estaba avalado por el ticket de compra del combustible y dice el acusado que ignoraba cuál era el destino del gasoil y de la gasolina, ya que nada sabía del tráfico de un importante alijo de hachís.

En la sentencia recurrida se aporta como único dato del que inferir que el acusado estaba al tanto de toda la operación de hachís que el acusado habló por teléfono con Dimas y con Federico cuando fue sorprendido por los agentes sin portar encima el ticket que justificaba la compra de la gasolina, momento en que les habría solicitado por teléfono que aportaran el documento de compra del combustible interesado por la Guardia Civil.

Este argumento, que es el único que se refiere en la sentencia para fundamentar probatoriamente la autoría del acusado, resulta incoherente con lo que se dice en la premisa fáctica de la sentencia. En efecto, y tal como ya se reseñó en el fundamento décimosexto, cuando la Guardia Civil les pidió el ticket de compra de los 755 litros de gasolina y de los 26 litros de gasoil, " Maximo se puso en contacto telefónico en ese momento con Dimas para que haga (sic) llegar al lugar de dicha intervención a Federico , llamando Federico a Dimas , para que este acuda (sic) al Cuartel de la Guardia Civil el resguardo de la compra del combustible, lo que finalmente se realizó".

Por lo tanto, y aunque en la fundamentación de la sentencia parece decir lo contrario, lo cierto es que en el "factum" se afirma de manera concluyente que fue el acusado Maximo la persona que llevó la iniciativa de contactar con las personas que dirigían los preparativos de la operación de tráfico de drogas y no el ahora recurrente.

Siendo así, se diluye el único dato incriminatorio que se recoge en la sentencia para avalar la autoría del acusado, y en concreto el dolo de la acción punible, elemento que además mostraba cierto grado de debilidad en su potencial inculpatorio.

En vista de lo que antecede, no puede considerarse enervada en este caso la presunción de inocencia. Ello comporta la estimación de este motivo del recurso y la posterior absolución del acusado, con declaración de oficio de las costas de su impugnación ( art. 901 LECr .). Sin que, obviamente, sea ya necesario examinar el último motivo formulado, referente a la aplicación de la agravante de pertenencia a organización.

7. Recurso de Tomás

En el motivo tercero , y sin cita de precepto procesal alguno, postula la nulidad de las intervenciones telefónicas, estimando que al acordarlas se ha vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ).

La cuestión suscitada ya ha sido examinada holgadamente y resuelta en sentido desestimatorio en el fundamento primero de esta sentencia. Se dan, pues, por reproducidas las consideraciones y la decisión adoptada en su momento al efecto de soslayar repeticiones innecesarias, tal como ya se advertido en otros fundamentos precedentes.

Procede, pues, desestimar el motivo.

En los motivos primero y segundo se invocan la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ), con cita del art. 5.4 de la LOPJ .

Alega el recurrente que no concurre prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia y también que la sentencia no motiva debidamente la condena que se dicta contra el acusado.

Aunque tiene razón en el fondo de su queja la defensa, el motivo no se ha planteado de forma correcta, dado que se centra en la falta de prueba de cargo y en la precariedad de la motivación de la condena en lugar de hacerlo sobre la infracción de ley ( art. 849.1º LECr .), como era lo que procedía.

Ello es así porque difícilmente se puede considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando el Tribunal de instancia no recoge en la premisa fáctica de la sentencia ningún hecho que incrimine al acusado, omisión que, lógicamente, determina también la innecesariedad de motivar la prueba de unos hechos que ni siquiera figuran en el "factum" de la resolución recurrida.

En efecto, en el relato fáctico de la sentencia solo se afirma con respecto a este recurrente que " se le incautó un móvil Sony- Ericcson de color gris".

Con ese único hecho probado en el haber de la sentencia, es claro que debió ser absuelto el recurrente, dado que la conducta que se le atribuye -tener un teléfono móvil en su poder- no puede ser subsumida en ninguna norma penal.

Debe por tanto estimarse el recurso de casación a los efectos de absolverle del delito contra la salud pública que se le atribuye, declarándose de oficio las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

8. Recurso de Rafael

En el primer motivo aduce, con cita procesal de los arts. 5.4 y 238 de la LOPJ , la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva .

La razón es que no se le entregó al recurrente una copia de la grabación digital de la vista oral del juicio, sino unas fotocopias incompletas e ilegibles de la vista oral incumpliéndose así lo dispuesto en el art. 743 de la LECr .

El argumento del impugnante no puede compartirse, toda vez que si bien es verdad que en un primer momento, por dificultades al parecer de carácter técnico, no pudo proporcionarse a los recurrentes la grabación digital del juicio (folio 982 del rollo de Sala), posteriormente se solventaron los obstáculos que lo impedían y se les puso a disposición una copia de la grabación para que pudieran interponer los recursos con pleno conocimiento de lo sucedido en el plenario (folio 1067 del rollo de Sala).

En consecuencia, el motivo no puede asumirse.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , impugna en el motivo segundo las intervenciones telefónicas y su utilización como prueba de cargo en el plenario, argumentando que se vulneró el art. 18.3 de la Constitución .

El tema ya ha sido examinado suficientemente y decidido en sentido desestimatorio en el fundamento primero de esta sentencia. Se dan, pues, por reproducidas las consideraciones y la decisión que se adoptó evitándose así reiteraciones innecesarias, tal como ya se advertido en otros fundamentos precedentes.

Procede, pues, desestimar el motivo.

En el motivo tercero se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ), con cita del art. 5.4 de la LOPJ . Alega el recurrente que no concurre prueba de cargo acreditativa de que el acusado es autor de un delito contra la salud pública.

Pues bien, se repite con respecto a este recurrente la misma situación que se dio con el acusado Tomás . Pues, aunque tiene razón en el fondo de su queja la defensa, el motivo no se ha planteado de forma correcta, ya que lo centra en la falta de prueba de cargo en lugar de hacerlo sobre la infracción de ley ( art. 849.1º LECr .), como era lo correcto a tenor del vacío incriminatorio que se aprecia en el relato fáctico de la sentencia en lo que atañe a este impugnante.

Y es que difícilmente se puede estimar infringido el derecho a la presunción de inocencia cuando el Tribunal de instancia no recoge en la premisa fáctica ningún hecho que incrimine al acusado, omisión que impide hablar de una imputación fáctica huérfana de prueba de cargo.

En efecto, en el relato fáctico de la sentencia solo se afirma con respecto a este recurrente que se le incautaron los siguientes objetos:

"un teléfono nokia BL-5CA con tarjeta de la compañía Vodafone; una llave de vehículo de la marca SEAT; una memoria extraíble de la marca "ThinkXtra"; y un Auto del Juzgado de Instrucción n°6 de Ceuta con numero de Diligencias Previas 719/08 a su nombre".

Resulta obvio que el mero hecho de poseer tales enseres no constituye delito alguno, puesto que ninguno de ellos tiene naturaleza ilícita y su posesión no resulta por tanto subsumible en el Código Penal. En vista de lo cual, y ante el total vacío de hechos en su contra subsumibles en la norma penal, deviene incuestionable que debió ser absuelto. Y es que no se entiende fácilmente que tanto este recurrente como Severino fueran condenados sin atribuírseles en el "factum" de la sentencia la intervención en ningún hecho tipificable.

Debe por tanto estimarse el recurso de casación a los efectos de absolverle del delito contra la salud pública que se le atribuye, declarándose de oficio las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

9. Recurso de Sebastián

Los motivos primero y segundo los dedica el recurrente a cuestionar las intervenciones telefónicas , tildándolas de prospectivas y también de infractoras del principio de proporcionalidad, por lo que considera que ha sido conculcado el art. 18.3 de la Constitución y que deben ser anuladas y declarada ineficaz la prueba obtenida a través de las escuchas de los teléfonos.

De nuevo hemos de remitirnos al fundamento primero de esta sentencia, en el que se han resuelto extensamente las cuestiones suscitadas por las defensas en orden a declarar la nulidad de las intervenciones telefónicas, pretensión que ha sido desestimada.

Tales motivos atinentes a la nulidad probatoria han de por tanto decaer.

En el motivo tercero se denuncia, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 851 de la LECr ., la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 y 2 CE ), arguyendo que no concurre prueba de cargo contra el acusado y que, además, el material probatorio no ha sido analizado racionalmente, incurriéndose en omisiones graves y en confusiones que perjudicaron al acusado.

En contra de lo que alega el recurrente, sí concurre prueba de cargo contra él ya que, según razona la sentencia de instancia, es una de las personas que repara la embarcación en el puerto de Barbate, en el pantalán NUM014 - NUM000 , preparándola para la travesía. Se comprobó a través de diferentes vigilancias policiales. Y así quedó constatado por la declaración del funcionario policial NUM015 (folio 42 de la sentencia).

La Audiencia también argumenta que el día 14 de julio, fecha del desembarco del segundo alijo de hachís, el recurrente estaba en el lugar de los hechos, a tenor del contenido de una conversación telefónica escuchada en el plenario, según subraya la sentencia (folio 67).

El Tribunal contó por tanto con prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, debiendo pues decaer el motivo.

El motivo cuarto contiene dos submotivos: la denuncia de error en la apreciación de la prueba y la pretensión de que se excluya la autoría y se le condene como cómplice.

1. En lo que respecta al error en la apreciación de la prueba basado en documentos demostrativos de la equivocación de la Sala ( art. 849.2º LECr .), lo cierto es que ni cita documento alguno de los que exige el precepto legal, sino meros informes periciales y policiales, ni tampoco demuestran estos de por sí el error de la Sala, visto su contenido. Además, concurren otras pruebas que propician la convicción incriminatoria obtenida por la Audiencia. Dado lo cual, el submotivo se desestima.

2. Por último, interesa el recurrente como pretensión subsidiaria que se deje sin efecto la condena como autor y se le condene como mero cómplice.

Esta Sala, al tratar de la complicidad en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, subraya en la sentencia 115/2010, de 18 de diciembre , a la que siguen la 518/2010, de 17 de mayo , y 245/2011, de 21 de marzo , la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor" ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS núm. 93/2005, de 31 de enero ).

Y en la STS 1276/2009, de 21 de diciembre , se afirma que "respecto de la complicidad en sentido estricto, esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, la aplicación del art. 29 con la consiguiente rebaja de la pena en un grado prevista en el art. 63. Tal ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar".

Pues bien, la aplicación de los referidos precedentes impide apreciar aquí un supuesto de complicidad, por cuanto el acusado no solo participó en la reparación y vigilancia de la embarcación, sino que el Tribunal afirma que, a tenor de una conversación telefónica oída en el plenario, también estaba en el lugar del desembarco de la droga el día 14 de julio de 2009.

El submotivo resulta así inviable y también el recurso, con la excepción de las dos penas de multa, que quedan reducidas a una en virtud de lo argumentado con respecto a los recurrentes anteriores en los fundamentos precedentes.

10. Recurso de Carlos Jesús

En el motivo primero invoca, por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), alegando la inexistencia de prueba de cargo legitimadora de la condena.

Sin embargo, el examen de las actuaciones revela que el acusado intervino en los hechos delictivos del episodio de julio de 2009 en la zona de Sanlúcar de Barrameda. Así lo acreditan, en primer lugar, sus propias manifestaciones admitiendo haber pilotado la embarcación el día 11 de julio, reconocimiento que hizo tanto en la fase de instrucción (folio 2217 de la causa) como en el plenario.

Además, el policía nacional NUM015 manifestó en la vista oral, según se recoge en el folio 42 de la sentencia, que la embarcación fue pilotada por Carlos Jesús , manifestación que coincide en gran medida con lo depuesto por el acusado.

La sentencia también se apoya en los testimonios policiales de los funcionarios NUM012 y NUM013 .

Por todo lo cual el motivo se desestima.

Para apoyar el segundo motivo acude a la vía de la infracción de ley, y concretamente cita el art. 849.1 º y 2º de la LECr . Sin embargo, a continuación argumenta de nuevo sobre la presunción de inocencia, alegando que no hay prueba evidenciadora de que él fuera una de las personas de las que intervinieron en el episodio del mes de julio de 2009.

Debemos, pues, remitirnos a lo ya argumentado sobre la prueba en el fundamento precedente.

Ahora bien, sí hay un extremo que, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECr ., debe tratarse en este motivo. Nos referimos a que al acusado se le ha aplicado la agravante de reincidencia sin que la haya solicitado el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación y sin que tampoco se recoja dato alguno sobre posibles antecedentes penales del acusado en todo el contenido de la sentencia. Ni en el "factum", ni en la fundamentación. Todo apunta, pues, a que se trata de un error en que incurre la Sala a la hora de concretar las penas.

Así las cosas, debe dejarse sin efecto la aplicación de la referida agravante y aplicarle la pena privativa de libertad en su cuantía mínima: 3 años y un día de prisión.

Además, y tal como se ha establecido para otros recurrentes en el fundamento décimo, apartado 2, decimoquinto y decimoctavo, ha de excluirse una de las dos penas de multa, que ni se ha solicitado por el Ministerio Fiscal ni se encuentra comprendida en los preceptos penales aplicados.

Se estima por tanto parcialmente el escrito de recurso, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

11. Recurso del Ministerio Fiscal

El Ministerio Fiscal formula dos motivos de casación con el fin de corregir las penas que se les impuso a los acusados Tomás y Eleuterio , al entender que, dadas la circunstancias concretas de cada uno de ellos y la tipificación de sus conductas debieron asignárseles unas penas superiores a las finalmente impuestas.

Sin embargo, como esos dos acusados han resultado absueltos en esta instancia, deviene incuestionable que los dos motivos del recurso del Ministerio Fiscal han quedado tácitamente desestimados a tenor de los argumentos expuestos en los fundamentos anteriores. No cabe ya entrar, pues, en una nueva medición de las penas dado que no cabe imponerles ninguna.

Los motivos del Ministerio Fiscal quedan así desestimados.

FALLO

ESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de ley ordinaria y constitucional interpuestos por la representación de Eleuterio , Tomás y Rafael contra la sentencia de la Audiencia Nacional, Sección Primera, de fecha 6 de octubre de 2011 , que condenó a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública de transporte de hachís, en las modalidades agravadas de notoria importancia y organización, sentencia que queda así anulada en lo que a estos recurrentes se refiere, con declaración de oficio de las costas causadas en sus respectivos recursos.

De otra parte, ESTIMAMOS PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por infracción de ley ordinaria y constitucional por la representación de Julián , Hermenegildo , Dimas , Federico , Maximo , Sebastián y Carlos Jesús , contra la referida sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Nacional, que se anula parcialmente con relación a esos recurrentes, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia por sus respectivos recursos.

Por último, DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, con declaración de oficio de las costas de esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil doce.

En la causa Procedimiento Abreviado 26/09, del Juzgado Central de Instrucción número 1, seguida por un delito Contra la Salud Pública, la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal , Sección Primera dictó contra Rafael , nacido en Sanlúcar de Barrameda (Cádiz) el día NUM016 de 1.971, hijo de Manuel y Ana con D.N.I. NUM017 ; Dimas , nacido el día NUM018 de 1.976 en Barcelona, hijo de Rafael y Dolores, con D.N.I. num. NUM019 ; Federico , nacido el día NUM020 de 1.978 en Trebujena (Cádiz), hijo de José y Josefa, con D.N.I. NUM021 ; Sebastián , nacido el día NUM022 de 1.989 en Jerez de la Frontera (Cádiz), hijo de José y María de los Dolores con DNI NUM023 ; Tomás , nacido en Sanlúcar de Barrameda (Cádiz), el día NUM024 de 1.977, hijo de Antonio y Caridad con DNI NUM025 ; Eleuterio , nacido en Sanlúcar de Barrameda (Cádiz) el día NUM026 de 1.955, hijo de Manuel y Josefa con DNI en fecha NUM027 ; Maximo , natural de Sanlúcar de Barrameda (Cádiz), nacido el día NUM028 de 1.962, hijo de Mercedes y José con DNI NUM029 ; Hermenegildo , nacido el día NUM030 de 1.986, hijo de Lucía y de Juan Manuel con DNI NUM031 , Carlos Jesús , natural de Sanlúcar de Barrameda (Cádiz) nacido el día NUM032 de 1.963, hijo de Juan y Rosario; Julián nacido en Sanlúcar de Barrameda el día NUM033 de 1.983, hijo de Asunción y José, con DNI NUM034 , sentencia con fecha 6 de octubre de 2011 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.