STS 250/2008, 9 de Mayo de 2008

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución250/2008
Fecha09 Mayo 2008

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Mayo de dos mil ocho.

En los recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y uno de ellos también por quebrantamiento de forma, que ante Nos penden, interpuestos por los procesados Enrique y Julieta, por el acusador particular Luis María y por la acción popular ASOCIACIÓN CLARA CAMPOAMOR, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Primera, que condenó a dichos procesados como autores de un delito de homicidio, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D. José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados: Enrique, por el Procurador Sr.Alfaro Rodríguez; Julieta, por la Procuradora Sra. Espinosa Troyano; Luis María y la Asociación Clara Campoamor, por la Procuradora Sra. Casqueiro Álvarez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de El Ferrol instruyó Sumario con el número 4/2005 contra Enrique y Julieta, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, cuya Sección Primera con fecha siete de junio de dos mil siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "A finales del año 2004 los procesados Enrique y Julieta, iniciaron una relación sentimental. En el mes de marzo de 2005 pasaron a residir juntos en un piso del número NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Narón, propiedad de los padres del primero. Con ellos vivía María Esther, hija de Julieta y de Luis María, nacida el 2 de septiembre de 2002, que recientemente había vuelto a España tras permanecer un año con su padre en Colombia. María Esther quedaba al cuidado de Enrique mientras su madre iba a su trabajo de camarera en diversos establecimientos de las cercanías de Ferrol.

    A partir del mes de abril de 2005 Enrique y Julieta golpearon indistintamente en diversas ocasiones a María Esther, causándole diversas lesiones. En tres consultas médicas los facultativos reseñaron la presencia en la niña de hematomas y erosiones cuyas causas no llegaron a determinar, aceptando las explicaciones que les dieron los acusados.

    El 16 de junio de 2005 los procesados mantuvieron una fuerte discusión en la que acordaron cesar su convivencia. Su intensidad fue tal que Julieta y María Esther pasaron la noche en la casa de unas amigas en la que habían residido antes de mudarse a la casa de los padres de Enrique. Al día siguiente ambas regresaron al piso de la CALLE000.

    El 18 de junio de 2005, sobre las 7,15 horas, Enrique llevó a Julieta a su lugar de trabajo, sito en la parroquia de Cobas, en el término municipal de Ferrol. Como tenían por costumbre dejaron a María Esther sola en casa. El procesado regresó sobre las 8 horas al domicilio. A partir de ese momento y a lo largo del día la niña fue brutalmente golpeada en la cabeza, las nalgas, la espalda, el costado y las piernas, primero por Enrique y después también por Julieta, cuando ésta volvió a casa sobre las 13,30 horas. Finalmente, ante el mal estado en el que estaba María Esther, acordaron llevarla al Centro Médico de Narón, de lo que quedó encargado Enrique mientras Julieta limpiaba la casa para eliminar cualquier señal que pudiera alertar sobre los hechos violentos que en ella habían ocurrido, yendo a las dependencias sanitarias cuando acabó. El ingreso en el Centro Médico tuvo lugar a las 17 horas, y ante la gravedad que presentaba María Esther los facultativos decidieron trasladarla en una ambulancia medicalizada al hospital Arquitecto Marcide para que fuese atendida por especialistas dotados de medios adecuados para casos de extrema urgencia. La niña ingresó en el hospital a las 17,29 horas, falleciendo a las 18.

    En el momento en que recibió atención médica María Esther presentaba equimosis de la región frontal y de los párpados inferiores, desgarro de la mucosa labial superior derecha e izquierda, equimosis en el reborde derecho, en la región infraclavicular izquierda, en la región submentoniana con excoriación, excoriación en el lóbulo de la oreja izquierda con infiltrado hemorrágico, equimosis en el dorso de la mano izquierda, en la parrilla costal derecha, en la cresta ilíaca antero-superior derecha y en el muslo, la pierna y la rodilla derechas, excoriación en la raíz de la uña del segundo dedo del pie izquierdo, equimosis en la rodilla izquierda, en la región dorsal, en la región sacra y en la nalga izquierda, infiltrado hemorrágico y hematoma en la cara interna del cuero cabelludo, en la región frontal y en la región parietotemporal derecha. La causa de la muerte fue un fuerte golpe en la región abdominal que causó la sección completa del asa intestinal seguida de un choque hipovolémico y peritonitis".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    " FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Enrique y a Julieta respectivamente, como autores responsables de un delito de homicidio, con el concurso de la circunstancia agravante de parentesco en ambos, a la pena de prisión de quince años para cada uno de ellos, y de otro delito de maltrato habitual en el ámbito familiar, a las de prisión de tres años y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por cinco años también a cada uno de ellos, absolviéndoles del resto de los cargos contra ellos formulados, con la accesoria de la inhabilitación absoluta por el tiempo de duración de la condena. En concepto de responsabilidd civil indemnizarán conjunta y solidariamente a Luis María con la cantidad de 120.000 euros, incrementada con los intereses devengados con arreglo a lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Las costas procesales devengadas, entre las que se incluirán las causadas por la acusación particular, se distribuirán a razón de una sexta parte a Enrique y otra sexta parte a Julieta, con declaración de oficio de las cuatro sextas partes restantes.

    Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audienia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y uno de ellos también por quebrantamiento de forma, por los procesados Enrique, Julieta, por la acusación particular Luis María y por la acción popular ASOCIACIÓN CLARA CAMPOAMOR, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

    El Ministerio Fiscal presentó escrito de preparación del recurso que no formalizó por haber desistido posteriormente del mismo.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del procesado Enrique, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. en relación cone l art. 849.1 L.E.Cr., derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución): inexistencia de prueba de cargo suficiente sobre la participación del recurrente en la muerte de María Esther. Segundo.- Subsidiariamente al anterior, por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 138 C.P., infracción del principio "in dubio pro reo", todo ello en relacion con el art. 5.4 L.O.P.J. y art. 24 CE. Tercero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 849.1 L.E.Cr. en relación con el art. 5.4 LOPJ. derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE.) y su aplicación al delito de maltrato habitual en el ámbito familiar (art. 173 CP ). Cuarto.- Subsidiariamente por infracción de ley, al amparo del nº 1º del art. 849 L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 138 y 173.2 CP. en relación con el art. 66.1-6ª, ambos del Código Penal : indebida individualización de la pena.

    El recurso interpuesto por la representación de la procesada Julieta, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional (art. 5.4 LOPJ. y 852 LECr.). Se funda en el art. 5.4 LOPJ. en relación con el art. 24.2 de la Constitución española y 138 CP. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con el delito de homicidio por el que se condena a Julieta. Segundo.- Por infracción de precepto constitucional: se funda en el art. 5.4 LOPJ. en relación con el art. 24.2 de la Constitución española por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con el delito de maltrato habitual del art. 173.2 CP. por el que se condena a Julieta. Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, art. 5.4 LOPJ. por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, por infracción del principio acusatorio en relación con el delito de homicidio doloso por el que se condena a su representada (art. 24.2 CE.). Cuarto.- Por infracción de ley, art. 849-1º LECr. por aplicación indebida del art. 138 CP. en relación con el art. 28 del mismo Texto Legal respecto de Julieta. Quinto.- Por infracción de ley, art. 849-1º LECr. por aplicación indebida del art. 173.2 en relación con su mandante Julieta. Sexto.- (infracción de Ley. art. 849-2º LECr.). Se funda en el nº 2 del art. 849 LECr. por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en Pautos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, en relación con los delitos de homicidio doloso (138 CP) y maltrato 173.2 CP. Séptimo.- (infracción de Ley. art. 849-1º LECr.) por aplicación indebida de la circunstancia agravante de parentesco prevista en el art. 23 CP. en relación con el art. 138 CP. respecto de su mandante Julieta y falta de motivación de la individualización de las penas impuestas a la misma, aplicando indebidamente lo dispuesto en el art. 66.6 C.P. Octavo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851-6º de la L.E.Cr. al haber concurrido a dictar sentencia los Ilmos. Sres. Magistrados D.José María Sánchez Jiménez y D. Ignacio Alfredo Picatoste Sueiras, cuya recusación fue intentada en tiempo y forma y rechazada por el tribunal a quo.

    El recurso interpuesto por la representación del acusador particular Luis María, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º, por inaplicación indebida del art. 139.1º y del art. 140 del C.Penal y de la circunstancia agravante del apartado 2º del art. 20 del mismo texto legal, es decir, concurrencia en la conducta del procesado Enrique de las circuntancias de alevosía y ensañamiento como elementos cualificadores del asesinto y de la consiguiente repercusión penológica. Segundo.- Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., por inaplicación indebida del art. 153.1º y 2º del C.Penal y de lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 173 del mismo texto legal que dispone que la pena se impondrá "sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieren concretado los actos de violencia física o psíquica".

    Y el recurso interpuesto por la representación de la acusación popular ASOCIACIÓN CLARA CAMPOAMOR, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º L.E.Criminal, por inaplicación indebida del art. 139.1º y del art. 140 del C.Penal y de la circuntancia agravante del apartado 2º del art. 20 del mismo texto legal, es decir, concurrencia en la conducta del procesado Enrique de las circunstancias de alevosía y ensañamiento como elementos cualificadores del asesinato y de la consiguiente repercusión penológica. Segundo.- Al amparo del art. 849-1º L.E.Criminal, por inaplicación indebida de los arts. 147.1º, 148.3º y 617 del C.Penal y de lo dispuesto en el apartado segundo del art. 173 del mismo texto legal que dispone que la pena se impondrá "sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieren concretado los actos de violencia física o psíquica".

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal de todos los recursos interpuestos, impugnó todos los motivos alegados en los mismos; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 23 de Abril del año 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Siguiendo un orden lógico en la decisión de los motivos, de conformidad al art. 901 bis L.E.Cr., se hace preciso entrar en el análisis del motivo octavo planteado por la recurrente Julieta, en tanto su admisión haría innecesario el examen de todos los demás alegados, ora por las acusaciones ora por el coprocesado.

En el octavo motivo, por quebrantamiento de forma y al amparo de lo dispuesto en el art. 851-6º L.E.Cr. se ataca la sentencia por haber concurrido a dictarla los magistrados Ilmos. Sres. D. José María Sánchez Jiménez y D. Ignacio Alfredo Picatoste, cuya recusación intentada en tiempo y forma fue rechazada por el Tribunal a quo.

De modo complementario se adujo en el mismo motivo vulneración del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías (la primera de ellas la imparcialidad del juez) contemplado en el art. 24-2 de nuestra Constitución y correlativamente en el art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (O.N.U.), el art. 6-1º del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 (Consejo de Europa) y en el 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de fecha 16 de diciembre de 1966, y ello porque los antedichos magistrados actuaron con carácter previo al enjuiciamiento, dictando resoluciones de claro signo culpabilístico y de modo injustificado o cuando menos riguroso contra la recurrente, lo que supone la quiebra de la imparcialidad objetiva que debe adornar la actuación del juez.

  1. Analizando, en primer lugar, la queja desde la perspectiva formal de la desestimación de la recusación, resulta oportuno reseñar las actuaciones procesales seguidas sobre este particular por la recurrente, en los términos que ésta lo relata. En fecha 31 de enero de 2007 se notificó a la recurrente auto de 24 de enero de 2007, dictado por la Sala a quo, por el que confirmando el dictado por el Juez de Instrucción en el que tuvo por concluído el sumario, acuerda además la apertura del juicio oral contra Enrique y contra la recurrente. En dicho auto consta la identidad de los Ilmos. Sres. Magistrados que la componían y que, consecuentemente, formarían la Sala que enjuiciaría los hechos objeto de la presente causa.

    Como quiera que en dichos magistrados concurrían causas que justificaban su abstención y/o su recusación, por escrito de 12 de febrero de 2007, se formuló incidente de recusación frente a Don Angel María Judel Prieto, Don José María Sánchez Jiménez y Don Ignacio Alfredo Picatoste Sueiras, los dos últimos miembros efectivos del Tribunal que juzgó y condenó a la recurrente, mientras el primero de ellos no participó finalmente en las sesiones del juicio oral.

    La recusación se fundamentaba en que los citados magistrados se encontraban comprendidos en la causa señalada en el nº 11 del art. 219 de la L.O.P.J.

    Por auto del Juez de instrucción nº 1 de Ferrol de fecha 13 de julio de 2005 se acordó la libertad provisional de los inculpados, con obligación de comparecer apud acta en la forma que el propio auto establecía. Tal auto fue recurrido por la acusación particular y resuelto en la alzada por otro de fecha 18 de noviembre de 2005 de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de La Coruña que estimaba dicho recurso y acordaba la revocación del auto del Juez instructor y en consecuencia la prisión incondicional y sin fianza.

    Dicho auto fue dictado por la Sección Primera de la Ilma.Audiencia Provincial, como ya dijimos, de la que formaban parte entonces como firmantes los magistrados D. Angel María Judel Prieto, D. José María Sánchez Jiménez y D. Juan Luis Pía Iglesias.

    Pues bien, la revocación del auto que acordaba la libertad provisional es -según la tesis de la recurrente- una resolución de contenido esencial, de fuerte intensidad valorativa, que no se limita a confirmar el criterio expresado por el Juez instructor por considerarlo ajustado, razonado o lógico, sino que, por el contrario, procede a su revocación, estableciendo para ello una valoración de los hechos y diligencias probatorias conocidas hasta ese momento, manifestando con claridad los magistrados firmantes prejuicios o prevenciones sobre la culpabilidad de la recurrente, que, al menos, hacen pensar en que los magistrados recusados han formado un estado de conciencia muy próximo al convencimiento de culpabilidad.

    Las afirmaciones relevantes del referido auto las reproducimos más adelante.

  2. Posteriormente, por auto de 20 de diciembre de 2005, el Juez instructor denegó la libertad provisional solicitada al efecto por Julieta al no haber sufrido variaciones la causa desde que la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de La Coruña había acordado la prisión por auto de 18-11-2005, revocando el del instructor.

    La Sección Primera de la Audiencia Provincial, formada en esta ocasión por los Ilmos. magistrados D. Juan Luis Pía Iglesias, D. José María Sánchez Jiménez y D. Ignacio Picatoste Sueiras, dictó auto de fecha 7 de febrero de 2006 que resolvía el recurso de apelación, y en el fundamento jurídico segundo de referido auto, además de reafirmarse en los argumentos del dictado por la misma Sección ya comentado de 18 de noviembre de 2005, se efectúa una valoración de las pruebas o diligencias practicadas hasta ese momento, concretamente de un informe psicológico (letra a) de declaraciones de los imputados (letra b), de declaraciones testificales (letra c) y de informes médico-forenses (letra d), interpretándose todos ellos de forma desfavorable a la recurrente para fundamentar su continuiad en prisión, haciéndose así un juicio intenso de culpabilidad frente a la misma, con conocimiento de hechos y diligencias obrantes en autos que suponen un prejuicio y formación de convicción evidente en los magistrados firmantes del auto.

    Por último, la misma Sección Primera, formada por los magistrados D. Angel María Judel Prieto, D. José María Sánchez Jiménez y D. Ignacio Alfredo Picatoste Sueiras, dictó auto de fecha 22 de junio de 2006 que resolvía el recurso de apelación formulado por los procesados contra el auto de procesamiento previo dictado por el Juez instructor, en cuyo razonamiento jurídico primero, al analizar el recurso formulado por la censurante se reafirman nuevamente en el auto de 18 de noviembre de 2005.

  3. Si analizamos el motivo en su vertiente de quebrantamiento de forma, se puede advertir, como resulta de las actuaciones, que el auto de apertura del juicio oral (24-1-07) fue notificado a las partes el 31 de enero de 2007. El escrito de recusación de 12 de febrero compuesto por nueve folios con diligencia de presentación ante la Sala en el 14 de febrero fue resuelto por una simple providencia en la que se hacía referencia a los magistrados que la dictaron (Ángel María Judel, José María Sánchez e Ignacio Alfredo Picatoste), suscrita por el presidente y en la que textualmente se decía: No ha lugar a admitir a trámite el incidente propuesto porque:

  4. No está presentado en el plazo de 10 días determinado en el art. 223.1 L.O.P.J.

  5. Surge, pendiente ya el proceso y en fase de juicio oral, cuando la supuesta "causa" es suficientemente conocida (vid. escrito de 14-2-2007) con anterioridad al momento procesal que nos ocupa (art. 223-1-2º L.O.P.J.).

    Respecto a la primera razón desestimatoria es obvio que el escrito se presentó el último día del plazo (14-2-2007), esto es, diez días posteriores a la notificación, en cuyo cómputo deben excluirse los sábados, domingos y festivos oficiales, ya que a diferencia de la fase instrutora, en la del juicio oral con prevalencia del principio acusatorio, no todos los días son hábiles. En el caso de autos ya se había decretado la apertura del juicio oral.

    En lo concerniente al segundo argumento, a la vista de las variaciones de la composición de la Sala en las anteriores intervenciones, es procedente tomar en consideración los magistrados que dictan el auto de apertura como los que podían intervenir en el juicio oral, salvo causas legales que justificaran su ausencia. Tampoco en el escrito recusatorio se realiza afirmación o manifestación que indique que el recurrente ha tenido conocimiento con anterioridad de la composición de la Sala.

    Consecuentes con lo expuesto, puede concluirse que la recusación rechazada (más concretamente su inadmisión a trámite) no era procedente y conforme a derecho, siempre desde la óptica formal del recurso. Habría que estimar el motivo por quebrantamiento de forma.

    Pero como quiera que los defectos formales, anodinos o inoperantes, no deben considerarse si no afectan a derechos materiales (procesales o constitucionales de las partes), sería preciso indagar las razones de fondo de la recusación, analizándolas desde la perspectiva del respeto a un juicio con todas las garantías, cuyo presupuesto primordial es la imparcialidad del juez.

SEGUNDO

El enfoque de la misma protesta como vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (juez imparcial) a que se refiere el art. 24-2 C.E., tiene perfecta cabida en nuestro derecho como causa de recusación, como ha venido proclamando la doctrina de esta Sala, que viene al caso recordar (véanse, por todas, SS.T.S. nº 2274 de 30 de noviembre de 2001 y nº 2472 de 19 de diciembre de 2001 ).

  1. Nos vienen a decir las calendadas sentencias que en todo proceso penal las garantías de un juicio justo implican la imparcialidad objetiva de los jueces que han de hallarse salvaguardadas en el ordenamiento jurídico, entendido tanto en un aspecto de imparcialidad real como en su dimensión de la confianza que ha de producir en los ciudadanos su imparcialidad, por ser ésta una convicción especialmente necesaria en una sociedad democrática que descansa, por su propia naturaleza, en el libre y racional consentimiento que otorgan los ciudadanos a los poderes públicos. Para alcanzar tales garantías establecen los arts. 219 LOPJ y 54 LECr. un repertorio de causas de abstención y recusación, que coinciden con situaciones de la más diversa índole, susceptibles de generar, según las reglas de la experiencia, una importante dificultad en el ánimo del juez para resolver con serenidad, ponderación y desapasionamiento la cuestión litigiosa que se le somete. El ordenamiento jurídico, pues, no ha encomendado al buen criterio del juez la apreciación de los motivos por los que debe abstenerse de conocer, ni ha dejado al arbitrio del justiciable la facultad de indicar las causas que le permiten recusar cuestionando o negando la imparcialidad del juez, sino que, velando por la seguridad jurídica y para evitar tanto precipitadas abstenciones como abusivas e infundadas recusaciones, ha precisado taxativamente las situaciones que sirven de común presupuesto a la abstención y a la recusación.

    Este carácter legal y tasado de las causas de abstención y recusación es compatible naturalmente, como se decía en el auto de 1 de octubre de 1997 dictado por la Sala Especial del art. 61 LOPJ. de este mismo Tribunal, con la necesidad de que las disposiciones legales que concretan y regulan dichas causas sean interpretadas y aplicadas de confornmidad con los criterios y pautas que han ido estableciéndose, para la mejor garantía del derecho al juez imparcial, por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional y, muy especialmente, por la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de acuerdo con cuya doctrina se pueden llegar a configurar supuestos en que sea obligada la abstención y legítima la recusación aunque no estén clara y expresamente contemplados en las normas legales ya mencionadas. En esta dirección apunta la flexible interpretación que ha recibido el nº 11º del art. 219 LOPJ. con el que ha pretendido el legislador asegurar la neutralidad objetiva del juez que ha de decidir la causa penal, impidiendo que tenga contacto directo antes del juicio oral con la materia objeto del proceso.

    En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional ha considerado causa de abstención y recusación el mero hecho de que los jueces que deben resolver una causa penal hayan resuelto anteriormente recursos interpuestos contra decisiones adoptadas por el instructor, como pueden ser los autos de procesamiento o de prisión.

    Ahora bien, lo realmente transcedente para apreciar si el Tribunal conserva su imparcialidad, no obstante las decisiones que haya tenido que adoptar durante la fase de instrucción con ocasión de recursos interpuestos contra resoluciones del instructor, es discernir si en aquellas decisiones se manifestaron o no con suficiente claridad prejuicios o prevenciones sobre la culpabilidad del acusado.

    Sobre este particular aspecto ha ido perfilándose una línea jurisprudencial dentro del Tribunal Constitucional que ha dado carta de naturaleza al método del "caso por caso" para determinar a la hora de interpretar el nº 11º del art. 219 LOPJ. y el alcance del sentido de la necesaria imparcialidad de los jueces penales. Con el criterio del caso concreto, que está justificado por la naturaleza misma de la cuestión a resolver, se trata de discernir si el tribunal que juzgó lo hizo imparcialmente o su actuación, por el contrario, estuvo o pudo estar determinada por un prejuicio contra el acusado, inevitablemente adquirido en la actuación judicial anterior al juicio oral. El método del "caso por caso" cuenta hoy con el decisivo respaldo de la jurisprudencia del T.E.D.H. desde las sentencias del caso Castillo Algar (28-octubre-1998) y Garrido Guerrero (2-marzo-2000), en que ha sido interpretado una vez más el art. 6-1º C.E.D.H. En la primera de las citadas se dice que la apreciación objetiva de la imparcialidad de los jueces consiste en indagar si, independientemente de las circunstancias personales del juez, ciertos hechos verificables autorizan a dudar de su imparcialidad porque, en este aspecto, incluso las apariencias pueden tener importancia, ya que de ellas depende la confianza que los tribunales deben inspirar a los justiciables y, en general, a los procesados.

  2. Dicho lo anterior nos cumple ahora destacar la intervención de dos de los miembros de la Sala juzgadora (recusados) y la de la Sala en general en la resolución de incidentes o cuestiones interlocutorias de la causa, al objeto de comprobar la posible asunción de criterios que prejuzguen la culpabilidad de la acusada.

    Los pronunciamientos que nos afectan están integrados por el auto de 18 de noviembre de 2005, en cuya decisión intervino el que luego fue presidente de la Sala juzgadora, y en el que se revocaba otro auto del juez instructor nº 1 de Ferrol de 13 de julio de 2005, el cual, después de hallarse en situación de prisión la inculpada, acuerda ponerla en libertad, resolución revocada por la Audiencia, la cual justificaba la prisión por la concurrencia de indicios y elementos probatorios de cargo que la podían hacer responsable al "mismo nivel que el otro coimputado".

    Posteriormente se dicta por la Audiencia auto (22-6-2006 ) confirmando el de procesamiento, contra el que la acusada interpuso recurso; y otro auto anterior de 20 de diciembre de 2005, que declara de nuevo la libertad de la acusada. En estas dos últimas resoluciones los argumentos de la Audiencia se remiten al auto inicial de 18 de noviembre de 2005, y en su dictado participa el que luego resultó ser ponente de la causa, el magistrado D.Ignacio Picatoste.

    Son, pues, estos dos magistrados, los que pudieron estar condicionados al dictar sentencia por las resoluciones previas en la que intervinieron.

  3. El argumento esencial que tuvo en cuenta el Magistrado-Juez del juzgado del Ferrol nº 1, instructor de la causa, fue la aportación a autos de prueba documental fiable proviniente del complejo hospitalario arquitecto Marcide y por el Centro de Salud de Narón. De ella se desprendía que, si en todas las intervenciones médicas referidas a la menor María Esther se dió el alta sin detectar un origen violento en las lesiones, que evidenciaban los estigmas, resultando factible el origen fortuito que les indicó a los médicos el compañero sentimental de la madre, el coimputado Enrique, con mas razón la recurrente podía hallarse en el convencimiento de que las lesiones detectadas no se debían a actos de violencia.

    Si la responsabilidad de la madre se deriva de su negligencia o dejadez al consentir la custodia de la menor por persona que podía producir las lesiones, dada su condición de garante, perfectamente puede aceptarse que no sea exigible a la misma detectar el origen doloso en su producción, por cuanto siempre fueron ocasionadas cuando ella se hallaba en el trabajo y la niña al cuidado de Enrique.

    De tal consideración el instructor estimaba razonable concluir que faltaba o podía faltar uno de los requisitos esenciales de la conducta típica, cual es, el conocimiento del modo de producirse las lesiones, resultado de las agresiones sufridas por la niña.

  4. Frente a tal posición argumental la Sección 1ª de la Audiencia de La Coruña sostuvo que en la causa concurrían "indicios que en lo sustancial coinciden con los que afectan al hombre que con ella convivía y que atendía directa y personalmente a la menor fallecida en multitud de ocasiones".

    En dicho auto, entre otras cosas, se decía: "Resulta así que, cuanto menos ese hombre actualmente imputado y privado provisionalmente de libertad, atribuye a la madre de la niña fallecida conductas violentas y agresivas en relación con la hija, describiéndolas de forma muy precisa y desde luego muy alejada de cualquier posición de garante.

    La multiciplicidad de las lesiones y la gravedad de algunas, pues hay evidencias de fracturas costales sufridas por la infantil víctima, reducen la posibilidad razonable de ignorancia o de aceptación de lo ocurrido constante y sucesivamente como correspondiente a cierta desventurada normalidad.

    Multitud de detalles indiciarios, como el régimen de convivencia con la menor, abandonos puntuales (una niña de escasa edad era dejada sola en una vivienda por tiempo más o menos dilatado), cuidado directo de la menor, aseo y pernocta de la misma, acompañamiento de la menor para recibir asistencia sanitaria (singularmente el día de su fallecimiento) y atribución de las diversas lesiones a accidentes de la más variada factura, suponen otras tantas inconsecuencias de la conducta de una madre simplemente atenta sin demasiado escrúpulo, al mero bienestar físico de una niña de corta edad.

    No es muy razonable en ese contexto acudir a posibilidades de eventualidad en la responsabilidad o a meras diligencias precisamente por la reiteración y gravedad de las lesiones inferidas, ni cabe presumir que esa conducta pueda atribuirse sólo a una de las personas que convivían con la niña, de donde las posibilidades de imputación han de ser en principio parejas.

    Esa apareciencia (la del origen fortuito de las lesiones) pudo ser propiciada y/o simulada tanto por uno como por otro miembro de la pareja a cuyo cuidado estaba la menor y por eso los argumentos son inaceptables en cuanto a desvirtuar los indicios que incriminan a la madre".

  5. Del contenido de dicho auto de 18-noviembre de 2005 dictado por la Audiencia fluye una idea clara que asoma sútilmente en diversas frases de la referida resolución, cual es, entender que coincide el nivel de la responsabilidad de los presuntos autores del hecho criminal. Excluye cualquier posibilidad de que la conducta se atribuya a una sola de las personas implicadas, sugiriendo una imputación en principio pareja.

    Frente a tal resolución, la recurrente, vistos los argumentos sentenciales y el fallo recaído, estima que los temores iniciales de contaminación o influencia de los autos dictados antes de la celebración del juicio y que motivaron la recusación, se han visto confirmados.

    Ante esa cicunstancia la acusada protesta por los juicios de valor precipitadamente emitidos. Así, califica a la recurrente de madre poco escrupulosa y le atribuye conductas que incluso no emanaban del contenido de la causa, es decir, de las que no existía ni antecedente, ni testimonio alguno, como las referidas al aseo y pernocta de la niña que evidencia bien a las claras hasta donde llegaba el prejuicio formado por la Sala frente a ella, al introducir elementos incriminatorios ex officio, es decir, ajenos al procedimiento y que resulta imposible justificar en modo alguno, dado que nadie ha puesto en cuestión jamás nada relacionado con el aseo o pernocta de la menor.

    Por su parte en el auto de la Sala a quo de 7 de febrero de 2006, de la que formaban parte los Ilmos. Sres. Magistrados D. José María Sánchez Jiménez y D. Ignacio Alfredo Picatoste Sueiras (que luego compusieron el Tribunal sentenciador), se efectúa una valoración, una a una, de las diligencias probatorias practicadas hasta ese momento (testigos, médicos forenses que establecían la datación del golpe mortal sufrido por la menor en un periodo -entre las 10 y 13 horas del 18 de junio de 2005- en que la recurrente se encontraba ausente del domicilio, e informe psicológico) interpretando lo que de dichas diligencias resultaba, en opinión de la Sala de forma que, ante cada duda que de esas diligencias surgía, la Audiencia resolvía en su contra, acordando la continuación de ésta en prisión.

    Pues bien -sigue diciendo la recurrente- no en vano todos esos prejuicios surgen diáfanamente cuando la Sala dicta la sentencia que se recurre, en la que aplican una clamorosa presunción de culpabilidad frente a la recurrente al condenarle como autora comisiva de homicidio doloso a pesar de reconocer la incerteza de su presencia en el domicilio al tiempo que la menor recibe el golpe mortal, no obstante lo cual, y ante dicha duda, decide condenarla, en contra y más allá de lo que ninguna acusación solicitó, pues las más significativas (Ministerio Fiscal y Acusación particular) lo hicieron por homicidio imprudente, admitiendo la ausencia de la acusada del domicilio familiar en el momento de producirse la agresión que causa la muerte a María Esther y atribuyendo su autoría a Enrique, y la acusación popular, curiosamente la última en calificar los hechos, que mantiene íntegramente, con puntos y comas el relato de hechos de la acusación particular, califica como delito de comisión por omisión la conducta de la madre en su condición de garante.

    Es evidente que al contener la sentencia de instancia una condena por delito doloso por comisión, que ninguna acusación había formulado, la Sala, además de mostrar sus prejuicios contra la misma, ocupa una posición acusatoria que no le corresponde y que está vedada en nuestro ordenamiento, pues fuerza el tipo penal por el que condena a Julieta, según calificación definitiva de la acusación popular (delito de homicidio por omisión) lo que ataca directamente al principio acusatorio, compromentiendo su imparcialidad de tal modo que parece evidente la contaminación que padecía la Sala a quo derivada de sus previas decisiones en fase de instrucción.

    De todo ello se concluye que la influencia en la Sala de las decisiones previas ha provocado la infracción del principio acusatorio, al que se refiere el motivo 3º del recurso, y por otro lado se interpretan determinadas pruebas -que admiten otras valoraciones más razonables- en contra de la recurrente.

  6. Nos toca ahora analizar con cierto detalle la sentencia, por si es cierto que se realizaron juicios de valor que puedan crear justificadas sospechas a la recurrente de que dos magistrados de la Sala pudieran estar condicionados por prejuicios o criterios formados durante la tramitación de la causa.

    Para ello distinguiremos, por un lado, la posible infracción del principio acusatorio, y por otro las decisiones abiertamente perjudiciales para la recurrente en el plano valorativo, imbuídas de una cierta predisposición a corresponsabilizar al mismo nivel a ambos procesados, apartándose del criterio "in dubio pro reo" y con desatención del derecho a la presunción de inoencia.

    En efecto, se infringe el principio acusatorio, queja que se engloba dentro del motivo 3º de la recurrente, porque en la conducta imputada a la procesada censurante, ninguna de las acusaciones incluye actuaciones positivas de causación de lesiones, ni apuntan el más mínimo dato que atribuya un concierto para lesionar a la niña con capacidad letal.

    Tanto la calificación del Fiscal, como las de las dos acusaciones (particular y popular), en su descripción factual del escrito acusatorio provisional, elevado a definitivo, lo único que atribuyen a la recurrente fueron actitudes omisivas de falta de diligencia al dejar con Enrique a la niña, a pesar de las lesiones leves, al parecer, de origen violento, de las que fue atendida la niña y que pudo o debió conocer la acusada, así como por la pasividad en las últimas horas de vida de la menor, que no la llevó a los centros médicos correspondientes, a pesar del alarmante estado de salud, inocultable dada su gravedad.

    Pues bien, tal imputación fue rebasada por el Tribunal sentenciador y ello ha tenido consecuencias jurídicas, incluso frente a la propia acusación particular y popular, que al impugnar la sentencia por no haber apreciado en el coacusado Enrique la agravante de alevosía de prevalimiento, aplicada por la doctrina de esta Sala en casos semejantes, arguye el Fiscal y la parte recurrida al oponerse a la pretensión, que no puede estimarse tal cualificación delictiva (que tornaría el homicidio en asesinato) por cuanto hallándose al mismo nivel de responsabilidad los dos acusados según la sentencia, vulneraría el principio de igualdad (art. 14 C.E.) al no haberla apreciado en la madre (por no haberse solicitado), lógico si no se le acusa por nadie de la muerte material o física de la niña. Se decía que tal pretensión sólo tendría cabida desde el contexto fáctico que propugnaban la acusación particular y popular, pero nunca desde la resultancia probatoria de la sentencia que era obligado respetar, conforme impone el art. 884-3 L.E.Cr.

    La verdad es que era legítimo o razonable interesar la cualificación de acusado Enrique en los escritos acusatorios, superados por el relato fáctico de la sentencia que lo impidió, al transformarse de algún modo el Tribunal sentenciador es un acusador más. Lo cierto es que de la contribución causal a la muerte de la niña y del concierto para ese fin con el coacusado, jamás pudo defenderse la recurrente, ni antes del juicio ni durante el periodo probatorio ni siquiera en las alegaciones finales, ya que las tres acusaciones mantuvieron sus imputaciones fácticas intactas, admitiendo, como más probable y respetuoso con el derecho a la presunción de inocencia, que la madre llegó a casa del trabajo después de que su hija fuera víctima de la agresión mortal.

  7. Pero tampoco fue arbitraria la decisión de la acusación al atribuir conductas negligentes de omisión a la recurrente, pues dar por probado que el día de autos y antes de la muerte de la niña la madre la agrediera físicamente, causándole lesiones, no lo soporta el principio de presunción de inocencia que también la recurrente invoca en el motivo primero de su recurso. En este punto es determinante una prueba no debidamente valorada por el Tribunal y es que a pesar de las autoinculpaciones recíprocas de los acusados, Enrique asegura que cuando la madre volvió del trabajo el día de autos, hallando a la pequeña enferma, no le golpeó ni agredió.

    Entre las apreciaciones del tribunal, que admiten otra interpretación razonable, podemos espigar las siguientes:

    1. Los amplios antecedentes de las relaciones madre e hija nos permiten concluir que nunca antes había sufrido lesiones la niña detectables o de las que dejan estigma, si atendemos a los partes médicos y testimonios de los facultativos que con frecuencia habían examinado a la menor. Los propios fundamentos de la sentencia nos hablan de que las lesiones, por lo menos con huella apreciable, sólo se produjeron cuando se inició la convivencia de los acusados, lo que coincide con los hechos probados que sitúan estas lesiones a partir del mes de abril de 2005, confirmado por los dictámenes médicos de autopsia.

      A pesar de achacarse recíprocamente la culpa del resultado los dos acusados, no se entiende ni acomoda a la más elemental lógica, que si Enrique el día de autos no fue a buscar a Julieta, como hacía todos los días, por razón de la enfermedad que sobrevino a la menor, al llegar la madre a casa, y encontrar postrada a su hija (moribunda según los dictámenes periciales) se dedique, sin más, a golpear a la niña.

    2. La propia sentencia reconoce en su fundamentación jurídica que la niña amaneció bien el día de su fallecimiento, descartando los supuestos síntomas de hipotética enfermedad que Enrique le atribuía. Igualmente cuando la madre afirma que la causa de no ir a buscarle al trabajo, según le dijo Enrique, era la enfermedad de la hija, tampoco la exculpación de este último de que no funcionaba el coche fue acogida por el tribunal, por cuanto poco después trasladó a la niña al centro médico sin problemas en el coche que se decía averiado.

    3. Sobre la aproximada localización temporal del traumatismo mortal sufrido por la menor, los peritos, en el debate contradictorio del plenario dirigido por el presidente (recusado por la recurrente), amplían ligeramente la horquilla horaria del suceso letal, existiendo la posibilidad ahora de que estuviera presente la madre cuando se produjo el violento o brusco ataque que le seccionó el duodeno. Sin embargo, las acusaciones manteniendo en todo momento que la mujer llegó a casa después, habían considerado más correcto valorativamente y mas respetuoso con el principio de presunción de inocencia, tomar como referencia el punto medio de la horquilla temporal señalada por los peritos, por ser la alternativa mas probable (lo que excluiría la presencia de la madre en la casa). Sin embargo, en contra del reo, el tribunal, tomó en consideración la alternativa mas perjudicial para la recurrente.

    4. Los tres casos de lesiones previas al día de autos, la sentencia habla, en plural, de las explicaciones dadas por los acusados a los médicos que la atendían en su afán de hallar una causa fortuita de las mismas. No obstante, siempre fue Enrique quien llevó a la niña a los Centros médicos y fue él único que dió explicaciones, según declaran los facultativos. Tampoco atiende el tribunal al amplio dictámen psicológico que explica, con criterios de experiencia profesional, que son los maltratadores los que suelen acompañar al médico a la persona maltratada, para exonerarse de su responsabilidad, aportando argumentos sobre hipotéticas causas fortuitas de las lesiones.

    5. Si la causa de la muerte, según el factum, fue la brusca y violenta agresión en el abdomen, hasta el punto de provocar el seccionamiento del asa intestinal, nada tienen que ver las demás lesiones detectadas, que sólo precisarían primera asistencia como apunta el Fiscal en su calificación y confirman los médicos que la atendieron y la autopsia realizada a la menor.

      Pues bien, si tal golpe (causa única de la muerte, según los hechos probados) sólo lo pudo dar uno de los dos y en la Enrique jurídica parece atribuirse a Enrique, no se explica cómo se imputa una causación física o material compartida, por encima de la calificación de las acusaciones,que vienen a mantener la tesis de que la mujer llegó a la casa después de haber sufrido la niña la agresión letal y su situación de alarmante enfermedad fue la que impidió a Enrique ir a buscar a su compañera sentimental al lugar de trabajo, confirmado este hecho por la madrina del procesado, que se encargó de retornar a casa a Julieta.

  8. A pesar de la ausencia o raquitismo de la posible prueba sobre la atribución de actos físicos de maltrato provinientes de la recurrente el día de autos desde la óptica del derecho a la presunción de inocencia, el tribunal atribuye una coautoría conjunta, difícil de conciliar ante una causa única de la muerte que sólo debió partir de uno de las dos, y uno de los argumentos fundamentales es la actuación coordinada unas horas antes de la muerte de la niña, en la que ambos falazmente pretenden describir una situación aparencial y de salud de aquélla inexistente, dada la aplastante y contundente prueba pericial médica, que al establecer los síntomas que debían observarse en la menor después de la fatídica agresión que desembocó en su muerte, contradicen abiertamente las versiones exculpatorias de los coacusados.

    La sentencia ante ese concierto para maltratar, con probable resultado de muerte, da por supuesto no sólo el conocimiento de que la conducta de Enrique fuera la causa de la muerte de la hija de la recurrente, sino que ella misma le agredió y lesionó más allá de los genéricos malos tratos o excesos en el derecho de corrección que se le imputaban.

    Partiendo sólo de ese presupuesto fáctico, sobre el que no se acusa a Julieta, se atribuye, sin mayor fundamento, una finalidad encubridora en la eliminación de los restos de los vómitos de la menor que ensuciaban la casa, cuando las ropas se encontraban sin lavar en la lavadora y pudieran ser analizadas y la causa de la muerte no podría ocultarse por esa vía. Lo propio es que los restos de los vómitos de la niña no se dejen en medio de la casa y se limpien.

    Pero, una vez más, superando los términos acusatorios, la Audiencia introduce un concierto entre la madre y su compañero sentimental cuyo principal apoyo probatorio y argumental, según la fundamentación jurídica sentencial, es la coordinación y coincidencia en la falsedad de los síntomas que dijeron haber detectado en la menor poco antes de su muerte.

    También esa actitud defensiva tiene otra interpretación lógica, pues si a ambos se atribuye la dejadez y negligencia en prestar auxilio a la menor, la estrategia autodefensiva se justifica en cierta medida (Enrique, evitando un asentimiento de un resultado probable y esperado, y a Julieta, eludiendo una grave negligencia) todo ello según los términos acusatorios a los que el tribunal debió ajustarse, y no es extraño que los acusados describan una situación no tan grave, ni tan ostentosamente agonizante, que supusiera una irresponsabilidad grave no conducir a la niña a un centro médico de cuya omisión sí habían sido acusados, especialmente la recurrente.

  9. Conforme a todo lo explicitado, podemos observar que el tribunal ha desbordado los límites de los términos de la acusación, conforme a los cuales, resultaría dogmáticamente imposible encontrar una coautoría, y ante las distintas opciones valorativas ha podido ser más escrupuloso a la hora de contemplar el derecho a la presunción de inocencia de la recurrente, pues realmente ha partido de la conciencia y conocimiento de las lesiones que el coacusado infería a su hija (simple posibilidad), incluso atribuyendo a ella misma algunas de las que dejan secuelas o estigmas, a pesar de que la sentencia no condena específicamente por las mismas, por entender que pudieron tener una etiología fortuita, dados los dictámenes periciales.

    En suma y por encima de tales dictámenes, el tribunal imputó a la recurrente la conciencia del origen violento de esas lesiones, insistiendo en el criterio y convicción prematuramente esbozada en el auto de 18 de noviembre de 2005, acordando la prisión de la recurrente, en cuya situación se mantiene en la actualidad.

    Ello justifica que la recurrente considere que tanto el presidente del tribunal, como el ponente de la causa, pudieron involuntariamente hallarse condicionados por un estado de conciencia muy próximo al convencimiento de que la madre era, no sólo culpable, sino al mismo nivel que el acusado, como en el auto dictado durante la instrucción (18-noviembre-2005) se decía, condenándoles en concepto de coautores, desbordando las imputaciones acusatorias, que no atribuían a la mujer actos positivos de causación física de la muerte y mucho menos concierto entre los dos acusados.

    El motivo 8º (en relación al 3º: infracción del principio acusatorio y al 1º: presunción de inocencia) debe estimarse, por haber sido puesta en duda por la censurante, con fundamento, la imparcialidad objetiva del Tribunal, que rechazó en su momento por providencia y con argumentos improsperables la propuesta de recusación a la sazón formulada.

    El juicio deberá declararse nulo, sin necesidad de analizar los motivos restantes de esta recurrente, ni tampoco los del otro procesado, ni los de las acusaciones particular y popular, procediendo a la pronta celebración de un nuevo juicio, con otros magistrados diferentes que, con pleno respeto al principio acusatorio, dicten la sentencia que en derecho corresponda.

    Las costas se declaran de oficio, de conformidad al art. 901 L.E.Criminal con devolución a la acusación particular y popular de los depósitos constituídos.

    III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de la procesada Julieta, por estimación del Motivo 8º en sus dos vertientes de quebrantamiento de forma, por improcedente denegación de la petición recusatoria (art. 851-6 L.E.Cr.) y por vulneración del derecho a un juicio justo, por falta de imparcialidad objetiva del Tribunal, DECLARANDO NULOS EL JUICIO Y LA SENTENCIA. Procédase a la nueva celebración del juicio por Tribunal integrado por diferentes magistrados para que con respeto al principio acusatorio dicten la sentencia que en derecho proceda.

Las costas se declaran de oficio con devolución de los depósitos constituídos por la acusación particular y popular.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Primera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano Manuel Marchena Gómez Siro-Fco. García Pérez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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