STS 175/2008, 14 de Mayo de 2008

Este acusado fue condenado en la instancia como autor responsable de dos delitos continuados de agresión sexual de los artículos 179 y 180.1º, 2º y 3º C.P., de los que fueron víctimas los menores Asunción y su hermano Juan Pablo, los cuales sufrían sendas minusvalías debido al retraso mental que padecían, del 53% y 39% respectivamente.

También fue condenado como autor responsable de un delito de agresión sexual en grado de tentativa del art. 178 C.P. del que fue sujeto pasivo la menor Soledad.

Y, por último, lo fue por un delito de corrupción de menores del art. 187.1º C.P., cometido sobre la menor Rebeca.

El primer motivo de casación que formula este acusado alega la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 C.P., por falta de prueba de cargo.

De hecho, el motivo se limita a negar credibilidad a las declaraciones incriminatorias de los hermanos Asunción y Juan Pablo por sus propias contradicciones.

Lo cierto es que en todas las diligencias judiciales de exploración y declaración de estos menores, expusieron de manera rotunda, clara y reiterada las sevicias sexuales a que fueron sometidos por Carlos Jesús, tanto en el domicilio de éste como en el de las víctimas, a lo largo de varios años. No se aprecian en esas manifestaciones contradicciones significativas, en todo caso accesorias, circunstanciales e irrelevantes sobre datos muy secundarios que en nada afectan al núcleo de las agresiones sexuales sufridas, explicando el modo en que éstas se llevaban a cabo, en lo que mantienen una persistencia sin alteraciones significativas de los sucesos, que, en cualquier caso deben ser valoradas por el Tribunal a virtud de la inmediación para formar juicio sobre la credibilidad de quienes ante él declaran.

Porque sobre esta cuestión de la credibilidad de la víctima-testigo, sobre todo en los delitos de naturaleza sexual, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que la declaración incriminatoria de un menor, incluso afectado de retraso mental, es perfectamente apta para ser valorada por los jueces y, en su caso, destruir la presunción de inocencia de quien resulta incriminado en ellas, porque esos factores del deponente no son óbice para que su eficacia como elemento probatorio, a no ser que existan y se acrediten razones objetivas que invaliden sus manifestaciones o provoquen dudas en el juzgador que le impidan formar su convicción, incluido el aspecto de la credibilidad, cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia (véanse SS.T.S. de 22 de marzo de 1995, 2 de enero y 3 de abril de 1.996 ), habiendo adquirido carta de naturaleza en la doctrina jurisprudencial de esta Sala que "la credibilidad del testigo constituye una cuestión de hecho ajena al recurso de casación, pues depende esencialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de que esta Sala carece" (por todas, S.T.S. de 11 de diciembre de1.998 ).

En el caso presente las pruebas testificales de cargo de los dos menores se practicaron con todas las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, siendo, pues, plenamente aptas para ser valoradas por el Tribunal ante el que se practicaron para formar su convicción, habiendo dejado constancia en la sentencia la credibilidad que los jueces a quibus otorga a los menores.

La plena credibilidad que en el ejercicio exclusivo de la valoración de las pruebas personales el Tribunal sentenciador otorga a los menores-víctimas, se encuentra, además, reforzada por los dictámenes periciales que sobre este aspecto fue elaborado por decisión del Juez de Instrucción y que concluye que los testimonios de Asunción y Juan Pablo son totalmente creíbles, conclusión que fue ratificada, explicada y complementada en el Juicio Oral.

A este elemento complementario para ponderar la credibilidad del testigo-víctima menor de edad, se refiere la STS de 16 de mayo de 2.003 señalando que aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que en esta materia le encomienda el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, desarrollo penal del art. 117 de la Constitución española, no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su manera de narrar aquello que han presenciado, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos), rindiendo su informe ante el Tribunal enjuiciador, en contradicción procesal, y aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de verosimilitud del menor, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio de un menor, víctima de un delito de naturaleza sexual. No basta solamente con tal informe pericial, sino que el propio Tribunal debe valorar la propia exploración de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión convictiva.

De lo hasta aquí consignado, se infiere claramente la concurrencia de uno de los criterios que esta Sala ha acuñado como pautas orientativas dirigidas a verificar los controles de credibilidad de la declaración de la víctima de delitos sexuales: la verosimilitud del testimonio incriminatorio del testigo-víctima que, además, se encuentra corroborada mediante por datos objetivos que obran en el proceso y operan en el sentido que el hecho delictivo está apoyado en alguna circunstancia fáctica añadida a las propias manifestaciones de las víctimas que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECrim.), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etc.

En este sentido, deben considerarse el amplio y pormenorizado informe pericial psicológico que descarta cualquier tipo de fabulación en los menores al relatar las degradantes experiencias vividas. También operan en este sentido corroborador el testimonio de la Directora del Centro Altair a quien los niños ya habían relatado los hechos que después repitieron en sede judicial. Especial interés se advierte también a estos efectos en las manifestaciones del mismo acusado, ahora recurrente, en fase de instrucción y asistido de Letrado reconociendo "haber tocado reiteradamente a Asunción los pechos, el culo y la vagina, y con Ana María le ha tocado también los pechos y el pene, pero poco, desabrochándose la cremallera". Y, todavía, no pueden dejar de citarse las declaraciones de la menor Rebeca al haber quedado acreditado en la vista oral que un día que la menor subió al domicilio de éste a buscar a Asunción y a cambio de dinero le hizo una paja. Ratificó lo dicho en sus declaraciones anteriores, donde había manifestado que otro día "subí sola, me tocó una teta y me dijo: si eres buena conmigo vas a sacar mucho dinero, luego me fui y me dio dinero"; manifestaciones que a la vez de constituir prueba de cargo de un delito de corrupción de menores, pueden ser valorados como elementos corroboradores del delito continuado de violación de Asunción y Juan Pablo. Como lo son también las declaraciones de la menor Soledad, ratificados en el juicio oral que cita la sentencia respecto de que Carlos Jesús le ofreció 50 euros por hacer actos sexuales, si le dejaba "que le chupara el coño" y como quiera que la menor se negó a ello, le agarró del jersey y le causó lesiones, consiguiendo zafarse la víctima tras propinarle una patada.

Si, de este modo, el Tribunal a quo ha atribuido total credibilidad a las declaraciones incriminatorias de los menores, que, en los términos antedichos, configuran la prueba de cargo que enerva la presunción de inocencia del recurrente, debe señalarse también la concurrencia de las otras pautas a que antes nos referíamos: por un lado, la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones. Y, por fin, persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" (S. de 18 de junio de 1.998 ) con ausencia de contradicciones relevantes en la descripción de los hechos.

El motivo formulado por el recurrente se limita a alegar con manifiesta precipitación -por no decir osadía- que las únicas pruebas de cargo son las declaraciones de los menores, que acudieron a declarar al Juzgado de Instrucción "perfectamente preparados por los encargados del Centro" donde se encontraban acogidos; manifestación ésta tan grave como huérfana de toda prueba o indicio que la sustente. También hace referencia a las contradicciones que advierte en las declaraciones de los menores, pero no concreta ninguna mínimamente significativa, limitándose tan solo a señalar las que, a su juicio, encuentra entre las manifestaciones de Asunción y las de Juan Pablo, que deben considerarse divergencias ente las declaraciones de uno y otro -que en ningún caso afectarían al núcleo de los hechos- y que han de ser ponderados por el Tribunal, como así hace al recoger y hacer suyo el criterio de las peritos psicólogos al aseverar que la contradicción que en determinados extremos de sus declaraciones se puedan observar, refuerzan aún más el porcentaje de credibilidad por cuanto no tienen "la lección aprendida".

El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5, párrafo 4 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa contemplado en el art. 24.2 de la C.E.

El motivo denuncia que la defensa de Carlos Jesús solicitó en sus conclusiones provisionales una pericial psiquiátrica sobre "la capacidad de entendimiento y de percepción de la realidad sobre las consecuencias o el alcance de los hechos, del acusado", prueba que fue admitida por el Tribunal, pero que no fue practicada por profesionales psiquiatras. Consta, sin embargo, que la prueba fue practicada por dos médicos forenses, emitiendo informe en el que destacan, entre otros datos, que el acusado no presenta alteraciones del curso ni del contenido del pensamiento, ni ningún trastorno de la senso-percepción; que su inteligencia se encuentra dentro de los límites de la normalidad, no presentando deterioro cognitivo ni alteraciones de la memoria. Concluyen afirmando que no existe en la exploración psicopatológica ningún trastorno de la suficiente entidad para alterar sus capacidades cognitivas y volitivas, que se encuentran conservadas. No aparece en el dictamen ningún dato que pudiera sustentar la necesidad o conveniencia de otros exámenes para determinar su estado mental, ni los firmantes del informe ni siquiera lo sugieren.

Si a esto se añade que en el propio motivo casacional se afirma que el acusado "sabe diferenciar lo que está bien de lo que está mal", el reproche carece de fundamento y debe ser desestimado.

Finalmente, se alega infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., por indebida aplicación de los artículos 179 y 180 C.P. La censura casacional ni se desarrolla ni respeta los hechos probados, por lo que no puede ser aceptada.

RECURSO DE Marisol Y Eduardo (padres de los menores Asunción y Juan Pablo)

Comienzan los recurrentes su impugnación casacional alegando la vulneración de la presunción de inocencia porque los acusados han sido condenados sin pruebas de cargo que acrediten los hechos que el Tribunal sentenciador declara probados, y que son los siguientes, en lo que ahora interesa:

"Desde al menos el año 2002, Asunción y Juan Pablo han sido objeto de penetraciones anales, vaginales y de prácticas masturbatorias por parte de Carlos Jesús y de sus padres Eduardo e Marisol, quienes bien solos o en grupo e indistintamente en el domicilio del anciano o el del matrimonio, llevaban a cabo los referidos actos, siendo incluso obligados a mantener relaciones sexuales entre los propios menores, a veces bajo amenazas. Carlos Jesús a cambio de dichos actos les entregaba a los menores dinero, regalos, tabaco, bollos y otros objetos".

La desestimación del motivo se sustenta en las mismas razones que fundamentan el rechazo del mismo reproche del anterior recurrente. El extenso desarrollo del motivo y el notable esfuerzo del recurrente resultan estériles para comprometer la aptitud y eficacia incriminatoria de la prueba de cargo. La credibilidad del testimonio inculpatorio de las víctimas por parte de los jueces a quibus, tras la valoración por propia percepción de sus relatos, se encuentra apoyada por la inexistencia de móviles espurios que permitan considerar que tales imputaciones de hechos tan graves y deleznables pudieran obedecer a razones de odio, venganza, rencor o similares sentimientos que pudieran tener los niños hacia sus padres con anterioridad a los hechos que denuncian y que los llevaran a inventar una historia tan sórdida. Porque incluso la animadversión o resentimiento que pudieran albergar las víctimas contra los autores de las sevicias sexuales de que fueron víctimas sería de todo punto natural, lo que no empece que su testimonio sea verídico.

No aparece pues incredibilidad subjetiva en los menores, ni tampoco inverosimilitud en las declaraciones de aquéllos, según las consideraciones que han quedado expuestas en el anterior recurso y que en este caso aparecen corroboradas por el resultado de los detallados y exhaustivos informes periciales practicados por especialistas en psicología a los que ya hicimos mención, así como las declaraciones de la Directora del centro de acogida y el resto de las que se citan en la sentencia.

De hecho, el motivo se dedica a analizar y comentar las declaraciones de los acusados negando los hechos que se les imputaban, lo que, de un lado resulta irrelevante para vencer la carga inculpatoria de las versiones de las víctimas y, de otro, vulnera la exigencia de que las pruebas personales no pueden ser revaloradas por las partes al corresponder privativamente esta facultad al Tribunal ante el que se practican. Y, en fin, tampoco puede ponerse en duda la persistencia en la incriminación y la ausencia de contradicciones de interés en las declaraciones de los niños, ni en sus propias manifestaciones ni comparándolas con la del otro.

El motivo dedica un buen número de páginas a esta cuestión, pero debe significarse también aquí que no se trata de contradicciones en las declaraciones de los menores denunciantes, sino las que el recurrente percibe entre éstas y otros testigos, cuestión que queda reservada a su ponderación por el Tribunal y quedan fuera del ámbito de la credibilidad de los denunciantes-víctimas.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo denuncia infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. por incorrecta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos penales que aplica la sentencia recurrida.

El motivo es vicario del anterior, limitándose su desarrollo a señalar la ausencia de prueba que fundamente el relato de Hechos Probados. La desestimación del motivo anterior conlleva necesariamente la misma resolución para el presente.

El motivo quinto se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la L.E.Cr., por haberse denegado una diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, se considera pertinente. Alegan que el Tribunal denegó la suspensión del juicio oral por la incomparecencia de ciertos testigos propuestos por la defensa en el escrito de calificación provisional y que habían sido admitidos, siendo para la defensa de los acusados esencial la práctica de esta prueba, ya que, habiendo sido mencionados por Asunción y Juan Pablo como personas que habían participado en las orgías que se organizaban en casa de Carlos Jesús, corroborarían, abundando en lo manifestado por otros testigos también de la defensa, que tal hecho no era cierto, desmintiendo a los hijos de estos recurrentes.

El motivo debe ser desestimado porque, como señala el Ministerio Fiscal con todo acierto y fundamento, es lo cierto que tales testigos habían sido citados dos veces, pero, además, dos de estos testigos, Jesús Manuel y Everardo, declararon en el Juzgado de Instrucción que nada sabían de los hechos (folios 402 y 404 del Tomo I), y el otro testigo, Carlos Miguel, primo de Asunción y Juan Pablo, fue incluido porque en una de las entrevistas de Asunción con su psicóloga comentó que, cuando su primo tenía 14 años, abusó de ella, que tenía 10 años (folio 643 del Tomo II). Por tanto, la presencia de dichos testigos en el juicio oral era totalmente innecesaria, puesto que los dos primeros no iban a aportar ningún dato nuevo y el último lo era por unos hechos que no eran objeto de acusación.

La desestimación de todos los motivos casacionales articulados por Carlos Jesús y por Eduardo, traen como corolario inexorable la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus términos y pronunciamientos que, con la presente resolución, adquiere plena firmeza a todos los efectos legales. Esta consecuencia, sin embargo, no alcanza a la acusada Marisol por las razones que expondremos a continuación.

El problema respecto a la citada acusada se plantea de manera combinada en los motivos tercero y cuarto del recurso interpuesto, en el segundo de los cuales se alega error de hecho en la valoración de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr. en relación con el grado de perturbación mental que sufre la coacusada Marisol, y la correlativa consecuencia que esa anomalía debe tener a efectos de determinar la imputabilidad de la misma que, según se alega, debe ser la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 C.P., y no la semieximente que aprecia la sentencia recurrida.

El hecho probado establece que "la procesada Marisol padece un retraso mental leve-moderado con alteraciones del comportamiento, lo que le provoca, pese a la sencillez de los hechos, una disminución importante de sus capacidades de entender y querer. Este extremo se declara probado, según se explica en el F. J. Cuarto de la sentencia, en base al informe pericial realizado por los médicos-forenses, según el cual, Marisol tiene un coeficiente intelectual del 55% y que, dada su mala capacidad de abstracción y aunque los hechos son sencillos, el retraso mental que presenta "altera" sus facultades cognitivas y volitivas".

El Tribunal a quo no analiza otro dictamen pericial practicado por la psicóloga del TSJ de Madrid que obra a los folios 594-599 sobre el estado mental de Marisol. En sus conclusiones se diagnostica, también, un retraso mental moderado, pero, además, especifica que "presenta un grave deterioro cognitivo que merma de manera significativa su capacidad intelectiva de razonamiento, juicio y nivel de comprensión de los acontecimientos".

Ese "grave" deterioro intelectivo con su "significativa" disminución del raciocinio y capacidad de comprensión, se puede complementar con otros significativos datos que se analizan en el informe.

Este dictamen pericial constata que la Sra. Marisol se encuentra muy limitada en las actividades de la vida cotidiana no pudiendo realizar sin supervisión prácticamente más que su propio aseo y vestido. No puede en solitario desplazarse en transporte, ir a la compra, utilizar el teléfono, responsabilizarse de su medicación, manejar dinero, etc. Se confunde en actividades cotidianas como hacer la comida o poner la lavadora. Tiene caídas frecuentes, ha protagonizado pequeños hurtos, sufre alteraciones del ánimo y sensación de angustia con opresión en el pecho y zumbido en los oídos, confunde en ocasiones la ficción con la realidad inventando historias que no han ocurrido....

No admite discusión la divergencia entre el dictamen pericial médico-forense, y el que acabamos de comentar, al menos, en la cuestión nuclear del alcance y grado de intensidad de la anomalía psíquica de Isabel, y a que, como decimos, el primero omite toda referencia a tan fundamental dato, limitándose a decir que Marisol tiene alteradas sus capacidades intelectivas y volitivas. En tanto que el segundo precisa y concreta la entidad de la perturbación mental en términos inequívocos y diáfanos que reflejan la gravedad de la anomalía psíquica.

En estas circunstancias, el estado mental de Marisol que se estudia en este segundo dictamen, evidencia una grave anomalía psíquica que afecta intensamente a las capacidades cognitivas y volitivas de Marisol.

Llegados a este punto, debemos significar que la capacidad de imputabilidad no se pierde única y exclusivamente cuando el agente actúa en un estado de plena abolición de sus facultades de entender lo que hace o de hacer lo que quiere. En estos supuestos, en realidad, no hay "acción", elemento de imprescindible presencia en todo ilícito penal, sea esa "acción" positiva u omisiva, sino un simple "hecho", como el que pudiera producir la fuerza de la naturaleza o la reacción de un semoviente. Por ello, la imputabilidad puede apreciarse en aquellos casos en los que el agente actúa bajo los efectos de una grave perturbación de estas facultades que le impida conocer la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. A esta cuestión se refiere la STS de 16 de noviembre de 2004 (entre otras) al establecer que la incapacidad de culpabilidad no requiere una total anulación de la capacidad de comprensión y de autoconducción, que en muchos supuestos (por ejemplo en el caso de los trastornos de la conciencia) conduciría directamente a la exclusión de la acción. Por lo tanto, la afirmación de una disminución importante -como la que ha constatado el Tribunal de instancia- puede dar lugar a la exclusión de la culpabilidad si el autor se vio tan afectado que no pudo comprender la antijuridicidad y conducirse de acuerdo con ella. Es decir, el juicio jurídico sobre la capacidad de culpabilidad dependerá de la importancia de la anomalía o alteración psíquica, pero deberá realizarse por el Tribunal de instancia individualizadamente para cada caso, exponiendo, como es lógico, las razones que fundamenten la decisión. Sobre este extremo volveremos enseguida.

En el caso examinado, el Tribunal de instancia establece la existencia de "una disminución importante" de las facultades intelectivas y volitivas de Marisol, en base al dictamen pericial médico-forense que, como ya se ha dicho, únicamente habla de una alteración (sin más precisiones) de esas facultades. Pero los jueces a quibus omiten todo análisis y valoración del otro informe pericial que ya hemos referido y que establece la gravedad de las anomalías mentales de la acusada porque, de inmediato, surge la pregunta: ¿si con el limitado e inconcreto informe forense, el Tribunal declara una disminución importante de las facultades mentales de la acusada, cómo calificaría esa perturbación mental si hubiese valorado el otro dictamén?. Así las cosas, acaso no quepa, en puridad, respaldar un reproche por error de hecho, toda vez que el Tribunal ha fundado su convicción en uno de los dos informes periciales practicados. Pero ello no le exime, en modo alguno, de exponer, analizar y argumentar las razones por las que deshecha el dictamen que indudablemente resulta mucho más favorable a la acusada a efectos de determinar su capacidad de imputabilidad. Con este proceder omisivo, la sentencia vulnera el deber de motivación de las resoluciones judiciales en extremos fundamentales como es el que aquí se trata al despreciar sin explicación alguna el análisis valorativo de un elemento probatorio favorable al acusado, lo que conlleva la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la Constitución.

Pero, siendo grave esta irregularidad, mucho más lo es la que a continuación examinamos. En efecto, en el Código anterior, el art. 8.1 vinculaba la inimputabilidad al "enajenado", esto es, a la existencia de una enfermedad mental de origen morboso o patológico cuya realidad, origen y grado de incidencia en el intelecto y la voluntad del sujeto, venía siendo acreditada por la pura constatación de los especialistas médicos. En el Código de 1995, la insuficiente referencia al "enajenado" del viejo art. 8.1 ha sido sustituido en el art. 20.1 por la expresión "cualquier anomalía o alteración psíquica", mucho más amplia y comprensiva. Pero la otra modificación, todavía más importante, viene a situar las consecuencias de la anomalía psíquica en un marco conceptual diferente, pues (véase STS de 14 de mayo de 2001 ), a partir de ahora, sobre lo que tienen que preguntarse los Tribunales, cuando el autor del delito padezca cualquier anomalía o alteración psíquica, no es tanto su capacidad general de entender y querer, sino su capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión. Es ésta una definición de la imputabilidad que pone prudentemente el acento en la mera aptitud del sujeto para ser motivado por la norma, al mismo nivel que lo es la generalidad de los individuos de la sociedad en que vive, y, a partir de esa motivación, para conformar su conducta al mensaje imperativo de la norma con preferencia a los demás motivos que puedan condicionarla (S.T.S. de 16 de noviembre de 1999 ).

En esta misma línea, en nuestra sentencia de 13 de octubre de 2001 establecíamos que "el problema es la comprobación de si el autor pudo comprender la antijuricidad del hecho realizado y fue capaz de adecuar su conducta a tal comprensión es de naturaleza jurídica. La consecuencia de estas consideraciones ha sido expresada con notable precisión cuando se ha dicho que "el estado científico-psicológico y la valoración normativa deben ser separados en el juicio sobre la capacidad de culpabilidad".

La sentencia objeto de este recurso, al tratar sobre la imputabilidad de la acusada, se limita a recoger el diagnóstico efectuado por los forenses (no por la otra perito) respecto a la patología de Isabel que genera la alteración de sus capacidades cognitivas y volitivas. Pero se abstiene de todo tipo de valoración y análisis jurídico sobre el impacto que dicha anomalía mental tuviera sobre su capacidad de comprender la ilicitud de los hechos y de actuar conforme a esa comprensión, que es -ya se ha dicho- el marco en el que debe determinarse la capacidad de imputabilidad del agente. Cuando en el hecho probado se señala que la acusada presenta una disminución importante de sus facultades de entender y querer, ha omitido toda consideración y argumentación (motivación jurídica) explicativa de si la acusada tuvo capacidad de comprender la antijuridicidad del hecho y de autoinducirse de acuerdo con esa comprensión. Debiendo subrayarse a este respecto que el resultado de la alteración mental o anomalía psíquica que determina la inimputabilidad según la modificación del art. 20.1 C.P., puede apreciarse si el Tribunal estima -y razona jurídicamente- que aunque el sujeto sufra sólo una merma parcial de sus facultades de entender y decidir, esa perturbación no le permite ser consciente de la ilicitud de sus actos o de actuar conforme a esa comprensión. Y podrá rechazarse en caso contrario, para lo cual, en uno y otro caso, habrá de ponderarse un cúmulo de datos circunstanciales de índole cultural, educacional, social, etc.

Todavía se advierte en la sentencia impugnada una tercera irregularidad de la misma naturaleza, esta vez relativa a las medidas de seguridad.

Tanto si se apreciara la eximente de anomalía o alteración psíquica, como si lo fuera la eximente incompleta, entrarían en juego los artículos 101 y 104 C.P., respectivamente, que regulan esta materia, y, en concreto, la medida de internamiento en centro psiquiátrico prevista en el art. 96.2ª,1ª.

Es cierto que la imposición de esta medida no es de obligatoria adopción por los Jueces o Tribunales (".... se podrá aplicar, si fuera necesaria...." dice el art. 101 citado; ".... podrá imponer...." dice el art. 104 ). Pero, partiendo de la base de que en la acusada concurren los dos requisitos que exige el art. 95 C.P. para la adopción de la medida, y teniendo en cuenta que con ésta se pretende la protección de importantes valores, como son, por un lado, el apartamiento de la comunidad de la persona cuya peligrosidad criminal es patente, y, de otro, el tratamiento médico que la salud mental de aquélla requiere para una eventual curación o minoración de la anomalía psíquica que padece; considerando estas circunstancias, repetimos, la discrecionalidad que la ley otorga al juzgador no le exime del deber de pronunciarse sobre la adopción de la medida de seguridad y de fundamentar jurídicamente la resolución tomada, porque, de lo contrario, y como aquí ocurre, la omisión de decisión al respecto y la falta absoluta de razonamiento que justificara dicha decisión, fuera la que fuere, transmuta en arbitrariedad la discrecionalidad del órgano jurisdiccional, vulnerando el derecho del interesado a la tutela judicial efectiva.

En consecuencia de cuanto ha quedado expuesto, se desestiman todos los motivos de casación formulados por la acusada Marisol bajo los ordinales Primero, Segundo y Quinto, estimándose los numerados como tercero y cuarto, pues, repítese la falta de motivación sobre extremos esenciales que figuran en la sentencia, violenta el derecho de la recurrente a la tutela judicial efectiva, por lo que procede devolver las actuaciones al Tribunal de procedencia para que subsane las deficiencias de motivación consignadas en esta resolución, dictándose nueva sentencia por los mismos Magistrados, en la que, manteniéndose íntegramente la resultancia fáctica y la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada relativos a la acusada Marisol, se desarrolle con la debida motivación el fundamento jurídico relativo a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de la acusada, se pronuncie sobre la eventual aplicación de las medidas de seguridad legalmente previstas y, finalmente, se emita el fallo correspondiente.

III.