STS 88/2008, 15 de Febrero de 2008

El Juzgado de Primera Instancia número 40 de Madrid dictó sentencia de 26 de noviembre de 1997 en autos de juicio de menor cuantía n.º 825/1996, cuyo fallo dice:

Fallo. Desestimando como desestimo la demanda interpuesta por D. Eloy, D. Sergio y D. Luis Manuel representados por la procuradora D.ª Beatriz Ruano Casanova, contra D.ª Francisca y D. Lorenzo representados por la procuradora D.ª M.ª Victoria Alvarado Rodríguez, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos contenidos en la demanda, todo ello con imposición de costas a la parte actora

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La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. Ejercitándose por D. Sergio, D. Eloy y D. Luis Manuel acción en reclamación de responsabilidad contractual contra D.ª Francisca y D. Lorenzo, invocando que acudieron a los letrados aquí demandados a fin de que "reclamaran sus derechos a continuar la prestación laboral y, en caso contrario a que se les indemnizase legalmente y pudieran tener acceso al seguro de desempleo", ya que, trabajando para Esabe Seguridad Madrid, S. A., ésta les comunicó que la nueva adjudicataria -Segurisa- de la contrata con CTNE en el centro de trabajo donde prestaban sus servicios quedaba subrogada en sus obligaciones con los trabajadores, continuando la prestación laboral en la misma, si bien dicha adjudicataria les negó la incorporación. Señalando igualmente que habiéndose interpuesto por los abogados demanda de reclamación de derechos, en vez de demanda por despido, la misma fue desestimada por inadecuación del procedimiento por el Juzgado de lo Social, ratificada la sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, e inadmitido recurso de casación para la unificación de doctrina que se formalizó; por todo lo cual han sufrido los daños y perjuicios que se expresan en la demanda, procede, ante la oposición esgrimida por los demandados, entrar en el fondo de la litis.

Segundo. Como punto de partida debe de señalarse que la relación de los Sres. letrados con sus clientes se circunscribe a un arrendamiento de servicios, es decir, el abogado se compromete a prestar, con la diligencia debida, un servicio, no a obtener un resultado concreto.

»Igualmente, debe de tenerse presente que, tratándose de una profesión, la de letrado, libre e independiente dentro del principio constitucional de la libertad de mercado, así como de la libertad de pacto, el cliente contrata libremente los servicios del letrado bajo su libre elección.

»Sentado lo anterior procede destacar que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1104 CC, la diligencia exigible al letrado no es la común de un buen padre de familia, entendida como de mediana prudencia sino la más exquisita que imponen los particulares cánones del estatuto por el que se rige la función, de tal forma que los abogados han de responder civilmente frente a sus clientes de los daños y perjuicios que les causaren cuando no lleguen a cumplir los mínimos exigibles ó cuando actúen con dolo o negligencia (Sentencia A. P. Valencia 28/9/94 ).

»Tercero. Por todo ello, el primer elemento a valorar en una reclamación por responsabilidad profesional de letrado es el de la concurrencia de dolo o culpa.

»En el supuesto de autos la parte actora invoca dicha concurrencia en base a no haberse interpuesto por los letrados demandados demanda por despido sino por reclamación de derechos con las consecuencias ya anunciadas en el primer fundamento de esta resolución. Efectuándose un estudio en profundidad de la demanda interpuesta por los letrados en cuestión contra las dos empresas de seguridad -subrogante y subrogada- se aprecia que en la misma se ejercita "acción de reclamación de derechos (inaplicación de convenio colectivo)" solicitando finalmente, tras invocar en el fundamento de derecho quinto el art. 14 del Convenio Nacional de Empresas de Seguridad de 1992 (en el que se dispone que la Empresa adjudicataria está obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato de arrendamiento de servicios cuando la Empresa pierda la adjudicación de los mismos), la condena "a la demandada Segurisa a llevar a cabo la subrogación en los contratos de trabajo de los demandantes, o en su defecto se condene a la demandada Esabe Seguridad Madrid, S. A., a admitir a los trabajadores en su plantilla con el abono de salarios...".

»Cuarto. El que la referida demanda fuese desestimada por inadecuación del procedimiento (al entender el juzgador que se trataba de un acto extintivo de la relación laboral "cual es la negativa de ambas empresas a dar trabajo a los actores, teniendo dicho el TCT que el art. 44.1 del E. T. No concede a los trabajadores una acción de subrogación declarativa e independiente de la de despido) no puede dar lugar, sin más, a la apreciación de la negligencia invocada.

»Así, no cabe olvidar que el abogado, obligado a cumplir con el máximo celo y diligencia su misión de defensa de los intereses encomendados, es un profesional libre, es decir el será quien decida la forma y medio de llevar a cabo dicha defensa, de tal forma que el que recaiga una resolución final contraria a dichos intereses no ha de implicar la concurrencia de negligencia en el actuar letrado como acontece en el supuesto de autos en el que los letrados demandados, en cumplimiento de su misión, y con la diligencia exigible, decidieron interponer la demanda de reclamación de derechos porque creían que era la más conveniente para dicha defensa de aquellos intereses, no apreciándose que incurriesen en falta de diligencia exigible como profesionales con elevados conocimientos, como lo demuestra la firme convicción de ser ajustada a Derecho la pretensión contenida en la demanda tal y como se constata en la contestación a la demanda efectuada en autos en la que razonan (y no como artilugio defensivo creado artificialmente) que el procedimiento instado en la demanda presentada ante el Juzgado de lo Social era el adecuado, lo cual viene ratificado por el contenido de los recursos de suplicación y casación para unificación de doctrina presentados. En definitiva, no se aprecia que los demandados actuasen sin la diligencia exigible a los mismos, pues si bien su actuación profesional no dio los resultados pretendidos, lo cierto es que actuaron defendiendo los intereses de sus clientes como, dentro de su libertad profesional, consideraron más oportuno, no cabiendo considerar que el hecho de, sin entrar en el fondo, ser la demanda presentada desestimada por inadecuación del procedimiento, implique negligencia alguna, pues efectuaron la defensa de los intereses encomendados como consideraron, y consideran, procedente, sin que sea de apreciar, ante la fundamentación jurídica vertida en las presentes actuaciones razonando su actuación, que no cumplieren los conocimientos mínimos exigibles ni que actuasen de forma negligente.

»Por todo ello, no apreciándose la existencia de culpa, sin ser procedente entrar en el estudio de los restantes elementos que habrían de concurrir para apreciar la responsabilidad exigida, procede desestimar la demanda.

»Quinto. Procede la imposición de costas a la parte actora».

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia número 551 de 22 de septiembre de 2000 en el rollo de apelación número 66/1998, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que acogiendo parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Eloy, Don Sergio y Don Luis Manuel, contra la sentencia pronunciada por el Imo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia n.º 40 de Madrid, con fecha 26 de noviembre de 1997, en los autos de que dimana este rollo, revocamos la expresada resolución en el exclusivo sentido de dejar sin efecto el particular de su parte dispositiva que impone las costas de la primera instancia a la parte actora, acordando en su lugar omitir declaración expresa, al tiempo que confirmamos sus restantes pronunciamientos y omitimos asimismo expresa imposición de las costas de esta alzada

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La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Segundo. Con carácter general cabe afirmar, abundando en lo razonado en instancia, que cuando la relación de servicios establecida entre cliente y abogado tiene por objeto determinada reclamación ante los órganos jurisdiccionales, la obligación asumida por el segundo es de las denominadas de medios, consistente en desplegar todos sus conocimientos técnicos y pericia profesional (lex artis) a través de las correspondientes actuaciones procesales, a fin de conseguir el pronunciamiento judicial más favorable para los intereses encomendados, acorde en la medida de lo posible con la pretensión deducida, sin que se trate por tanto la obligación en cuestión de las llamadas de resultado, que garantizan la íntegra consecución del apetecido por la parte, pues tal resultado en dichos casos, como el que nos ocupa, resulta "a priori" imprevisible y de imposible aseguramiento, al depender, en definitiva, del criterio resolutorio del órgano judicial actuante, de ahí que las consecuencias lesivas de la impericia profesional -de producirse- no quepa, sin más, identificarlas a efectos indemnizatorios con el alcance del tan repetido resultado de la Justicia interesado y no conseguido, sin que ello suponga que el proceder técnico negligente resulte siempre inane a los meritados efectos, pues es susceptible de producir un daño moral de difícil precisión, a evaluar en cada caso, pero de incuestionable certeza, que la más moderna jurisprudencia viene conceptualmente residenciando en la privación de la consecuencia de la adecuada tutela judicial efectiva propiciada por la torpeza de la dirección letrada actuante, o en la frustración o quebranto que comporta tal conducta al impedir la posibilidad de pronunciamiento jurisdiccional adecuado, subsumible, tal como ya se ha expuesto, dentro de la categoría del daño moral indemnizable a quien la padece (en tal sentido, entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1997, 28 de enero y 25 de junio de 1998 ), y precisándose, por lo demás, para que surja la correspondiente responsabilidad civil, igual que cualquiera de las de su clase, la acreditación del cumplimiento culposo de la obligación asumida, la certeza del daño indemnizable, en los términos definidos, y la adecuada relación de causalidad entre uno y otro.

Tercero. El "factum" enjuiciado en el presente supuesto alegado por los demandantes en sustento de su acción de responsabilidad civil contra los letrados demandados, debidamente acreditado en las actuaciones, puede resumirse, en lo que ahora interesa, aun a riesgo de redundar en lo ya reseñado en la resolución recurrida, de la siguiente forma: A) los tres actores eran trabajadores de Esabe Seguridad Madrid, S. A., prestando como tales sus servicios en el edificio de la madrileña calle de Hermosilla perteneciente a la entonces Compañía Telefónica Nacional de España, quien tenía encomendada la seguridad del inmueble a la mencionada empresa, cambiando ulteriormente dicha encomienda o contratación en favor de la empresa Segurisa, por lo que la primera (Esabe) comunicó a sus mentados trabajadores la subrogación de la segunda (Segurisa) como nueva adjudicataria, con la que tendrían que seguir aquellos con su prestación laboral conforme al convenio colectivo de las empresas del ramo; B) Denegada por Segurisa la admisión de los nuevos trabajadores (los actores), acudieron éstos a los letrados demandados a fin de que defendieran sus intereses laborales, quienes dedujeron, tras la oportuna conciliación sin avenencia celebrada, demanda "ejercitando acción por reclamación de derechos (inaplicación de Convenio Colectivo del Sector), contra Segurisa y Esabe Seguridad de Madrid, S. A.", con solicitud de condena para la primera "a llevar a cabo la subrogación en los contratos de trabajo de los demandantes" o en su defecto se condenara a la segunda "a readmitir a los trabajadores en su plantilla con el abono de los salarios dejados de percibir más el diez por ciento en concepto de intereses de demora"; y C) la meritada demanda fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social n.º 10 de Madrid de 22 de febrero de 1993, que acogió la excepción de inadecuación de procedimiento opuesta por las demandadas, por entender, en síntesis, que el artículo 44.1 ET no concede acción de subrogación declarativa e independiente de la de despido, siendo esta última, mediante su oportuno procedimiento, la de procedente formulación, cuya sentencia fue confirmada por otra de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de la indicada capital de 6 de septiembre de 1994, que desestimó el recurso de suplicación contra la de la primera instancia interpuesto, recayendo, finalmente, Auto del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 2 de octubre de 1995, por el que se inadmitía el recurso de casación para la unificación de doctrina preparado contra la indicada sentencia resolutoria del de suplicación.

Cuarto. Aplicando cuanto con carácter general queda expuesto en el segundo ordinal precedente a la variación fáctica reseñada en el tercero, la sustancial desestimación del presente recurso deviene obligada, si se repara, en primer lugar y fundamentalmente, que no se advierte impericia alguna, ni por tanto cumplimiento culposo de los servicios asumidos, en el proceder profesional de los demandados, quienes procedieron a instar en defensa de los intereses de sus clientes la acción y recursos que consideran pertinentes, cuyo contenido, obrante en lo actuado, evidencia el adecuado estudio del asunto, al margen de la respuesta jurisdiccional que mereció, sin que conste, frente a cuanto se afirma al demandar y se sostiene en defensa del recurso, que se concedieran cuatro días por el Juzgado de lo Social actuante para enmendar o sustituir la acción entablada con la demanda por la de despido, y en segundo término y a mayor abundamiento, que falta la cumplida concreción y acreditación del posible daño irrogado, en modo alguno identificable, como pretenden los demandantes, con la totalidad de las indemnizaciones, salarios y prestaciones de desempleo dejadas de percibir, detalladas en su nota aclaratoria (folio 209).

Quinto. No obstante cuanto antecede, atendida la estricta valoración de la conducta de los demandados de que depende la resolución de la cuestión litigiosa planteada, entiende la Sala procedente, pese a la confirmada desestimación de la demanda, omitir expresa declaración en cuanto a las costas de la primera instancia haciendo a tal fin uso de la salvedad que autoriza el último inciso del primer párrafo del artículo 523 de la Ley Procesal Civil, con la parcial estimación del recurso que ello supone, a su vez determinante de omitir pronunciamiento expreso en orden a las costas en el mismo originadas, por aplicación del artículo 710 del mismo cuerpo legal».

QUINTO. -En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Sergio, D. Eloy y D. Luis Manuel, se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Al amparo de lo dispuesto en el apartado 4.° del art.1692 LEC. Infracción de lo dispuesto en el art.102 del Estatuto General de la Abogacía en relación con el art. 1258 CC.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Partiendo de la relación indiscutida de arrendamiento de servicios que se produce entre el abogado y su cliente, el art. 1258 CC en relación con el art. 102 del Estatuto de la Abogacía imponen al profesional el deber de ejecución óptima del servicio contratado que presupone la adecuada preparación profesional y el cumplimiento correcto. De ello se desprende que si no se ejecuta, o se hace incorrectamente, hay un incumplimiento defectuoso de la obligación del profesional. Sin desconocer que la obligación asumida por el profesional es de medios y no de resultados, también es cierto, que si el profesional realiza una acción inadecuada, el fracaso de su acción resulta indiscutible.

Cita la STS de 28 de enero de 1998, según la cual nadie puede prever con absoluta seguridad que aquella reclamación va a ser obtenida; pero el profesional con el incumplimiento culpable de su obligación ha impedido la posibilidad de conseguirla, con lo que, además, ha vulnerado el derecho del perjudicado a obtener la tutela judicial efectiva, (art. 24.1 CE ).

Según la sentencia recurrida no consta que el juez de lo Social concediera a los letrados actuantes cuatro días para subsanar la demanda y evitar así el pronunciamiento de inadecuación de procedimiento. Por el contrario, ha de manifestarse que en un procedimiento como el laboral, eminentemente oral, el juez en el acto de la vista, conforme dispone el art. 81 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), advertirá a las partes de los defectos, omisiones o imprecisiones en que hayan incurrido al redactar la demanda a fin de que los subsanen dentro del plazo de cuatro días, con apercibimiento de que, si no lo efectuase, se ordenará su archivo. No se trata de trasladar la posible responsabilidad al juez de lo Social por haber incumplido lo preceptuado en el citado artículo de la Ley de Procedimiento Laboral; al contrario, se produjo dicha advertencia y los letrados persistieron en su error de forma empecinada.

La prueba es la persistencia en sus planteamientos en el recurso de suplicación formulado contra la sentencia del juzgado de lo Social ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, en el que mantienen que la acción emprendida era la correcta. Esta sentencia es contundente y es una cuestión sobradamente aclarada por la doctrina y la jurisprudencia, en el sentido de que ante un caso como el que se planteó, la única acción posible era la de despido.

No puede admitirse que el abogado es libre de escoger el medio de defensa que considere más conveniente a los intereses de su cliente cuando el resultado que se obtiene es una desestimación de la pretensión por inadecuación de procedimiento porque aunque el ejercicio de la profesión de abogado es de medios y no de resultados, el problema surge cuando esos medios no son los adecuados y su mala utilización impiden al juzgador entrar al fondo del asunto.

Motivo segundo. «Al amparo de lo dispuesto en el apartado 4.° del art.1692 LEC. Infracción por inaplicación de lo dispuesto en los arts. 1101 y 1104 CC en relación con el art. 53 del Estatuto de la Abogacía.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

El art. 1101 CC sujeta al que incumple culpablemente a indemnizar daños y perjuicios. Para que sea aplicable dicho artículo, la jurisprudencia ha señalado tres requisitos, la existencia de una relación contractual entre las partes, el resultado dañoso claro o, al menos, determinable y, finalmente, la culpa de una de las partes.

En el presente supuesto, nadie duda de la naturaleza de arrendamiento de servicios de la relación entre abogado y cliente. Es una relación intuitu personae que implica unos especiales deberes del profesional.

Tampoco puede dudarse de que por causas no imputables a ninguno de los 3 trabajadores, se vieron desprovistos de sus puestos de trabajo y por la inadecuación del procedimiento elegido por los letrados, sin posibilidad de obtener la indemnización, la compensación por la pérdida de un derecho constitucionalmente reconocido como es el derecho al trabajo. De haberse emprendido en la jurisdicción social la acción adecuada, que no es otra que la del despido, el éxito de su acción estaba asegurado, al haber tenido que estimar el juez de lo Social la pretensión y declarar el despido improcedente o nulo, en cuyo caso, la alternativa es que los trabajadores fueran indemnizados o se les readmitiera en su puesto de trabajo. Se produce pues el resultado dañoso claro y fijado o, al menos, determinable.

El tercer requisito que exige la jurisprudencia es la existencia de culpa por una de las partes.

El art. 1104 CC reputa culpa o negligencia la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.

El art. 53 del Estatuto de la Abogacía impone una especial diligencia a estos profesionales. Según interpretación recogida, entre otras, por la STS de 4 de febrero de 1992, los cánones profesionales recogidos en su Estatuto y que sirven de buena y estricta medida de su actuación imponen al abogado el cumplimiento con el máximo celo y diligencia de la misión de defensa que le sea encomendada y como el sometimiento a la "lex artis", lo que supera el tipo medio de diligencia definida por la del buen padre de familia.

Al elegir una acción inadecuada respecto al procedimiento elegido para reclamar los derechos de los trabajadores no se ha prestado la diligencia debida a la obligación contraída. Es un tipo de asunto reiteradamente resuelto por la jurisprudencia y la doctrina, como dejó sentado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia y del que no caben más interpretaciones, especialmente cuando lo que está en juego son los intereses de unos trabajadores que lo pierden todo, el puesto de trabajo y, por lo tanto, el modus vivendi y el derecho a ser indemnizados por dicha pérdida y, además, se les priva de la posibilidad de acceder a la prestación por desempleo pues la acción ejercitada no es la adecuada.

El origen remoto de todo ello es la decisión de dos empresas que incumplen sus obligaciones con los trabajadores y la causa inmediata es la acción inadecuada elegida por los letrados.

Motivo tercero. «Al amparo de lo dispuesto en el art. 1692.4 LEC. Infracción de la jurisprudencia, entre otras, las STS de 16 de diciembre de 1996 (RJ 1996/971) y 28 de enero de 1998 (RJ 1998/57 ).»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Según la sentencia recurrida en su fundamento jurídico cuarto in fine, falta la cumplida concreción y acreditación del posible daño irrogado, en modo alguno identificable con la totalidad de las indemnizaciones, salarios y prestaciones de desempleo dejadas de percibir.

Aunque la jurisprudencia no es unívoca, en este sentido, al manifestar que los daños y perjuicios no pueden sustituir lo que pudiera haber resultado del pleito anterior, las sentencias citadas manifiestan que sí pueden ser examinadas las posibilidades de éxito de la acción emprendida. En este sentido, los actores se ven desprovistos de un puesto de trabajo por causas no imputables a los mismos.

En el supuesto de que se hubiera iniciado la acción adecuada, el fallo del juez de lo Social no sería otro que declarar el despido improcedente y condenar a las empresas a que, alternativamente, les readmitieran en sus puestos de trabajo o procedieran a abonarles las indemnizaciones legales. Cuando las obligaciones de hacer resultan imposibles de ser cumplidas se sustituyen por las de dar, por lo que el quantum que se fijó en la demanda corresponde a las cantidades que les hubieran correspondido en la vía laboral. Y no debe olvidarse que conforme al art. 56 del Estatuto de los Trabajadores, las indemnizaciones en materia laboral están tasadas sin que se deje al arbitrio del juez la fijación de su cuantía.

En función del número de años del trabajador en la empresa, del salario y de la base de cotización a la Seguridad Social, la fijación de la indemnización es fruto de una formula matemática. Igualmente ocurre con la prestación por desempleo que se obtiene, de conformidad con la Ley de Protección por Desempleo, en función de la base de cotización a dicha contingencia por el trabajador y por el número de años cotizados.

Existe una concreción y acreditación del daño causado en la indemnización solicitada y de haberse interpuesto una acción adecuada por los letrados el resultado económico de la misma seria el señalado en la demanda.

Termina solicitando de la Sala «que teniendo por presentado este escrito junto con sus copias, se sirva admitirlo y tenga por formalizado en tiempo y forma recurso de casación contra la sentencia n.º 551 dictada por la Sección Novena de lo Civil de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid y en su día, previos los trámites oportunos, dicte sentencia por la que acogiendo el presente recurso, case la recurrida y acuerde haber lugar a las indemnizaciones solicitadas por mis representados derivadas de la responsabilidad contractual de los letrados demandados.»

En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de D.ª Francisca y D. Lorenzo se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero. Infracción del art. 102 del Estatuto General de la Abogacía en relación con el art. 1258 CC.

Ninguno de los preceptos que se reputan infringidos por la sentencia recurrida fueron alegados ni en la fundamentacion jurídica de la demanda ni en apelación y la interpretación del art. 1258 CC es errada.

Se introduce en este motivo el contenido del art. 81 de la Ley de Procedimiento Laboral interpretado también de un modo absolutamente erróneo (textualmente dice el recurso que: "... el Juez en el acto de la vista oral, de conformidad con lo que dispone el art 81 de la LPL... advertirá a las partes los defectos..."). La simple lectura de dicho precepto a la luz de su ubicación sistemática no puede dar lugar a otro resultado que el de concluir que tal potestad del juez de lo Social se refiere al momento procesal de la admisión a trámite de la demanda, no al del juicio oral.

Según los fundamentos de derecho de la demanda (punto 5, letra b), reproducidos en la vista del recurso de apelación, se produjo dicha advertencia por el juez de lo Social que fue ignorada por los demandados. Sin embargo, según el fundamento de derecho 4.º de la sentencia recurrida, no consta que se concedieran 4 días por el Juzgado para enmendar o sustituir la acción entablada.

Se echa de menos una prueba, siquiera indiciaría, de que la cuestión está sobradamente aclarada por la doctrina y la jurisprudencia, ya que, al no citar ningún aportación doctrinal ni reseñar jurisprudencia, tan contundente afirmación queda en nada. Además, el ámbito jurisdiccional social cuenta con el recurso de casación para la unificación de doctrina, por lo cual la falta de apoyo probatorio de tales alegaciones no es más que la evidencia de que la cuestión objeto de debate en modo alguno estaba entonces ni siquiera ahora 11 años después está resuelta.

La recurrente no ha aportado ni citado una sola sentencia en apoyo de sus pretensiones, mientras que los demandados aportaron en la instancia, tal y como consta en autos: tres sentencias del Tribunal Constitucional que reconocen la pertinencia de las acciones declarativas de derechos en la jurisdicción social; dieciséis sentencias de la Sala de los Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia y una de la Sala de los Social del Tribunal Supremo en las que se entra a conocer sobre el fondo del asunto en supuestos idénticos al que nos ocupa. Dichas sentencias abarcan el periodo de 1991 a 1995 y acreditan que la conducta profesional de los letrados está avalada por resoluciones anteriores al proceso y confirmadas por resoluciones posteriores y en el día de hoy sigue sin existir jurisprudencia unificadora sobre el particular.

Al motivo segundo. Infracción por inaplicación de los arts. 1101 y 1104 CC en relación con el art. 53 del Estatuto de la Abogacía.

De la lectura de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid no cabe concluir que se haya dejado de aplicar el art. 1104 CC. Más bien al contrario, pues en su fundamento de Derecho segundo hace suya la fundamentación jurídica de la sentencia dictada en la instancia que, a su vez, en los ordinales segundo, tercero y cuarto se ocupa del examen de dicho precepto legal. Cosa distinta es que de la puesta en relación de los hechos objeto de debate con el contenido dispositivo de aquél, la Audiencia no sólo haga suyas las valoraciones jurídicas de la sentencia de instancia sino que las amplíe, así: los letrados demandados en el cumplimiento de su misión y con la diligencia exigible, (...); no se advierte impericia alguna, (...); se evidencia un adecuado estudio del asunto.

El art. 53 del Estatuto de la Abogacía no ha sido invocado por el recurrente en ninguna de las instancias anteriores.

Contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid de 29 de febrero de 1996 cabía recurso ordinario ante el Consejo General de la Abogacía, que no se interpuso, tal y como queda acreditado en autos mediante la oportuna certificación.

Las conclusiones que extrae del examen de la conducta de los profesionales denunciados este acuerdo colegial son que es manifiesta la voluntad diligente con la que los letrados han afrontado los distintos trámites del proceso judicial. En cuanto al error imputado por los denunciantes al formular la demanda, se imputa el error en base simplemente automáticamente a la desestimación de la demanda sin entrar en el fondo de la misma. Ese automatismo no es válido o al menos no es suficiente.

Ha de verificarse si el criterio de que el art. 44.1 del Estatuto de los Trabajadores no otorga otra acción que la de despido es jurisprudencialmente unánime, uniforme y estable constituyendo así una exigencia técnica o norma indiscutible de obligada aplicación profesional. Sin embargo, las sentencias de contraste invocadas por los letrados ponen de manifiesto que la jurisprudencia a todos los niveles no ha descartado el ejercicio de la acción declarativa de derechos. El art. 80 de la Ley de Procedimiento Laboral no exige la determinación de la acción que se ejercita (ni siquiera el art. 524 LEC 1881, salvo que por su clase haya de determinarse la competencia). Al venir determinado un proceso no por la acción que se dice ejercitar, sino por la pretensión que efectivamente se ejercita (súplica de condena y no meramente declarativa: readmisión y salarios de tramitación), presentada la demanda dentro de los 20 días de su caducidad, no parece que la demanda formulada impidiera con carácter perentorio seguir el procedimiento de despido.

La inadecuación de procedimiento fue también impugnada en el recurso de suplicación.

Al motivo tercero. Infracción de la Jurisprudencia establecida, entre otras, en las SSTS de 16 de noviembre de 1996 y 28 de enero de 1998.

El recurso adolece de una adecuada explicación al menos de un simple examen comparativo de la fundamentacion jurídica de las sentencias citadas y después manifiesta que la jurisprudencia al respecto no es unívoca.

En cuanto al posible daño irrogado, queda constancia en autos de la falsedad de las manifestaciones de la demanda, escrito aclaratorio, apelación y que incluso se reproducen en este recurso; así, que los recurrentes pierden el modus vivendi y la posibilidad de acceder a la prestación por desempleo. La simple lectura de los informes de vida laboral que obran autos es suficientemente elocuente.

Termina solicitando de la Sala «que teniendo por presentado este escrito, se digne admitirlo y, en su virtud, tenga por evacuado en tiempo y forma el trámite de impugnación del recurso de casación formulado de contrario y, previa la tramitación procesal pertinente, dicte sentencia por la que se desestime su integridad, confirmando la resolución recurrida.»

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 25 de enero de 2008, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS, quien expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. Los actores, tres trabajadores de Esabe Seguridad Madrid, S. A., a la que la Compañía Telefónica Nacional de España tenía encomendada la seguridad del inmueble, prestaban servicios a ésta. Telefónica comunicó a Esabe el cese de la contrata y adjudicó ésta a la empresa Segurisa con efectos de 30 de noviembre de 1992. Esabe comunicó a los trabajadores la subrogación de Segurisa como nueva adjudicataria, con la que tendrían que seguir aquellos con su prestación laboral conforme al convenio colectivo. La admisión de los trabajadores fue denegada por Segurisa.

2. Los actores acudieron a los abogados demandados a fin de que defendieran sus intereses laborales. Estos dedujeron, tras conciliación sin avenencia, demanda, que se presentó el 31 de diciembre de 1992, «ejercitando acción por reclamación de derechos (inaplicación de Convenio Colectivo del Sector), contra Segurisa y Esabe Seguridad de Madrid, S. A.» y solicitaron la condena para la primera «a llevar a cabo la subrogación en los contratos de trabajo de los demandantes» o, en su defecto, la condena de la segunda «a readmitir a los trabajadores en su plantilla con el abono de los salarios dejados de percibir más el diez por ciento en concepto de intereses de demora».

3. La demanda fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social n.º 10 de Madrid de 22 de febrero de 1993, que acogió la excepción de inadecuación de procedimiento opuesta por las demandadas, por entender, en síntesis, que el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores [ET] no concede acción de subrogación declarativa e independiente de la de despido, y que es esta última la procedente.

4. La sentencia fue confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior en 6 de septiembre de 1994.

5. Mediante auto del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 2 de octubre de 1995, se acordó no admitir el recurso de casación para la unificación de doctrina preparado contra la indicada sentencia resolutoria del de suplicación.

6. El Juzgado desestimó la demanda y esta sentencia fue confirmada en lo sustancial por la Audiencia Provincial, la cual se fundó, en síntesis, en que no se advierte impericia en los abogados, que estudiaron debidamente el asunto; en contra de lo afirmado, no consta que el Juzgado concediera cuatro días para sustituir la acción entablada por la de despido; y, además, no se ha acreditado el daño producido, que no puede identificarse con la totalidad de las indemnizaciones, salarios y prestaciones dejadas de percibir.

Enunciación de los motivos primero y segundo.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo de lo dispuesto en el apartado 4.° del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [LEC ]. Infracción de lo dispuesto en el art.102 del Estatuto General de la Abogacía [EGA ] en relación con el art. 1258 CC.

El motivo se funda, en síntesis, en que la actuación de los abogados no fue correcta en cuanto a los medios utilizados, pues plantearon una demanda laboral ordinaria y, a pesar de que el juez de lo Social les concedió plazo para subsanar el defecto, persistieron en su erróneo planteamiento en el recurso de suplicación.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo de lo dispuesto en el apartado 4.° del art. 1692 LEC. Infracción por inaplicación de lo dispuesto en los arts. 1101 y 1104 CC en relación con el art. 53 EGA.

El motivo se funda, en síntesis, en que se produjo un resultado dañoso consistente en que los trabajadores demandantes se vieron desprovistos de sus puestos de trabajo como consecuencia de ser inadecuado el procedimiento elegido por los abogados para reclamar sus derechos; y no se prestó la diligencia debida, puesto que se eligió una acción inadecuada en un tipo de asunto reiteradamente calificado como de despido por la jurisprudencia y por la doctrina, como dejó sentado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Estos dos motivos de casación están relacionados entre sí, pues en ellos se alega acerca de la existencia de responsabilidad por parte de los abogados demandados desde la perspectiva, respectivamente, del grado de diligencia exigible a estos en su relación profesional con los clientes, por una parte, y de las consecuencias del incumplimiento contractual que se les imputa, por otra.

Los motivos deben ser desestimados.

La responsabilidad civil de los abogados.

La relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato (SSTS de 28 de enero de 1998, 23 de mayo de 2006 y 27 de junio de 2006, entre otras muchas). El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual.

El deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la Abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos (STS de 14 de julio de 2005 ).

La jurisprudencia ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido y de la existencia y alcance de éste corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual (STS de 14 de julio de 2005 ).

El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador (SSTS de 14 de julio de 2005, 14 de diciembre de 2005, 30 de marzo de 2006, 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999, 26 de febrero de 2007 rec. 715/2000, entre otras)

Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido -siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC.

Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas (STS de 27 de julio de 2006 ).

La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones (STS de 30 de noviembre de 2005 ).

Es menester, en suma, que exista una relación de certeza objetiva entre el incumplimiento de su obligación por parte del profesional jurídico y la inadmisión o desestimación de las pretensiones formuladas en defensa de su cliente, como ocurre de forma señalada, entre otros, en los supuestos de falta de presentación de escritos en los plazos establecidos o de omisión de trámites exigidos por la ley como carga para hacer valer las respectivas pretensiones o -cuando se trata de solicitar el abono de una indemnización por daños y perjuicios- la omisión de algún concepto indemnizable con arreglo a la jurisprudencia consolidada de los tribunales, como es el caso del daño moral o del lucro cesante (STS de 14 de diciembre de 2005 ).

Este criterio comporta la inexistencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defensa del abogado se ha desempeñado por cauces incompatibles con la aplicación indiscutible de la ley, con la jurisprudencia consolidada o con la práctica reiterada de los tribunales -que deben ser conocidas por los profesionales del Derecho- o con el respeto a los mandatos de la ley cuya interpretación no ofrezca dudas razonables según las pautas que puedan deducirse de la doctrina y de la jurisprudencia.

Aplicación al caso enjuiciado.

En aplicación de la doctrina que acaba de exponerse, en el caso examinado se advierte que la conducta de los abogados demandados no es susceptible de ser calificada como integrante de una infracción del deber de diligencia profesional.

En efecto, la parte recurrente imputa a estos haber interpuesto una demanda laboral ordinaria cuando procedía interponer una demanda de despido, por tratarse de un supuesto de sucesión de empresas respecto del que, según alega, la jurisprudencia declara que no cabe una acción declarativa independiente de la de despido; y considera que la frustración de la acción judicial tiene como causa ese proceder equivocado de los abogados.

Este planteamiento no es por sí suficiente para demostrar la existencia de una negligencia profesional. La parte recurrente únicamente justifica la existencia de la doctrina jurisprudencial firme que dice infringida mediante la alegación de una afirmación contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por los demandados como defensores de los recurrentes. El Tribunal Superior de Justicia consideró que se había producido «de modo evidente» un despido, pero se limitó a añadir que la acción que procede ejercitar es la de despido y no una acción declarativa independiente de ésta, por lo que nada puede hacer suponer que no pueda tratarse de una apreciación susceptible de ser discutida. El Juzgado de lo Social cita únicamente una sentencia del extinguido Tribunal Central de Trabajo. Demuestra que la ratio decidendi [razón de decidir] no versó sobre la inadecuación del procedimiento, sino sobre la improcedencia de condenar a la empresa cedente en lugar de la empresa cesionaria.

Frente a este elemento de justificación, deben prevalecer los siguientes argumentos en contrario:

1. La resolución de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Madrid destaca que las sentencias de contraste aportadas por los abogados con el escrito de interposición del recurso de casación, que fue inadmitido, no descartan el ejercicio de una acción declarativa de derecho en relación con el artículo 44.1 ET, esto es, la aplicación de las normas del proceso ordinario, para resolver cuestiones relacionadas con la pérdida de derechos del trabajador por sucesión de empresas. Esta afirmación no ha sido rebatida de manera convincente por la parte recurrente.

2. No es suficiente la argumentación de la parte recurrente en el sentido de que el recurso de unificación de doctrina en que trataba de demostrarse la idoneidad del proceso ordinario no fue admitido, pues la inadmisión se fundó en la falta de identidad de los supuestos resueltos (apreciada con el extremo rigor propio de la admisión de un recurso de carácter especial ante el Tribunal Supremo, como es el de casación para la unificación de doctrina). Esta afirmación no tuvo su razón de ser en que el procedimiento ordinario fuera inadecuado, sino en que las únicas sentencias de contraste que por razones formales la Sala consideraba susceptibles de consideración no abordaron directamente la cuestión relativa a la inadecuación del procedimiento, haciendo abstracción de que en ellas pudieran resolverse cuestiones sobre sucesión de empresas en procedimientos ordinarios.

3. Un somero examen de la jurisprudencia social corrobora que no puede hablarse de la existencia de una solución indiscutible en virtud de la aplicación inconcusa de una jurisprudencia firme sobre el particular. Es cierto que muchas sentencias del orden jurisdiccional social abordan cuestiones relativas a la sucesión de empresas con ocasión de conocer demandas de despido (y que la jurisprudencia social años ha que acepta que la existencia de sucesión o subrogación empresarial también puede ser examinada en el proceso por despido como forma de dirimir quién ostenta la condición de empresario y, por ello, quién debe soportar las consecuencias de éste: STS de 23 de septiembre de 1985 ); sin embargo, advertimos que se hallan supuestos contemporáneos al caso enjuiciado en los cuales la demanda se plantea alternativamente como de «reclamación o despido» (v. gr., STS de 22 de enero de 1990 ); que, por otra parte, años después de la presentación de la demanda continuaron registrándose sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que admitían el ejercicio de la acción ordinaria para resolver cuestiones relacionadas con la reintegración de los derechos laborales de los trabajadores afectados por una sucesión de empresas (v. gr., sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Social, de 13 marzo de 1998 y sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, de 25 de septiembre de 1997 ); y que, finalmente, en tres SSTS, Sala de lo Social, de 20 de abril de 2002 existió una discrepancia entre el criterio mayoritario expresado en estas sentencias y el expresado en sendos votos particulares acerca de la procedencia o no de acudir al procedimiento de despido para resolver una cuestión que aparecía planteada en relación con la sucesión de empresas.

   En suma, no puede considerarse que el criterio, al menos en el momento en que se plantea la cuestión, tuviera un grado suficiente de certeza -tanto como criterio jurídico consolidado, como en la delimitación de los supuestos de hecho a los que es aplicable-, como para poder ser considerado como suficientemente establecido sin un margen de interpretación razonable.

4. La parte recurrente mantiene que el hecho de que el procedimiento no hubiera podido seguirse por los cauces propios del de despido -que el Juzgado y la Sala de lo Social consideraron procedente- obedece al empecinamiento de los abogados demandados, que insistieron en su postura, a pesar de que el Juzgado les ofreció la posibilidad de subsanar el defecto. Sin embargo, esta manifestación no se compadece con los hechos que resultan de la sentencia recurrida, de la que se infiere (según afirma la sentencia) que no consta que el Juzgado ofreciese la posibilidad de subsanar el defecto de inadecuación del procedimiento a raíz de la presentación de la demanda; y lo que sí consta es que no ordenó la retroacción de actuaciones en el fallo, confirmado en suplicación. Es bien sabido que los hechos que declara probados el tribunal de apelación constituyen el presupuesto fáctico de la aplicación del Ordenamiento que no puede revisarse, sino excepcionalmente, en el recurso de casación. Por otra parte, la comprobación de datos obrantes en el proceso no desmiente la afirmación de la parte recurrida en el sentido de que la demanda se interpuso dentro del plazo de caducidad establecido para las acciones de despido, por lo cual no consta la existencia de un obstáculo imputable a la actividad de los abogados para su tramitación mediante el procedimiento oportuno, si éste era el de despido.

   Debe, en consecuencia, entenderse que la parte recurrente no ha probado que la frustración de la acción judicial se debió a una actividad de los abogados contraria a un criterio establecido con solidez y no susceptible de apreciación o interpretación en sus aspectos jurídicos o fácticos en el ámbito doctrinal y jurisprudencial. Al haberlo apreciado así la sentencia recurrida, y haber pronunciado, en congruencia con ello, la desestimación de la demanda, no se advierte que haya incurrido en las infracciones que se le imputan.

Enunciación y resolución del motivo tercero.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo de lo dispuesto en el art. 1692.4 LEC. Infracción de la jurisprudencia, entre otras, las STS de 16 de diciembre de 1996 (RJ 1996/971) y 28 de enero de 1998 (RJ 1998/57 ).

El motivo se funda, en síntesis, en que la jurisprudencia afirma que el daño irrogado, en contra de lo que afirma la sentencia, puede determinarse examinando las posibilidades de éxito de la acción frustrada, teniendo en cuenta que en el orden laboral la fijación de la indemnización por despido y de la prestación por desempleo se hace mediante una fórmula matemática.

Este motivo no debe ser examinado, por cuanto su estimación está condicionada por razones lógicas a la estimación de alguno de los anteriores.

Desestimación del recurso y efectos.

La desestimación de todos los motivos de casación comporta la procedencia de declarar no haber lugar al recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente, con devolución del depósito constituido, de acuerdo con el art. 1715 LEC 1881.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español