STS, 9 de Febrero de 1998

El día 9 de julio de 1.997, el Tribunal Militar Territorial Segundo, dictó sentencia en las Diligencias Preparatorias 22/17/92, procedentes del Juzgado Togado Militar Territorial nº 22, instruidas por el presunto delito de extralimitación en el ejercicio del mando, del art. 138 del Código Penal Militar, contra el ahora recurrente D. Lucio en la que se pronunció el siguiente fallo: " Que debemos condenar y condenamos al procesado DON Lucio, como autor responsable de un delito consumado de EXTRALIMITACIÓN EN EL EJERCICIO DEL MANDO, en su modalidad de "cometer abuso grave con prevalimiento del empleo y destino", previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal Militar, sin circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES de prisión con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el efecto de pérdida de dicho tiempo para el servicio, sin responsabilidades civiles que exigir".

Los hechos que el Tribunal Militar Territorial declaró probados en dicha sentencia y constituyen el fundamento factico del fallo transcrito, son los que a continuación se expresan: "I) Desde principios del año 1.990, el Cabo 1º de la Guardia Civil DON Claudio, DIRECCION000 de Puesto de la localidad de Carrión de los Céspedes (Sevilla), comenzó a efectuar indagaciones acerca de la relación existente, que era notoria y objeto de comentario general en la población, entre el procesado, entonces Brigada del Benemérito Instituto DON Lucio, recientemente destinado como DIRECCION001 a la localidad de Pilas (Sevilla), y Pedro Enrique, individuo con fama de delincuente y drogodependiente en dicho lugar, del que es vecino.

En el curso de las averiguaciones que se practicaron, que como se ha dicho no pasaron mas allá de simples pesquisas pero que eran conocidas por el DIRECCION002 de la 3ª Compañía, del que dependían tanto la Línea de Pilas como el Puesto de Carrión, a su vez encuadrado orgánicamente en ella, el Cabo 1º Claudio mantuvo sendas conversaciones con el DIRECCION003 del pueblo de su destino, Don Roberto, a quien preguntó sobre el particular, y con el vecino de la localidad Jesús Ángel, entrevista ésta que tuvo lugar a iniciativa del tal Jesús Ángel y en la que éste dió diversos detalles que al parecer vinculaban al procesado con conductas próximas al mundo de la droga.

II) El DIRECCION004 procesado, en el mes de febrero de 1.991 tuvo noticia de la existencia de dichas indagaciones y mediante escrito número 77, que suscribe como " DIRECCION004 Jefe de la Línea", de fecha 12 de febrero de dicho año, obrante en autos mediante copia (folio 36), puso su existencia en conocimiento del DIRECCION002 de la 3ª Compañía, con sede en Sanlúcar la Mayor (Sevilla).

III) Previamente a dar curso a dicho escrito y con intención de desacreditar al Cabo 1º DIRECCION000 de Puesto de Carrión, el procesado solicitó de Don Roberto que como autoridad Municipal le firmase un escrito de contenido contrario a la realidad en el que literalmente se manifiesta, tras hacerse referencia a la indagación efectuada por el Cabo 1º, que no sólo no puede dar crédito a lo que oyó, "sino poner de manifiesto la falta de ética en la forma de abordar el Cabo 1º el tema expuesto, máxime cuando de un superior se trata, y sobre todo siendo conocido el Sr. Claudio de la forma que lo es en la localidad de Carrión, en la que está catalogado muy mal, debido a su comportamiento y forma de actuar, por la mayor parte del vecindario" (folio

37). El escrito en cuestión fue personalmente mecanografiado el día 7 de febrero de 1.991, en la sede del Ayuntamiento de la localidad y en papel oficial de la Corporación, por el propio DIRECCION004 procesado que a tal efecto y vistiendo el uniforme del Cuerpo se desplazó al pueblo, en presencia del Secretario del Ayuntamiento, el DIRECCION005 y el propio Sr. Roberto, quien al conocer su concreto contenido manifestó su desacuerdo con el párrafo antes transcrito y se negó en principio a firmarlo, haciendolo al fin tras ser convencido por el DIRECCION005 y el DIRECCION004 Lucio, quienes le dijeron que carecía de toda transcendencia y era sólo para uso interno.

El Señor Roberto, conocedor como era de que el escrito no se ajustaba a la verdad, manifestó luego su arrepentimiento por haberlo firmado al Secretario del Ayuntamiento y al propio Cabo 1º Claudio, ofreciéndose a éste para firmar otro escrito de contenido contrario al anterior, también obrante en autos (Folio 38), en el que además de rectificar el concepto ofrecido en el anterior acerca del Cabo 1º Claudio relata las circunstancias que rodearon la confección y firma del primer documento.

IV) Con fecha coincidente o próxima a la del 7 de febrero de 1.991, en que como se ha dicho el procesado se procuró el documento referido, éste intentó que tanto el DIRECCION005 de Carrión de los Céspedes, Don Juan Pedro, como el vecino de la localidad Don Esteban, persona conocida y solvente en ella, suscribiera otros escritos de similares contenido e intención, a lo que ambos se negaron. Ante la insistencia del procesado, el Sr. Esteban replicó que únicamente firmaría en presencia del DIRECCION002 de Sanlúcar la Mayor, a lo que se opuso el procesado, no asistiendo ya más en que el Sr. Esteban firmase papel alguno, todo ello en presencia del Sr. DIRECCION005 y del Secretario del Ayuntamiento.

V) Con fecha también próxima a las expresadas y en todo caso anterior al 17 de febrero de 1.991, el procesado mecanografía una carta dirigida al Sr. DIRECCION004 de la Guardia Civil de Pilas, por el vecino de Carrión, Jesús Ángel, cuya firma ofrece además dudas de autenticidad, en la que pone en boca del Cabo 1º DIRECCION000 de Puesto Claudio, un ofrecimiento de hacer al tal Jesús Ángel, donación de drogas a cambio de grabar las conversaciones entre el DIRECCION004 Lucio y el citado Pedro Enrique, como puede verse al folio 40 de los autos.

VI) Como ya se ha adelantado, en fecha 12 de febrero de 1.991, el procesado da cuenta a su Jefe inmediato, DIRECCION002 de la 3ª Compañía, de las indagaciones que sobre sus actividades efectuaba el Cabo 1º Claudio, en escrito número 77 del registro de salida de la Línea de Pilas, cosa que como también se deja dicho era ya conocida por el Oficial por haberle dado cuenta de ello el propio Cabo 1º autor de las mismas.

En dicho documento, unido al folio 36 del Sumario, el DIRECCION004 Lucio no se limita a dar cuenta del hecho de la pesquisa. Lejos de ello, y en primer término, adjunta al mismo el escrito firmado por el DIRECCION003 ya transcrito más arriba y además desfigura su origen, haciendolo aparecer como una queja oficial por él recibida acerca del comportamiento del Cabo 1º DIRECCION000 del Puesto de Carrión, toda vez que afirma que "con motivo de una vigilancia de servicio girada por mi Autoridad al Puesto de Carrión de los Céspedes, el Sr. DIRECCION005 de dicha localidad me entregó con escrito 217 un informe formulado por el Primer DIRECCION003 del mismo Ayuntamiento".

Por otra parte, refiere que el tan citado DIRECCION000 de Puesto ha efectuado comentarios acerca del objeto de sus indagaciones al Sr. Esteban, circunstancia asimismo incierta toda vez que aquéllas se practicaron con la debida discreción.

Finalmente, el día 17 de febrero de 1.991 y como ampliación al ya referido del día 12 anterior, el procesado remite al DIRECCION002 de la 3ª Compañía copia de dicha carta, y ocultando igualmente su origen y afirmando haberla recibido por conducto normal.

VII) A consecuencia de los hechos descritos en el apartado III) las relación entre el Cabo 1º DIRECCION000 de Puesto de Carrión de los Céspedes y las Autoridades Municipales, hasta entonces normales, sufrieron un notable empeoramiento, a consecuencia de los conceptos vertidos por algunas de éstas sobre la actuación profesional de aquél".

Notificada la sentencia a las partes, el condenado anunció ante el Tribunal de instancia, su propósito de interponer recurso de casación, teniéndose por preparado éste por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma, por auto de 26 de septiembre de 1.997.

Deducidas las correspondientes certificaciones y emplazadas las partes ante este Tribunal Supremo, y elevadas las actuaciones por el Tribunal de instancia, esta Sala de lo Militar, por providencia de 4 de noviembre de 1.997, acordó la formación del correspondiente rollo con el nº 1/80/97, designó Magistrado Ponente, la formación de la correspondiente nota del artículo 880 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y dar traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, al haber sido presentado el escrito de formalización por el recurrente.

El recurrente articula seis motivos de casación, el primero por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; el segundo por infracción de ley al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica 6/1.985, por violación del art. 24.2 de la Constitución Española; el tercero por infracción de ley al amparo de los mismos preceptos del anterior por violación de los artículos 24.1 y 17.3 de la Constitución Española; el cuarto por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 138 del Código Penal Militar; el quinto por los mismos fundamentos por inaplicación del art. 20.7 del Código Penal común; y el sexto por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

El Excmo. Sr. Fiscal Togado solicita la inadmisión de los dos primeros motivos y la desestimación de los demás, dándose traslado a la parte, por providencia de 24 de noviembre de 1.997, para que efectúe sus alegaciones, y no habiéndose solicitado la celebración de vista, se señaló el día 3 de Febrero próximo, a las 10,30 horas, para la deliberación y fallo, lo que se llevó a efecto en dicha fecha, con el resultado que a continuación se expresa.

El primero de los motivos articulados por la defensa, se fundamenta en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entendiéndose por la parte que no se resuelven todos los puntos de derecho y en especial la petición de nulidad del atestado instruido, constituyendo una clara incongruencia omisiva. Este motivo, no fue inadmitido por falta de fundamentación, artículo 885.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como instaba el Excmo. Sr. Fiscal Togado, por ser criterio de esta Sala evitar tales supuestos y en aras a una tutela judicial efectiva dar cumplida respuesta a las peticiones de las partes. A pesar de su admisión, no deja de resultar extraño que se arguya una incongruencia omisiva, cuando la propia sentencia recurrida en su fundamento jurídico primero desestima la petición de nulidad del atestado interesada por la parte y afirma que ningún hecho de los que considera probados en la misma tiene su base en el atestado impugnado. El atestado se inicia por un supuesto delito de calumnias y en un principio la investigación se dirige en la averiguación del mismo, siendo con posterioridad cuando devienen los hechos en el sentido de un delito distinto, y es por ello por lo que no se le recibe declaración inicialmente tal y como denuncia la parte. Lo indubitable es que respuesta judicial existe al pedimento de la parte, y ésta es desestimatoria, no existe incongruencia omisiva, podrá hablarse de una motivación sucinta pero no por ello insuficiente, estando esta cuestión suficientemente resuelta por la doctrina jurisprudencial y entre las sentencias dictadas, cabe señalar la reciente de 14 de octubre de 1.997 del Tribunal Constitucional, que afirma "lo único relevante desde la perspectiva constitucional " ..." consiste en constatar que el organo judicial no ofreció respuesta judicial alguna a aquella cuestión, que le fué expresamente planteada por la parte, que constituía uno de los motivos de su recurso, lo que, en la practica, supuso una incongruencia ese silencio causante de indefensión". En el presente supuesto tal indefensión no se produce y hubo respuesta judicial suficiente y por ello procede desestimar el motivo de casación alegado.

El segundo de los motivos de casación, fundamentado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de lo dispuesto en los artículos 325 de la Ley Procesal Militar y 24.2 de la Constitución Española, se relaciona con una supuesta violación del principio de presunción de inocencia, haciendo una valoración de las declaraciones testifícales, apreciadas por el Tribunal de instancia, asi como la prueba pericial practicada en el Juzgado de Sanlucar la Mayor (Sevilla), en relación a un presunto tráfico de drogas. Este motivo, al que en cuanto su admisión, también se opone el Excmo. Sr. Fiscal Togado, por falta de fundamentación, art. 885.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha sido admitido por la Sala, por los mismos motivos ya reseñados en el anterior. La Sala tiene una reiteradisima doctrina, recogida en multiples sentencias, entre ellas las de 9 de diciembre de 1.996, 3 de junio de 1.997 y 29 de octubre del mismo año entre las más recientes, y en ellas se afirma que la convicción del Tribunal obtenida a traves de las pruebas practicadas y valoradas por el Tribunal, como reconoce el recurrente al analizar la amplia actividad probatoria, implican la inexistencia del vacío probatorio requerido, cuando como en el presente caso, ha existido dicha actividad con sentido de cargo, practicada con las condiciones de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de medios que han supuesto la convicción del Tribunal en el sentido que se determina en el fallo. La valoración de la prueba, respecto de la que discrepa el recurrente, corresponde al Tribunal, y la particular valoración que efectúa éste, no puede contravenir ni impugnar la que se ha efectuado con apreciación de los diferentes medios de prueba, no uno solo, de que ha dispuesto para formar su convicción, no ha existido vacío probatorio y no se ha conculcado el principio de presunción de inocencia, por lo que este motivo debe ser también desestimado.

El tercero de los motivos se articula en base al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación de preceptos constitucionales, artículos 24.1 y 17.3 de la Constitución Española y 11.1, 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, interesando la nulidad de actuaciones respecto al atestado que origina indefensión, haciendo un análisis de las diferentes pruebas practicadas en el mismo y que considera nulas por no haberse practicado en cumplimiento de las normas legales. Si bien el origen del atestado, es un presunto delito de calumnias, en el que presta declaración el recurrente como testigo, de ahí la no presencia de letrado, ha sido determinado como un delito militar en los hechos investigados por el Juzgado Togado Militar, no siendo por lo tanto objeto del presente procedimiento las cuestiones planteadas en este motivo. No se ha producido indefensión alguna, como fundadamente recoge la sentencia recurrida, ha sido amparado su derecho a una tutela judicial efectiva y ha obtenido una respuesta judicial suficientemente motivada. El atestado tiene la condición de simple denuncia, y al no ser ratificado en el acto de la vista oral, no ha sido fundamento del fallo pronunciado; las pruebas allí contenidas no se reprodujeron en el acto de la vista y no han sido valoradas al no cumplir las exigencias de los principios de contradicción, oralidad y publicidad, debiendo por tanto distingirse entre lo recogido en el atestado y lo practicado o ratificado a presencia judicial. La prueba pericial fue ratificada en el acto del juicio y se plantearon cuestiones por la defensa, habiéndose por tanto practicado con observancia de los principios legales, siendo plenamente valorable. Esta prueba, valorada por el Tribunal, no es única sino que contó con otras cuya valoración complementaria dieron como resultado la convicción del Tribunal, procediendo por ello la desestimación de este motivo.

El cuarto de los motivos del recurso, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 325 de la Ley Procesal Militar, por indebida aplicación del artículo 138 del Código Penal Militar y artículos 1 y 20 del mismo, lo fundamenta el recurrente en la incorrecta conducta del Cabo, cuestión ajena a este procedimiento por ser independiente de los hechos enjuiciados, y en la no concurrencia de los elementos del tipo del precepto penal. Partiendo de la base del obligado respeto a los hechos probados consignados en la sentencia, los elementos del tipo concurren en la conducta enjuiciada, el sujeto activo posee la condición de militar, la propia sentencia recurrida cita los preceptos que asi lo acreditan; el ejercicio del mando, se deduce de la relación de hechos probados, pues el acusado mantuvo sus conversaciones con los civiles ejerciendo las funciones propias de la Jefatura de Linea, da cuenta de la conducta del cabo a su superior el DIRECCION002 de la Tercera Compañía de la 223 Comandancia y el mismo reconoce que el documento que eleva le fué entregado con ocasión de una vigilancia de servicio. Los hechos declarados probados, son claros y terminantes, y hay que respetarlos, la confusión entre "perjuicio grave" y "abuso grave", es apreciación del recurrente, el precepto penal habla exclusivamente de abuso grave, que ha de referirse a la acción ejecutada por el autor, lo que supone una extralimitación en el ejercicio de sus funciones, y es evidente que este abuso se produjo, no solo por la entidad de los hechos cometidos sino del posible y grave perjuicio, este si, que se le producía al Cabo al imputarle falsamente la comisión de conductas susceptibles de infracciones penales o disciplinarias, procede por ello la desestimación de este motivo.

El quinto de los motivos alegado, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se fundamenta en la inaplicación del artículo 20.7 del Código Penal común, en relación con los artículos 21 y 22 del Código Penal Militar, al estimar que se obró en el ejercicio legitimo de un derecho reconocido. El derecho que dice no haber sido estimado en la sentencia recurrida, lo es de naturaleza procesal, siendo asi que la conducta recogida en los hechos probados, lo es al margen de todo proceso y una vez abierto el proceso éste debe ejercitarse por los cauces previstos en la ley, es precisa la existencia indudable de un derecho previo y que su ejercicio "se adecue y contraiga a las normas y condiciones que limitan su uso" (Sentencia Sala Segunda de 20 de septiembre de 1.985). El derecho a la defensa, en ningún momento puede amparar una actitud de abuso o extralimitación exigiendo la apreciación de la eximente la concurrencia de una conducta amparada en la necesidad de cumplir un derecho, oficio o cargo, que los actos no impliquen extralimitación o abuso y que exista una proporcionalidad de los medios utilizados con el resultado lesivo del bien jurídico protegido, procediendo por ello la desestimación de este motivo.

Este último motivo de casación, se interpone al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal Militar, estimándose que se ha producido error en la apreciación de la prueba. Las dudas que alega en cuanto a los documentos obrantes en los folios 40 y 117 del Sumario, asi como los informes periciales y declaraciones de testigos en fase sumarial o en la vista oral, en nada obstaculizan la apreciación que hace el Tribunal de instancia, y que justifica al hacer constar su convicción, el hecho no combatido y recogido en los hechos declarados probados, de que fué el propio acusado quien confeccionó esa carta y el escrito, no siendo contradictoria la opinión que en este motivo alega el recurrente con el apartado IV, de tal relación de hechos, en la que se afirma que el acusado intentó que se suscribieran otros escritos para desacreditar al Cabo. El Tribunal de instancia en el antecedente de hecho tercero detalla cual fué el sentido de las diversas pruebas practicadas y valora las mismas con un carácter claramente incriminatorio para el acusado, procede por tanto la desestimación de este último motivo de casación alegado.

En consecuencia,