STS, 4 de Noviembre de 1998

PonenteJOSE FRANCISCO QUEROL LOMBARDERO
Número de Recurso40/1998
ProcedimientoRECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR.
Fecha de Resolución 4 de Noviembre de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso contencioso-disciplinario militar número 2/40/98, interpuesto por Don Luis Pedro, contra la Resolución del Ministerio de Defensa de fecha 4 de septiembre de 1.997, dictada en el expediente gubernativo número 121/96, que impuso al recurrente la sanción disciplinaria de separación de servicio y contra la de 2 de febrero de 1.998, desestimatoria del recurso de reposición. Han sido partes el recurrente citado y la Abogacía del Estado. Han dictado sentencia los Excmos. Sres. arriba mencionados,, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ FRANCISCO QUEROL LOMBARDERO

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero

Se instruyó el expediente gubernativo número 121/96 en virtud de orden de proceder dada en fecha 27 de agosto de 1.996, por la Dirección General de la Guardia Civil, por la falta muy grave del artículo 9 número 10 de la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil. Los hechos que las resoluciones sancionadoras impugnadas consideran acreditados, se contraen a que "en el expediente que el encartado fué condenado por el Juzgado de lo Penal número 6 de los de Madrid, en la causa número 355/1.995 como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso con un delito de estafa, a las penas de seis meses y un día de prisión menor y multa de cien mil pesetas por el primero y tres meses de arresto mayor por el segundo, ambas con accesorias legales, en sentencia de 13 de octubre de 1.995. La citada sentencia fué declarada firme en auto de fecha 23 de noviembre de 1.995, encontrándose como hechos probados los siguientes:

Por conformidad de las partes, se declara probado que Luis Pedro, mayor de edad, con D.N.I. NUM000 y sin antecedentes penales, de profesión Guardia Civil, en fecha no concretada pero comprendida entre el 17 de diciembre de 1.993 y el 12 de febrero de 1.994, se hizo, sin constar el modo y forma, con la tarjeta de crédito "Visa" número NUM001, propiedad del Sargento del mismo Cuerpo, Gerardo, cuando ambos se encontraban destinados en misión oficial en Calafat (Rumanía), y una vez con la tarjeta en su poder, el inculpado y con intención de beneficiarse económicamente, en ejecución de un plan preconcebido y aprovechando la ocasión, procedió a realizar diversas compras en Madrid, la mayoría en el "Corte Inglés", por un total de 382.792 pesetas con la citada tarjeta "Visa", para lo cual al realizar las diversas compras, que se realizaron los días 14, 15, 16, 17, 18, y 19 de febrero de 1.994, entregaba la tarjeta de crédito firmando el correspondiente recibo de la operación, en el que estampaba una firma inventada, simulando la del titular de la tarjeta. El inculpado reintegró al perjudicado la cantidad defraudada".

Hechos éstos que la Sala declara probados.

Segundo

Contra las resoluciones ministeriales que impusieron al demandante la sanción de separación de servicio, interpuso el sancionado recurso contencioso-disciplinario militar, formulando sustancialmente las siguientes alegaciones:

  1. Las resoluciones que se recurren, como todo el actuar administrativo a que ha dado lugar el expediente gubernativo 121/96, adolece de nulidad radical prevista en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, esto es, haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, en la medida que la orden de proceder o acuerdo del Director General de la Guardia Civil como título específico que habilita para la tramitación de un expediente de esa naturaleza y, en su caso, imposición de sanción, no ha sido dictada ni notificada al interesado, carácter que no puede predicarse del oficio que consta al folio 2 del expediente administrativo.

  2. Las resoluciones que se recurren, como el propio transcurrir del procedimiento administrativo a que ha dado lugar el expediente gubernativo 121/96, adolece de nulidad radical prevista en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre a medida que se ha lesionado el contenido esencial de derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, previsto en el artículo 24 de la Constitución de 1.978. Concretamente el derecho a no sufrir indefensión, defensa y asistencia de letrado, procedimiento con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes.

  3. Las resoluciones objeto del presente recurso contencioso-disciplinario militar pueden incurrir en infracción del principio non bis in idem.

  4. La sanción impuesta quebranta el principio de individualización de la sanción, por no haberse tenido en cuenta todas las circunstancias que concurren en la infracción cometida así como las personales y administrativas que concurren en el sancionado .

Tercero

Por la Abogacía del Estado, en su contestación a la demanda, se interesa la desestimación del recurso.

Cuarto

Señalado para deliberación y votación para el día 3 de noviembre de 1.998, tuvo lugar este acto con el siguiente resultado:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La doble afirmación del recurrente sobre la inexistencia de orden de proceder y sobre la falta de notificación de la misma es incierta. Al folio 2 del expediente gubernativo consta el acuerdo del Director General de la Guardia Civil sobre "nombramiento de Instructor para la incoación del expediente gubernativo". Para el recurrente, el documento en que se plasma dicho acuerdo no constituye "orden de proceder", sino simplemente se trata del "nombramiento de Instructor para la incoación del expediente", y si se ha hecho constar la expresión "he resuelto" es signo de que se ha dictado previamente la orden de proceder. Esta expresión, utilizada en tiempo pasado, no priva el carácter de orden de proceder del acuerdo referido, porque naturalmente la voluntad de ordenar que se incoe el procedimiento precede siempre al acto de documentarlo. Pero bien comprensible es que se da al Instructor nombrado orden de que inicie el expediente y que esta orden, así como la información de quienes ejercen las funciones de Instructor y Secretario han sido notificada al encartado con anterioridad a recibirle declaración sobre los hechos.

Por otra parte, esta postura del recurrente es incongruente con su propia actuación, puesto que interpuso recurso contencioso-disciplinario militar (infructuosamente) ante el Tribunal Militar Central contra la orden de proceder (que supone que la conocía), afirmando igualmente este conocimiento ante el Instructor .

El artículo 40.3 de la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil establece que "la incoación del expediente con el nombramiento de Instructor y Secretario se notificará al expedientado, así como a los designados para desempeñar dichos cargos".

Esto es precisamente lo que ha efectuado el Instructor, obrando en el expediente la oportuna diligencia de notificación (folio 29) firmada por el notificado, aunque hace constar en letra manuscrita que "los documentos que se alude en el escrito del Director General de 7/8/96 sobre nombramiento de Instructor en el expediente gubernativo 121/96, no me han sido entregados los documentos en el acto de la notificación": Esto constituye un claro reconocimiento de haber recibido la orden de proceder. Los documentos a que alude dicha orden (sentencia del Juzgado de lo Penal número 6 e informe del Asesor Jurídico) no constituyen la materia de lo que deba notificarse al encartado según el referido punto 3 del artículo 40 de la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil, ni han producido indefensión alguna, habiendo podido ser conocidos, como lo han sido, por el interesado. El testimonio de la sentencia condenatoria del demandante le fué oportunamente entregada al recurrente en cumplimiento de lo establecido en el artículo 53.4 de la referida ley, en sustitución del pliego de cargos.

No es de apreciar, pues, al respecto defecto alguno en la tramitación del procedimiento administrativo.

SEGUNDO

Tampoco supone indefensión el que el Letrado del expedientado haya inasistido a determinadas diligencias. En los expedientes disciplinarios (y en el gubernativo) no se configura la asistencia letrada como obligatoria, cual sucede para el imputado en proceso penal, sino que se regula un derecho de contar con el asesoramiento de Abogado o del Militar que designe al efecto, derecho éste notificado expresamente al interesado, quien, pese a ello, comparece a prestar la declaración inicial sin ser asistido de Letrado, aunque no renuncia a este derecho en posteriores diligencias. Lo que es evidente, cual resalta la Abogacía del Estado, es que no ha existido indefensión puesto que se le ha permitido valerse de asistencia letrada, derecho del que el recurrente tenía conocimiento perfecto. Además, el actor ha utilizado dicho derecho desplegando durante la instrucción del expediente una actividad impugnatoria intensa y prolija que revela su conocimiento de causa, realizando las alegaciones y aportando los documentos que ha tenido por conveniente a sus derechos, a través de su Letrado, al que confirió poder.

TERCERO

El mismo rechazo, por no suponer indefensión, merece la alegación del demandante por preclusión del plazo para formular alegaciones, porque entiende que conforme al artículo 465 de la Ley Procesal debió suspenderse el expediente gubernativo hasta la resolución del recurso contenciosodisciplinario militar interpuesto, ante el Tribunal Militar Central contra el acuerdo de incoación del expediente.

Ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que la interposición de el referido recurso es un claro error (como ha apreciado el Instructor del expediente gubernativo) por cuanto el acto administrativo objeto de ese recurso no constituye materia impugnable en la vía contenciosa-disciplinaria militar, por no constituir acto sancionador (artículo 465 de la Ley Procesal Militar) .

En segundo lugar, que la paralización -si es que fuese procedente- exigiría comunicación del órgano jurisdiccional al Instructor del expediente sobre la existencia del recurso. Por otra parte es de resaltar que el expresado recurso fué inadmitido.

CUARTO

Respecto a la pretendida conculcación de vulneración del principio "non bis in idem", basta resaltar el reiterado criterio de esta Sala, a través de las diversas resoluciones que cita la Asesoría Jurídica del Ministerio de Defensa y de la de 19 de noviembre de 1997, citada por la Abogacía del Estado, según la cual:

"No puede entenderse vulnerado el principio non bis in idem, ya que no es exactamente cierto que los mismos hechos determinantes de la sanción penal hayan sido la causa directa determinante de la disciplinaria. Es reiterada la doctrina de esta Sala, tanto en relación con el artículo 60 de la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas como con el artículo 9 de la Guardia Civil, acerca de que la causa determinante del expediente gubernativo en tales casos es la sentencia condenatoria por delito de la Jurisdicción penal común; es el pronunciamiento de la sentencia, con la intangibilidad que otorga la firmeza, el hecho que genera el descrédito público que constituye la razón última de las sanciones extraordinarias (sentencias de 23 de junio de 1.992, 22 de noviembre de 1.993 y 11 de julio de 1.995, entre otras)...".

Sobre la no vulneración del principio "non bis idem" esta Sala, en varias sentencias, ha venido ratificando el criterio mantenido en la de 17 de noviembre de 1.992, según la cual el mencionado principio, cuya vigencia en nuestro ordenamiento jurídico ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional al estar íntimamente unido a los de legalidad y tipicidad de las infracciones, expresamente recogidos en el artículo 25.1 de la Constitución Española (sentencias 2/81 de 30 de enero; 159/85, de 27 de noviembre y 66/86 de 23 de mayo, entre otras) supone la prohibición de duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, si bien esta interdicción está condicionada "a la no existencia de una relación de supremacía especial de la Administración que justifique el ejercicio de ius puniendi por los Tribunales y a su vez de la potestad sancionadora de la Administración" (Sentencias 50/83, de 14 de julio; 23/86, de 14 de febrero; 94/86 de 8 de julio; 107/89, de 8 de junio, y 112/90, de 18 de junio), relación de supremacía especial que evidentemente se da en el caso de autos dada la condición de militar que ostenta el expedientado".

QUINTO

La existencia de anterior sanción impuesta al hoy recurrente por falta leve, que dió lugar a la orden de incoación de un expediente disciplinario por falta grave, no afecta tampoco al principio de non bis in idem, por cuanto el referido expediente disciplinario fué archivado sin declaración de responsabilidad, por haberse infringido el artículo 37 de la Ley Disciplinaria y, por otra parte por tratarse de actuaciones anteriores a la fecha de la sentencia de la jurisdicción penal ordinaria. Consecuentemente, y además, el hecho objeto del presente recurso contencioso-disciplinario militar, que es el de la existencia de una sentencia firme condenatoria a pena privativa de libertad por delito de falsedad, no se había producido cuando se inició y cuando concluyó el expediente disciplinario por presunta falta grave.

De entre las distintas sanciones que pueden imponerse al autor de una de las faltas calificadas como muy graves, la Autoridad Disciplinaria optó por la de separación de servicio. Opción ésta que la Sala estima correcta y adecuada a las circunstancias personales y objetivas del caso.

En efecto: los delitos calificados por la sentencia penal han sido falsificación y estafa, por hechos tan significativos como la sustracción de una tarjeta de crédito de un Sargento del mismo Cuerpo y su utilización fraudulenta en su propio beneficio económico por un total de 382.792 de pesetas, mediante la presentación de la tarjeta en la realización de diversos campos, y falsificación de la firma, imitando la del titular.

No es compatible la permanencia de quien así procede con la permanencia en la Guardia Civil, dado el propio desprestigio que comporta no solo para el autor sino para la Benemérita Institución. La falta de lealtad, de honradez, de probidad y compañerismo (valores todos ellos exigibles) desacredita de un modo grave a quien infringe tales fundamentales virtudes y le hace inmerecedor de su pertenencia en el prestigioso Cuerpo. La sanción pues, como expone la resolución sancionadora es objetivamente incompatible con las exigencias de probidad y rectitud que como norma de vida imponen al militar los artículos 15, 24 y 42 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, con grave transgresión del decoro que a todo Guardia Civil exigen los artículos 2 y 10 del Reglamento para el Servicio del Cuerpo y de las exigencias de integridad y dignidad que se previenen en el artículo 5.1 de la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para los miembros de estas últimas.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del presente recurso.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-disciplinario militar número 2/40/98, interpuesto por Don Luis Pedro, contra la Resolución del Ministerio de Defensa de fecha 4 de septiembre de 1.997, dictada en el expediente gubernativo número 121/96, que impuso al recurrente la sanción disciplinaria de separación de servicio y contra la de 2 de febrero de 1.998, desestimatoria del recurso de reposición

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Francisco Querol Lombardero, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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