STS, 13 de Julio de 1998

El Tribunal Militar Territorial Cuarto dictó sentencia el día 16 de octubre de 1996 en la Causa 45/2/95 que contiene la siguiente declaración de hechos probados:

"Que el día 8 de febrero de 1995 el Sargento de la Guardia Civil, Comandante Accidental del Puesto de Santurce, de la 512ª Comandancia de Vizcaya, D. Juan Pablo participó mediante escrito al Guardia Civil D. Antonio, con destino en el mismo Puesto, que tenía contraída una deuda en concepto de comida y alojamiento en el Acuartelamiento de Baracaldo, residencia del citado Guardia. Notificado el citado escrito, en la mañana del día siguiente, 9 de febrero, dicho Guardia solicitó la presencia urgente del Sargento Juan Pablo, en el lugar en que se encontraba prestando servicio de vigilancia; el Sargento tras ponerse en contacto con él, mediante un radioteléfono y, enterado de que el motivo de la urgencia era la existencia de un diferencia de treinta pesetas que el Guardia Antonio mantenía que se le debían por diversos conceptos, le informó que una vez que finalizase el servicio se personara en su oficina donde le atendería.

Sobre las 14,00 horas el Guardia Antonio, tras finalizar su servicio, acudió al despacho del Comandante del Puesto, entrando con él y cerrando la puerta. Una vez allí y tras una breve conversación, el Sargento dijo que no le pagaría la citada cantidad, momento en el cual, el Guardia Antonio, dejando los recibos que exhibía, en la mesa, se inclinó sobre la misma requiriendo al Sargento Juan Pablo a que se los abonase. Este tras decirle que iba a dar cuenta de actitud (sic) al tiempo que se levantaba de la silla, le propinó una bofetada en su mejilla derecha. Acto seguido, ambos profesionales, se acometieron agarrarándose (sic) por el cuello, continuando enzarzados, forcejeando y agrediéndose mútuamente con golpes y agarrones, en forma que se desplazaron durante, al menos, un minuto por la habitación ocasionando un notable estrépito, que pudo ser oído desde el exterior, y motivó que los Guardias Civiles D. Imanol y D. Octavio, alarmados por el mismo, acudieran al despacho, donde pudieron observar al Sargento Juan Pablo y al Guardia Antonio, en actitud violenta, agarrándose respectivamente del cuello, siendo necesario que intervinieran para separarlos. Ya separados el Guardia Antonio, repetía que el Sargento Juan Pablo "le había pegado una hostia" y el Sargento "que él no había hecho nada, que avisaran al DIRECCION000 " ..El Guardia Antonio respondió "no hace falta, ya voy yo" dándose la vuelta y marchándose en dirección al despacho del DIRECCION000 de la Línea. Mientras duró el incidente, no se escuchó por ninguno de los presentes en el Puesto, grito o petición de ayuda alguna por parte del Sargento Juan Pablo o del Guardia Antonio . Con posterioridad a los hechos antes reseñados ambos implicados precisaron asistencia médica. El Sargento Juan Pablo --a quien con anterioridad se le había diagnosticado una hernia discal--, resultó con dolor a la movilización en el cuello, contusión con equimosis en el mismo y erosiones superficiales en la hemicara derecha, lesiones de las que tardó en curar treinta y cinco días, encontrándose impedido para sus ocupaciones habituales durante veinte días; quedándole secuelas una cervicalgia residual en movimientos extremos del cuello, así como cefaleas y mareos ocasionales. Generándose unos gastos médicos por importe de 6.836 ptas. que fueron abonados por el Igualatorio Médico Quirúrgico. Al Guardia Antonio, le fueron apreciadas erosiones varias, en la región cervical derecha, y artritis traumática de la articulación temporo- mandibular derecha, de las que tardó en curar y estuvo incapacitado para el servicio cinco días, no quedando secuelas. Los gastos derivados de la atención médica prestada con ocasión de tales lesiones alcanzaron un importe de

13.770 ptas. El Sargento Juan Pablo afianzó en concepto de responsabilidades civiles la cantidad de 25.000 ptas., mientras que el Guardia Antonio fue requerido y afianzó la cantidad de 100.000 ptas.

El Sargento D. Juan Pablo, carece de antecedentes penales, se encuentra actualmente en situación de actividad y no ha sufrido privación de libertad en razón de los hechos objeto de autos. El Guardia D. Antonio, carece igualmente de antecedentes, se encuentra en la actualidad en situación de actividad y no ha sufrido privación de libertad en razón de los hechos objeto de autos".

; SEGUNDO.- La citada sentencia contiene el siguiente fallo:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al Sargento de la Guardia Civil D. Juan Pablo como autor responsable de un delito consumado de "Abuso de autoridad" del artículo 104 del Código Penal Militar, y por el que viene siendo procesado en Sumario nº 45/02/95, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO MESES DE PRISION con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena principal; para cuyo cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad por los mismos hechos.

No son de abonar responsabilidades civiles.

Que igualmente debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al Guardia Civil D. Antonio como autor responsable de un delito consumado de "Insulto a superior" del artículo 99.3 del Código Penal Militar, y por el que viene siendo procesado en Sumario nº 45/02/95, con la concurrencia de circunstancia modificativa del artículo 22.2 del mismo texto legal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISION con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena principal; para cuyo cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad por los mismos hechos.

No son de abonar responsabilidades civiles".

El Vocal Togado del Tribunal Militar Territorial Cuarto, Comandante Auditor don Alfredo Fernández Benito, formuló voto particular manteniendo que debiera absolverse a los dos procesados de cualquier responsabilidad derivada de la Causa 45/2/95, toda vez que, a su juicio no existe prueba suficiente en ninguno de los dos casos de haberse cometido los delitos que les imputa el Ministerio Fiscal.

Notificada la Sentencia a las partes, las representaciones de los procesados anunciaron su propósito de interponer contra la misma recursos de casación por infracción de ley teniéndose los mismos por preparados por Auto del Tribunal Militar Territorial Cuarto de fecha 6 de febrero de 1998 y emplazándose seguidamente a las partes a que compareciesen ante esta Sala para ejercitar sus respectivos derechos. Por medio de escritos que tuvieron entrada en el Registro General de este Tribunal los días 5 y 6 de marzo de 1998, los Procuradores don Manuel Infante Sánchez y don Ignacio Aguilar Fernández interpusieron, en representación respectivamente, del Sargento de la Guardia Civil don Juan Pablo y del Guardia Civil don Antonio, los anunciados recursos de casación.

En el recurso interpuesto por la representación del Sargento don Juan Pablo, se han articulado dos motivos de casación:

1. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que la Sentencia de instancia vulnera el principio de presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución.

21.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que la Sentencia de instancia vulnera por aplicación indebida el artículo 104 del Código Penal Militar en el que se tipifica y castiga el delito de "Abuso de autoridad".

Por su parte, en el recurso interpuesto por la representación del Guardia Civil don Antonio se articulan cuatro motivos de casación:

1. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado el mismo en los distintos manifiestos de dos testigos y el Perito Médico.

2. - Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 99.3) del Código Penal Militar.

3. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 21 del Código Penal Militar ante la no estimación de la concurrencia de la eximente de legítima defensa conforme su regulación del artículo 8.4 del antiguo Código Penal (en vigor en la fecha de los hechos).

4. - Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por inaplicación del artículo 24.2 de la Constitución Española, en lo que se refiere a la presunción de inocencia.

Acordado por la Sala que se instruyeran el Sr. Fiscal y ambos recurrentes respecto del recurso interpuesto de contrario a fin de que pudieran impugnar la admisión de los recursos o la adhesión a los mismos, la representación del Sargento Juan Pablo solicita la inadmisión de los motivos primero, segundo y tercero del recurso formulado por la representación del Guardia Civil Antonio, adhiriéndose al motivo cuarto de dicho recurso.

Por su parte la representación de este último se adhiere íntegramente a los motivos expuestos en el recurso de casación formulado por la representación del Sargento Juan Pablo .

El Excmo. Sr. Fiscal Togado, evacuando el trámite que le fue conferido, solicitó, por las razones que adujo, la desestimación de los dos motivos de casación articulados por la representación de don Juan Pablo y la inadmisión del primer motivo y la desestimación de los tres restantes y en caso de admisión también del primer motivo, de los articulados por la representación de don Antonio .

Por providencia de 17 de junio de 1998 se declaró el recurso concluso y admitido y se señaló para deliberación y fallo el día 8 de julio de 1998 a las 12,30 horas, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

En el recurso interpuesto por la representación procesal del Sargento de la Guardia Civil don Juan Pablo, primero que debe ser objeto de examen por haberse interpuesto antes en el tiempo, se articula como primer motivo de casación, formulado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y fundamentándolo en que la Sentencia de instancia incurre, a su juicio, en una vulneración del derecho del recurrente a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución.

Ha de señalarse ya inicialmente que en el planteamiento y argumentación del recurrente, en relación con este motivo, se contiene una evidente contradicción, ya que, por un lado, se alega que "el pronunciamiento condenatorio, carece de toda base probatoria, es decir, existe un vacío probatorio por no haberse practicado prueba de cargo", y, sin embargo, dedica el "desarrollo del motivo" a reprochar a la Sentencia de instancia la valoración que ha hecho de la versión del Guardia Antonio acerca del inicio de los acontecimientos que han dado origen a la condena impuesta al recurrente, con lo que realmente lo que se ataca es la existencia como única prueba de cargo de la declaración del otro acusado, y como señala la Sentencia de esta Sala de 14 de marzo de 1996, "ello sería suficiente para rechazar la impugnación, toda vez que aquella única prueba aunque fuese en realidad única, hubiera permitido al Tribunal sentenciador, que la presenció en condiciones de inmediación, ejercer sobre ella la facultad de apreciación de la prueba que le concede el artículo 322 de la Ley Procesal Militar y llegar legítimamente a la convicción de culpabilidad que refleja la declaración de hechos probados".

Pero es que además, resulta que el Tribunal "a quo"ha hecho en su Sentencia una detallada exposición de las bases de las que ha partido "para valorar los hechos que se han puesto a su disposición en pretensión de las partes y fijar los probados" señalando "que ha partido de las resultas del acto de la vista, en concreto de las declaraciones de los dos acusados y la prestada por los Guardias Civiles que comparecieron en la misma don Octavio, don Imanol y don Alexander . Estas han sido puestas en relación con aquéllas que procedentes de los mismos, tanto individualmente como en careos que obran en Sumario, siempre y cuando hayan sido realizadas con las pertinentes garantías procesales, así como lo expuesto en Vista por el Doctor Fernando, en calidad de forense y en relación con los diferentes informes médicos que obran en autos.

A ello se le añaden otra serie de consideraciones que ponen de manifiesto el proceso lógico llevado a efecto por la Sala, para apreciar según su conciencia las pruebas expuestas por la acusación y defensa y lo manifestado por los acusados y llegar a la conclusión sobre el alcance de los hechos que consideró probados y, en consecuencia, basar en ellos el fallo dictado.

No puede aceptarse, por tanto, la tesis del recurrente acerca de que ha existido un vacio probatorio. Cosa distinta es que dicho recurrente, a la vista de las pruebas practicadas y en perfecto uso de su derecho haga una valoración de las mismas distinta de la llevada a cabo por el Tribunal "a quo", como así lo hizo igualmente el Vocal Togado que formuló votó particular, pero como ha señalado esta Sala (Autos de 11 y 13 de julio de 1994) la interpretación discrepante de la valoración de la prueba celebrada en el juicio oral cae fuera del ámbito cubierto por el principio de presunción de inocencia, pues como reiteradamente ha señalado el Tribunal Constitucional: "Este Trbunal tiene declarado en numerosas resoluciones que la presunción de inocencia exige para que pueda ser desvirtuada, una actividad probatoria de cargo producida con las debidas garantías procesales y de las que quepa deducir razonada y razonablemente la culpabilidad del acusado, y que la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales a quienes corresponde ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la Sentencia".

Ha de desestimarse, por tanto, este primer motivo de casación formulado por la representación del Sargento Juan Pablo, ya que frente a la argumentación del recurrente de que "la prueba realizada en el acto del juicio no es suficiente para vencer la presunción de inocencia" el Tribunal, en uso de sus exclusivas facultades y exponiendo las razones en que basa su decisión ha llegado a la conclusión contraria.

El segundo motivo de casación articulado por la representación del Sargento Juan Pablo

, es tributario, como el propio recurrente reconoce, del anterior ya que se basa en la indebida aplicación de los artículos 104 y 12 del Código Penal Militar y artículos 27 y 28 del Código Penal Común, en relación con el artículo 5 del Código Penal Militar, limitándose a alegar que, dados los razonamientos contenidos en el primer motivo de casación falta el elemento antijurídico del tipo, para que constituya el delito de abuso de autoridad.

Dado que, según ha quedado expuesto, el Tribunal ha llegado a la convicción fundada de los hechos declarados probados, la subsunción de los mismos en el tipo contemplado en el artículo 104 del Código Penal Militar, ha de considerarse totalmente ajustada a derecho y en consecuencia ha de desestimarse este segundo motivo formulado y con él la totalidad del recurso de casación planteado por la representación del Sargento de la Guardia Civil don Juan Pablo .

Con respecto al primer motivo de casación articulado por la representación del Guardia Civil don Antonio, bien pudo, como acertadamente señala el Excmo. Sr. Fiscal Togado, ser inadmitido, pues, en efecto, alegándose en el escrito de formalización del recurso error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tal alegación de error tiene que estar basado, según propia exigencia del precepto que le sirve de sustento "en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios" y el artículo 855 de la misma Ley, señala en su párrafo segundo, al regular la preparación del recurso que cuando el recurrente se proponga fundar el recurso en el número 2 del artículo 849 --como lo ha sido en el presente supuesto-- "deberá designar, sin razonamiento alguno los particulares del documento que muestren el error en la apreciación de la prueba".

Pues bien, el recurrente ni designó en el escrito de preparación los particulares de documento alguno en qué basar posteriormente su motivo de casación, ni en el propio escrito de formalización del recurso se hace referencia alguna a documento que justifique el error en la apreciación de la prueba en que, a su juicio, ha incurrido el Tribunal "a quo" limitándose a reseñar declaraciones testificales e informe pericial, que según reiterada jurisprudencia tanto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, como de esta Sala, no pueden considerarse como documentos a efectos de casación lo que conllevaría la inadmisión del motivo del recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 884 de la indicada Ley Procesal y que en este trámite, deviene en causa de desestimación del mismo.

Con respecto al segundo motivo de casación articulado al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 99.3 del Código Penal Militar se alega por el recurrente que para que pueda concurrir el tipo delictivo configurado en dicho precepto es preciso que la agresión que supone el maltrato de obra se haya producido guiada con el ánimo de lesionar, es decir con un dolo específico, incluso a título eventual.

Es conocida y reitarada la doctrina de esta Sala que el elemento subjetivo de este tipo de delito que constituye el dolo, viene determinado por el conocimiento de los elementos objetivos de dicho tipo y el consentimiento en su producción, no siendo preciso un dolo específico para apreciar la existencia del delito.

La concurrencia de los elementos objetivos del tipo en este caso concreto es evidente: la condición militar de los intervinientes en el acontecimiento, la relación jerárquica existente entre ambos y la existencia de una agresión física de la que resultó la producción de lesiones en ambos intervinientes son circunstancias que han quedado totalmente acreditadas y como tales se recogen en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

No puede prosperar, por tanto, este motivo del recurso, y la Sala ha de acordar la desestimación del mismo, sin perjuicio de examinar en el Fundamento de Derecho siguiente las argumentaciones que, incluídas no obstante en este motivo, tienen su base, más que en la exigencia de dolo específico en este tipo de delito, en la concurrencia de la eximente de legítima defensa también alegada en este recurso.

Se plantea el tercer motivo de casación al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21 del Código Penal Militar ante la no estimación de la concurrencia de la eximente de legítima defensa conforme a su regulación del artículo 8.4 del antiguo Código Penal (en vigor en la fecha de los hechos).

El Tribunal de instancia consideró que no era de estimar la concurrencia de la eximente de legítima defensa, respecto de este recurrente, basándose en la conocida, antigua, constante y pacífica doctrina jurisprudencial que afirma que no se da el requisito fundamental de agresión ilegítima para que tal eximente sea completa, "cuando se produce una riña entre dos sujetos mútuamente aceptada, toda vez que en tal caso, la ilicitud de ambos acometimientos impide que ninguno de los contrincantes pueda ampararse jurídicamente en el ataque del contrario e invocar el derecho de autodefensa que nace para el ciudadano momentáneamente inerme, de la unilateral e ilegítima agresión de otro" (Sentencia de esta Sala de 14 de marzo de 1996).

El recurrente, por su parte, alega con toda razón que "no puede exigírsele a persona alguna que soporte de forma estoica y sin respuesta un ataque sorpresivo que le viene dado de forma inesperada y, en cualquier caso totalmente extemporáneo y siempre injustificado", pero la cuestión no radica en tal exigencia sino precisamente en determinar en el supuesto examinado si producida "por parte del superior inmediata provocación o actuación injusta" --circunstancia que reconoce existente la Sentencia recurrida-- la actuación del Guardia Antonio se limitó a repeler el ataque recibido, o si como dice la Sentencia de esta Sala de 2 de julio de 1996, tal actuación consistió en una "respuesta vindicativa al golpe que el otro le había propinado", produciéndose entonces una agresión mútua --"riña entre dos sujetos mútuamente aceptada"-- excluyente de la apreciación de la legítima defensa como eximente completa.

Para tal determinación forzoso es acudir a los hechos que el Tribunal de instancia declara probados y en tal sentido es significativo el relato que se hace de los momentos anteriores y posteriores al hecho de producirse la bofetada que propinó el Sargento Juan Pablo al Antonio .

En efecto, en tal relato se pone de relieve, como hechos anteriores, que la causa por la que se produce la discrepancia entre ambos intervinientes es la existencia de una diferencia de treinta pesetas que el Guardia Antonio mantenía que se le debían por diversos conceptos y que una vez reunidos el Sargento y el Guardia y "tras una breve conversación, el Sargento dijo que no le pagaría la citada cantidad, momento en el cual, el Guardia Antonio, dejando los recibos que exhibía en la mesa, se inclinó sobre la misma requiriendo al Sargento Juan Pablo a que se los abonase. Este tras decirle que iba a dar cuenta de su actitud al tiempo que se levantaba de la silla, le propinó una bofetada en su mejilla derecha.

Igualmente como hechos posteriores a dicha bofetada la sentencia recurrida señala que "acto seguido, ambos profesionales se acometieran forcejeando y agrediéndose mútuamente con golpes y agarrones, en forma que se desplazaron durante, al menos, un minuto por la habitación ocasionando un notable estrépito".

Con tal relato de hechos el recurrente llega a conclusión distinta de la del Tribunal, manteniendo que los mismos "apuntan de forma bien distinta a una consideración de agresión mútua y en cambio permiten colegir que el acometimiento del Guardia Antonio era fruto de una acción de defensa en evitación de eludir el ataque inferido" por el Sargento Juan Pablo . La Sala, aún sin poder aceptar la tesis del Ministerio Fiscal de que "no cabe reputar como agresión una bofetada en la mejilla que produjo el consiguiente enrojecimiento y una simple artritis traumática" ha de inclinarse por la apreciación del Tribunal "a quo", ya que los hechos probados ponen claramente de manifiesto la existencia de una situación de tensión en la reunión habida entre el Sargento y el Guardia, con un comportamiento por parte de este último de claro enfrentamiento con el superior "requiriendo al mismo" a que le abonase los recibos "e inclinándose sobre la mesa" y ello se evidencia con la advertencia del Sargento de que "iba a dar cuenta de su actitud", lo que implica, sin duda, por parte del Guardia de una conducta generadora de una situación conflictiva determinante de la riña que ya antes de la agresión del Sargento se estaba produciendo.

Es por ello que el Tribunal de instancia ha llevado a efecto el examen que, en este sentido señala la doctrina de la Sala Segunda de este Tribunal que atinadamente cita el Excmo. Sr. Fiscal Togado cuando refiere que "no exonera a los Tribunales el deber de averiguar la génesis de la riña, determinando quien la inició de tal manera que no aparezca como reñídor quien fuera únicamente victima de un ataque injusto limitándose a repeler la agresión, así como de fijar no sólo la forma de su iniciación sino su desarrollo" (Sentencias de 22 de octubre de 1990, 22 de mayo, 17 y 28 de septiembre de 1993).

De dicho examen, el Tribunal valorando las pruebas practicadas, y en uso de su facultad soberana que las leyes le otorgan, ha llegado a la conclusión de la existencia de una agresión inicial del Sargento hacia el Guardia pero "cosa distinta es que tras dicha agresión inicial, ambos profesionales se agarran continuando enzarzados, forcejeando y agrediéndose mútuamente con golpes y agarrones hasta que fueron separados, en lo que no podemos dejar de calificar como una disputa mútuamente aceptada", lo que le lleva a excluír acertadamente la aplicación de la eximente completa de legítima defensa y en cambio apreciar, igualmente de forma acertada, la atenuante específica recogida en el artículo 22.1 del Código Penal Militar y con ello imponer al Guardia Civil Antonio la pena de tres meses y un día de prisión.

Ha de ser desestimado, por tanto, este tercer motivo de casación.

Como cuarto motivo de casación se alega por la representación del Guardia Civil don Antonio

, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la inaplicación por el Tribunal "a quo" del artículo 24.2 de la Constitución Española en lo que se refiere a la presunción de inocencia.

Aunque dada la naturaleza de la alegación, habría sido procedente iniciar el examen del recurso con el estudio de este motivo, lo cierto es que el propio recurrente lo articula "alternativamente y para el supuesto de que esa Sala no estimara las pretensiones deducidas en los anteriores motivos", por lo que se ha seguido el orden planteado por el recurrente.

Se inician los argumentos de este motivo señalando que tienen su plena base de justificación en los propios Fundamentos Jurídicos que refleja el Voto Particular redactado por un Vocal Togado del Tribunal de instancia al disentir del criterio mayoritario de la Sala, manteniendo que "no resulta descabellado colegir de la prueba desarrollada por el Ministerio Fiscal no resulta en modo alguno suficiente para sustentar la comisión delictiva".

Con respecto a tales alegaciones han de señalarse ya inicialmente dos aspectos:

1. En cuanto al valor y alcance del voto particular simplemente recordar la doctrina de esta Sala y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre dicha cuestión en la que se señala que "la respetable opinión del voto particular no puede prevalecer contra la declaración formulada por la Sala sentenciadora que es a quien corresponde privativamente, por unanimidad o mayoría, la facultad de la apreciación de las pruebas que le reconoce y confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal" (Sentencias, entre otras, de 15 de septiembre de 1993 y 17 de mayo de 1995).

2. En lo que se refiere a la alegación de violación del principio de presunción de inocencia, no le falta razón al Ministerio Fiscal, cuando señala que el recurrente incurre en contradicción, pues si en el primero de los motivos se ha alegado el error de hecho padecido por el Tribunal en la apreciación de la prueba, reconociendo, por tanto, su existencia no cabe alegar, ahora, su ausencia.

Pero independiente de ello y sin perjuicio de dar por reproducida la doctrina del Tribunal Constitucional a que se hace referencia en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia (ante la misma alegación hecha por el otro recurrente) es lo cierto que lo que se pretende es tratar de revisar a través de este motivo, la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia, intentando sustituir el criterio y parecer de éste por el subjetivo del propio recurrente, aunque se ampare para ello, en los argumentos del voto particular emitido por un miembro de dicho Tribunal. No ha existido en forma alguna vacio probatorio que podría justificar la presunción de inocencia que se pretende, sino que, como también se expone en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia, el Tribunal "a quo" ha reflejado en su resolución una detallada exposición de las bases de que ha partido para valorar los hechos que se han puesto a su disposición en pretensión de las partes, fijar los probados, y hacer una apreciación de las pruebas practicadas que asimismo detalla y concreta, llevándole todo ello al fallo condenatorio acordado.

La Sala ha de desestimar, por tanto, este motivo de casación y con él la totalidad del recurso formulado por la representación del Guardia Civil, don Antonio .

En consecuencia,