STS, 25 de Mayo de 1999

PonenteJOSE LUIS BERMUDEZ DE LA FUENTE
ECLIES:TS:1999:3633
Número de Recurso4/1999
ProcedimientoCASACIÓN PENAL
Fecha de Resolución25 de Mayo de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.

En el Recurso de Casación nº 1/4/99, que ante Nos pende, interpuesto contra la sentencia dictada en la Causa nº 45/15/96 por el Tribunal Militar Territorial Cuarto, con fecha siete de octubre de 1.998, por la que se condenaba al Guardia Civil Don Mariano, como autor de un delito consumado de insulto a superior, en su modalidad de injuriar al superior con publicidad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de prisión, penas accesorias correspondientes y sin exigencia de responsabilidades civiles. Es parte recurrente el expresado Don Mariano, representado por el Procurador Don Carlos de Zulueta Cebrián, y defendido por el Letrado Don Juan Mª Arrimadas Saavedra; es parte recurrida el Ministerio Fiscal; y, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ LUIS BERMÚDEZ DE LA FUENTE, exclusivamente designado para la redacción de esta sentencia, quien, previas deliberación y votación, expresa así la decisión de la Sala:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Tribunal Militar Territorial Cuarto, dictó sentencia en la causa 45/15/96 el día 7 de Octubre de 1998, declarando como hechos probados los siguientes: "Que como tales declaramos expresamente que sobre las 14,10 horas del día 12 de Agosto de 1996, el Guardia Civil D. Mariano, destinado en el Puesto de Espinosa de los Monteros (Burgos) y en tal fecha concentrado en el Puesto de Quintanilla de Sobresierra se presentó vestido con el uniforme reglamentario en el comedor de la Empresa "Unión Española de Explosivos", habiendo prestado el servicio de vigilancia desde las seis a las 14,00 horas. Una vez recogida la bandeja, sentándose en la mesa ocupada por el Cabo 1º D. Jesús, y los Guardias Civiles Dña. Laura y D. Juan Antonio, profirió la expresión en alta voz "se ha marchado el cerdo"; preguntado por el Cabo 1º Jesús a quien se refería, dijo que al Sargento Jefe del Puesto, añadiendo "en esta empresa algunos superiores se sirven de los galones para putear al personal" y "que si el Sargento le quitaba el descanso semanal le pegaba un tiro". Tales expresiones fueron oídas con absoluta nitidez por el Cabo 1º Jesús y la Guardia Laura, así como por el Guardia Juan Antonio aunque este en menor intensidad, coincidiendo todos en que iban dirigidas las frases al Sargento Jefe de Puesto; en el mismo comedor se encontraban alrededor de seis personas que no prestaron atención a lo allí ocurrido".

SEGUNDO

En la indicada sentencia se dictó el fallo que literalmente se transcribe: "Que debemos condenar y condenamos al Guardia Civil D. Mariano, como autor responsable de un delito consumado de "Insulto a Superior" concretamente el prevenido en el artículo 101 del Código Penal Militar, de injuriar a un Superior con publicidad por el que viene siendo procesado, sin que sean de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de prisión, con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena principal, para cuyo cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación de libertad por los mismos hechos, sin exigencia de responsabilidades civiles.

Notifíquese esta sentencia a las partes; así como a los Mandos Militares correspondientes, con la advertencia en todos los casos, de que contra la misma podrá interponer Recurso de Casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma para ante la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, en tiempo y forma establecido por el artículo 324 de la Ley Procesal Militar". TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, el condenado en ella manifestó su propósito de recurrirla en casación, dictándose por el Tribunal sentenciador el auto de 17 de Diciembre de 1998 por el que se tiene por preparado el anunciado recurso, y se libran los oportunos testimonios y certificaciones, ordenándose el emplazamiento de las partes personadas.

CUARTO

Verificado dicho emplazamiento, en tiempo y forma comparecen ante nosotros D. Mariano

, debidamente representado y asistido, y el Excmo. Sr. Fiscal Togado. El primero formaliza su recurso dentro del plazo legal mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el 13 de Enero de 1999 en el que articula un solo motivo de casación al amparo del art. 849, nº 1 º de la Ley de enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 101 del Código penal Militar, al entender que no se da el requisito de la "publicidad" de las injurias que exige el tipo delictivo por el que ha sido condenado, que relaciona con lo prescrito en el art. 211 del Código Penal de 1995. Suplica a la Sala la anulación de la sentencia recurrida y que se dicte la que proceda absolviendo al recurrente del delito por el que ha sido condenado. Solicita, asimismo, la celebración de vista.

QUINTO

Trasladado el recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, en su escrito de 15 de Febrero de 1999, que tuvo su entrada en este Tribunal Supremo al día siguiente, se adhiere al único motivo del recurso y suplica a la Sala, por las razones que alega y se dan aquí por reproducidas, la estimación del mismo y que se case la sentencia impugnada y se dicte otra absolutoria del delito de insulto a superior por el que fue condenado en la instancia el recurrente. No considera el Ministerio Fiscal necesaria la celebración de vista.

SEXTO

Instruido el Magistrado Ponente y no estimando la Sala necesaria la vista solicitada por el propio recurrente, por providencia de 24 de Marzo de 1999 se declaró admitido el recurso y concluso el rollo de casación y se señaló para la deliberación y fallo del mismo el día 18 de Mayo de 1999 a las 11,30 horas de su mañana, lo que se ha llevado a efecto en dicha fecha con el resultado que a continuación se expresa.

SEPTIMO

Por disentir del criterio mayoritario de la Sala el Magistrado Ponente, y anunciar su voto particular, fué designado Ponente para la redacción de la sentencia el Excmo. Sr. Don José L. Bermúdez de la Fuente, con la consiguiente rectificación del turno ponencias de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el motivo único de casación, formulado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente denuncia la aplicación indebida e interpretación errónea, por parte de la sentencia recurrida, respecto al artículo 101 del Código Penal Militar, por entender que no concurre en la injuria imputada al procesado el requisito de la publicidad, en la forma dispuesta en el vigente artículo 211 del Código Penal Común, y con exclusión del criterio establecido en el derogado artículo 463 del Código Penal Común de 1.973; así como negando la concurrencia de intencionalidad en el agente para difundir la expresión vejatoria, atendiendo a la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Se adhiere totalmente a dicho motivo el Ministerio Fiscal, insistiendo en la aplicación al caso del vigente artículo 211 del Código Penal Común para interpretar el concepto de publicidad, entendiendo que en dicho concepto no entran en juego valores castrenses, al ser un concepto normativo, cuya acepción no puede pretenderse que difiera en ambos órdenes penales.

En atención a la vía casacional escogida por el recurrente de la infracción de ley, al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el relato de hechos probados de la sentencia recurrida queda incólume, y hemos de aceptar del mismo las descripciones relativas a las circunstancias de tiempo, lugar, expresiones pronunciadas por el procesado a la presencia de un Cabo y dos Guardias Civiles, en la mesa que compartían, el vestir de uniforme todos éllos, y la condición de Comandante del Puesto del Sargento al que se referían aquellas expresiones. De todo éllo se deriva, sin oposición alguna en este recurso, la condición militar profesional del procesado y del referido Sargento, como Guardias Civiles, y el carácter de superior del segundo en relación al primero, debiendo calificarse las expresiones pronunciadas por el inferior como menospreciantes y vejatorias, amen de intimidatoria una de éllas, para su superior, atendiendo extrictamente a la literalidad de las mismas. Al haberse pronunciado dichas expresiones oralmente, y no en presencia del superior, la sentencia recurrida incardina los hechos declarados en el artículo 101 del Código Penal Militar, bajo la modalidad de injurias al superior con publicidad, siendo esta última exigencia del tipo aplicado lo que se impugna en el recurso, tanto objetiva como subjetivamente; por éllo, dando por acreditadas las restantes exigencias del tipo, a que hemos hecho referencia precedentemente, centraremos nuestro estudio en lo que es el verdadero objeto de la impugnación casacional.

SEGUNDO

Al tiempo de suceder los hechos de autos -el 12 de agosto de 1.996-, no regía el Código Penal Común de 1.973, sino el vigente de 1.995 (que entró en vigor el 25 de mayo de 1.996), no siendo de aplicación a nuestro caso el artículo 463 derogado ni las sentencias del Tribunal Supremo, Salas Segunda y Quinta, que interpretaran, con anterioridad al vigente Código Penal Común, el concepto de publicidad, al amparo del citado artículo 463.

Resulta evidente que el Código Penal Militar no contiene referencia alguna al concepto de publicidad, en el Título I del Libro I, que se dedica a la rúbrica general de Principios y definiciones, y la expresión "publicidad" que se contiene en algunos tipos penales, y entre ellos, en el artículo 101, ha venido siendo interpretada y explicada, pacíficamente, conforme al concepto contenido en el Código Penal Común, al igual que se han aceptado las definiciones de este último para las figuras penales de la calumnia o de la injuria, sin que la doctrina científica ni la Jurisprudencia hayan considerado que dichas definiciones generales sobre la publicidad, la calumnia o injuria, pudieran contravenir o ser contrarias al espíritu y a los valores que inspiran la naturaleza de los delitos típicamente militares. Por éllo, la remisión que hace el artículo 5º del Código Penal Militar al Común, como propia de un Código complementario, que recoge solamente las especialidades propias del ámbito castrense, tanto en los principios y definiciones como en los tipos penales, para reenviarse en lo demás al Código Penal Común, contiene como medio de protección, una cláusula de salvaguardia ("en cuanto lo permita su especial naturaleza") y un principio de supletoriedad del Código Penal Común, ante la especialidad que ofrece el Código Castrense ("no se opongan a los preceptos del presente Código"); cláusula de salvaguardia y principio de supletoriedad que hemos de trasladar a nuestro supuesto, para analizar si la aplicación del artículo 211 del Código Penal vigente, como norma interpretadora del artículo 101 del Código Penal Militar, -negada por la sentencia recurrida y reclamada por el recurrente en este recurso-, vulnera o no dicha cláusula y principio.

Hemos de partir, para ese análisis, en que el reenvío al Código Penal que se contiene en el artículo 5º del Código Penal Militar, respecto a la aplicación supletoria del mismo, tiene una vocación de actualidad, o lo que es igual, que la remisión a sus normas solamente cabe dirigirla a las vigentes en el momento en que se produzca el delito militar, pues no tendría razón alguna referirse a las pretéritas si no queremos anquilosar dicho Código. Partiendo, pues, de la remisión a las normas vigentes, el artículo 211 del Código Penal Común vigente, establece que "la calumnia y la injuria se reputarán hechas con publicidad cuando se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier medio de eficacia semejante". Decíamos -en reciente sentencia de esta Sala -de 17 de mayo de 1.999, para un supuesto similar planteado ante el mismo Tribunal Militar Territorial que el de autos y con equivalente impugnación a la que hoy nos ocupa- que, "no se recoge en dicho precepto (artº 211), ni en los demás de orden general, que se contienen en el Título XI, Libro II, del Código Penal vigente, la equiparación que ofrecía el artículo 463 del Código Penal derogado entre la publicidad gráfica y la emisión de la calumnia o injuria ante un concurso de personas, limitándose, por lo tanto, el concepto de publicidad a la exteriorización de la calumnia e injuria a través de los denominados medios de comunicación social o de eficacia semejante, entre los que no podemos incluir los de manifestación oral ante dos o más personas". Por otra parte, ha de señalarse que la expresión "publicidad", es de carácter común o general, y carece de connotación alguna de tipo militar, siendo una de sus definiciones la que ofrece el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, al decir que es "el conjunto de medios que se emplean para divulgar o extender la noticia de las cosas o de los hechos"; ello constituye una de las vías para hacer público, notorio o manifiesto un hecho o una noticia, pero no son similares las expresiones "público" y "publicidad", sino derivada de la primera y más reducida la segunda expresión. Y hacemos esa disquisición etimológica, porque el artículo 463 del derogado Código Penal asimiló al concepto de publicidad gráfica del primero de sus párrafos la divulgación o exteriorización pública oral ante un concurso de personas, pero sin ser idénticos los conceptos, aunque la finalidad perseguida fuera la de hacer patente una notoriedad de la injuria o calumnia. Esa equiparación, repetimos, no se ha mantenido en el Código vigente, y no es posible, legalmente, el ampliar el concepto de publicidad a otros medios de divulgación que los expresados en el artículo 211 ya mencionado. La interpretación extensiva está vedada en el proceso penal.

Y si la expresión publicidad es de carácter común o general, no vemos de qué forma su concepto vigente del Código Penal Común pueda contravenir la naturaleza del delito de insulto a superior, del artículo 101 del Código Penal Militar, pues al limitar la publicidad de la injuria al superior a su divulgación a través de los medios de comunicación social, y despenalizar, de hecho, la mera comunicación de dicha injuria a varias personas, no se está atacando el superior valor de la disciplina, sino que se está contrayendo el tipo penal, cuando el mismo se produce por conocimiento de terceros, a la vía específica de esa exteriorización de los medios de comunicación, que son los que ciertamente divulgan la expresión injuriosa y agravan el daño, no solamente para la persona ofendida sino también para el valor externo de la subordinación, que son los bienes jurídicos vulnerados en el delito imputado. El pretender aplicar el concepto de publicidad del derogado artículo 463, y la doctrina jurisprudencial recaida sobre dicho precepto, a unos hechos producidos con posterioridad, como hace la sentencia recurrida, va en contra de lo dispuesto en el artículo 4º del Código Penal Militar, en perjuicio del reo, y con grave quebranto del principio de seguridad jurídica. Y no cabe apelar a que "hay criterios distintos que atienden a valores desiguales", sin concretar cuales son dichos criterios y qué valores resultan afectados, y menos aun equiparar el concepto de "publicidad" con el de divulgación, pues insistimos en que el primer concepto es mucho más reducido que el segundo, equivalente a "hacer público", y lo que el precepto penal militar aplicado dice no es que sea pública la injuria, sino que se produzca con publicidad, o sea, mediante unos medios que contempla el Código Penal vigente; y esos medios, en el momento presente, no lo son la manifestación oral ante varias personas, ni en el Código Penal Común ni en el Militar. Uno de los criterios a tener en cuenta para interpretar las normas, según el artículo 3.1 del Código Civil, es el de la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas; y si el criterio del legislador actual es que la publicidad unicamente pueda darse cuando la divulgación se produzca a través de unos determinados medios, excluyendo otros de épocas pretéritas, mientras no se modifique ese criterio, que ha de entenderse adecuado a la realidad social actual y atento al espíritu y finalidad de los delitos en que pueda apreciarse esa publicidad, el intérprete judicial ha de atenerse a ese criterio, sin perjuicio de proponer las reformas penales que estime pertinentes, por la vía establecida en el artículo 4 del vigente Código Penal.

En resumen: Entendemos que el artículo 211 del Código Penal Común es aplicable, supletoriamente, al artículo 101 del Código Penal Militar, para interpretar el concepto de publicidad, sin que aparezca contradicción alguna de dicha aplicación con el tipo penal militar aplicado, ni en modo alguno violente o desfigure la naturaleza del delito. Si por el contrario, se pretendiera dar un significado distinto al término "publicidad", desde el punto de vista castrense, el legislador ya lo hubiera previsto en el Título I del Libro I del Código Penal Militar; y no cabe olvidar que la figura penal militar de insulto a superior, en las modalidades contempladas en el artículo 101 siempre mencionado, son más gravemente penadas y no exigen la gravedad en la injuria o calumnia que se establecen en el Código Penal común, tanto en el derogado de 1.973 como en el vigente de 1.985; y que esa mayor gravedad de la pena y menor entidad de la calumnia o injuria para constituir delito militar, sancionan el plus que supone la vulneración de más de un bien jurídico protegido, en concreto el del superior valor de la disciplina. Consecuentemente, la interpretación del concepto de publicidad que hace la sentencia recurrida, acudiendo a criterios jurisprudenciales expuestos en torno al derogado artículo 463 del Código Penal, y prescindiendo de la norma vigente que es el artículo 211 del Código Penal Común, no es ajustada a Derecho, debiendo casarse dicha sentencia en cuanto acepta la concurrencia del requisito de publicidad, que no se da en nuestro caso, y que provoca la inexistencia del delito imputado.

TERCERO

Aparte de la ausencia del requisito de la publicidad de la injuria para que constituya, en nuestro caso, delito militar de insulto a superior, señala también el recurrente la falta de intencionalidad del procesado de difundir la expresión vejatoria, citando al efecto la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda (Sentencias de 28 de febrero de 1.989, con cita específica de otras de 29 de enero de 1.946 y de 23 de mayo de 1.985, todas de dicha Sala Segunda), que ha venido exigiendo en cuanto al delito de injurias con publicidad la intención expresa y buscada de propósito por el agente de divulgar las mismas; criterio también sustentado por esta Sala Quinta en su sentencia de 30 de abril de 1.996. Pues bien, bajo esa exigencia de un dolo específico de divulgación de la injuria, hemos de reconocer que, en el presente supuesto, la expresión vejatoria empleada por el procesado fué innominada, teniendo que preguntarle el Cabo de la Guardia Civil que compartía su mesa a quién se refería; ello evidencia que no estaba en el ánimo del acusado el exteriorizar la injuria a persona o superior determinado, y éllo evitó en todo caso que el personal civil que asistía al mismo comedor advirtiera o captara la manifestación injuriosa contra el Sargento Jefe del Puesto, pues necesariamente había de desconocer el destinatario de la misma. La existencia del dolo, y concretamente del específico de divulgar la injuria, debe ser deducido en todo caso de las circunstancias concurrentes; y no identificándose el destinatario de la expresión o expresiones empleadas, salvo cuando le inquiere un superior, sin tener en cuenta su excitación y enfado, ni manifestándose una actitud continuada de exteriorizar la afrenta, sino calmándose seguidamente que le hiciera la advertencia dicho superior, e incluso pidiendo perdón, por escrito, posteriormente, al superior ultrajado, hemos de deducir que el dolo publicitario no estaba presente en el ánimo del procesado, lo que, en cualquier caso, hubiera excluido la culpabilidad del mismo, en cuanto al delito imputado. Si los hechos declarados probados constituyen o no infracción disciplinaria, como apunta el Ministerio Fiscal, no es tema que pueda decidir esta Sala, en este momento; y dado que, según aparece al folio 105 de la Causa, se sigue al procesado el Expediente Disciplinario nº 527/96 por la Jefatura de la 6ª Zona de la Guardia Civil, paralizado durante la tramitación de dicha Causa, lo procedente, conforme al artículo 89 de la Ley Procesal Militar, será que el Tribunal Militar Territorial Cuarto, una vez reciba la Causa y certificación de la sentencia de casación, comunique todo éllo al órgano disciplinario mencionado, para la tramitación que corresponda. CUARTO.- Por todo lo expuesto, procede dar lugar al recurso de casación, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, casando y anulando la sentencia recurrida, en cuanto a sus Fundamentos Jurídicos y parte dispositiva, y dictándose seguidamente segunda sentencia, acorde con los precedentes Fundamentos de Derecho.

QUINTO

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el Recurso de Casación nº 1/4/99, interpuesto por la representación del procesado, Guardia Civil Don Mariano, contra la sentencia dictada el día siete de octubre de 1.998, por el Tribunal Militar Territorial Cuarto, en la Causa nº 45/15/96, por la que se condenaba al citado recurrente, como autor de un delito consumado de insulto a superior, en su modalidad de injurias con publicidad, a la pena de cuatro meses de prisión, penas accesorias correspondientes y sin exigencia de responsabilidades civiles; cuya sentencia, por lo tanto, CASAMOS y ANULAMOS, con declaración de oficio de las costas del presente recurso, y dictándose seguidamente segunda sentencia.-Y ordenamos que, con certificación de la presente sentencia y de la que se dicte a continuación, se remitan los autos recibidos al Tribunal Militar Territorial Cuarto, para su conocimiento y efectos, y entre éllos el de participarlo a la Jefatura de la 6ª Zona de la Guardia Civil, en relación al Expediente Disciplinario nº 527/96 instruido por dicha Jefatura al aquí procesado. Y publíquense ambas sentencias en la Colección Legislativa.-Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Luis Bermúdez de la Fuente, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.

En la Causa nº 45/15/96, instruida como Sumario por el Juzgado Togado Militar Territorial nº 45, con sede en Burgos, por un supuesto delito de insulto a superior, en su modalidad de injurias a superior con publicidad, previsto y penado en el artículo 101 del Código Penal Militar, contra el procesado, Guardia Civil Don Mariano, natural de Vélez de Benaudalla (Granada), con D.N.I. nº NUM000, hijo de Carlos Alberto y de Sara, nacido el 21 de enero de 1.968, de estado casado, y con destino en el Puesto de Espinosa de los Monteros (Burgos), sin antecedentes penales y en libertad provisional por la presente Causa; estando representado en este Tribunal Supremo, por el Procurador Don Carlos De Zulueta Cebrián, y siendo defendido por el Letrado Don Juan Mª Arrimadas Saavedra; así como siendo parte el Ministerio Fiscal. La Sala Quinta de lo Militar, constituida por los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados expresados, ha dictado esta segunda sentencia, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ LUIS BERMÚDEZ DE LA FUENTE, quien, previas deliberación y votación, expresa así la decisión de la Sala:

ANTECEDENTES DE HECHO

Los expresados en la sentencia rescindida, dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto el día 7 de octubre de 1.998, que se dan aquí por reproducidos.-HECHOS PROBADOS

Los recogidos en la expresada sentencia rescindida, que se dan aquí por reproducidos.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los hechos declarados expresamente probados no son legalmente constitutivos del delito de insulto a superior, en su modalidad de injurias al superior con publicidad, previsto y penado en el artículo 101 del Código Penal Militar, que se le ha imputado en la presente Causa al Guardia Civil Don Mariano, por los razonamientos que se contienen en la sentencia rescindente, que precede a esta segunda sentencia, cuyos Fundamentos de Derecho se dan aquí también por reproducidos. En consecuencia, al no ser los hechos imputados constitutivos de delito, procede absolver libremente al referido acusado, siendo innecesarios otros pronunciamientos sobre participación, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y responsabilidad penal y civil.

SEGUNDO

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente al procesado, Guardia Civil Don Mariano, cuyas restantes circunstancias personales anteriormente constan, del delito de insulto a superior, en su modalidad de injurias al superior con publicidad, por el que se le acusaba en la presente Causa nº 45/15/96, quedando sin efecto cuantas medidas se hubieren adoptado respecto al mismo por razón de dicho negado delito; y declaramos de oficio las costas del presente juicio.-Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Luis Bermúdez de la Fuente, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Militar ________________________________________________ VOTO PARTICULAR FECHA:26/05/99 VOTO

PARTICULAR CONCORDANTE que formula el Magistrado D. Fernando Pérez Esteban a la sentencia dictada en el recurso de casación 1/4/99. PRIMERO.- Acepto los antecedentes de hecho de la sentencia de la mayoría y el fallo, estimatorio del recurso, que se ha dictado en ella. Pero discrepo --y esta es la causa del voto particular--, con el mayor respeto, de la motivación de dicha sentencia, porque entiendo que el artículo 211 del nuevo Código Penal de 1995 no es aplicable en el ámbito penal militar, por las razones que a continuación expongo. SEGUNDO.- En el nuevo Código Penal --art. 208-- constituyen delito, en todo caso, las injurias graves de palabra, y en su art. 209 se contempla una agravación de la pena cuando han sido hechas con publicidad. A tales efectos, pues, de la aplicación de ese mayor rigor de la pena, el artículo 211 establece que la injuria se reputará hecha con publicidad cuando se propague por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante. Restringe este precepto el concepto de publicidad agravatoria de las injurias a su propagación por los medios que expresamente señala u otros de eficacia semejante, y la suavización que, en la práctica, representa en el Derecho Penal común circunscribir esa agravación de la publicidad a los supuestos descritos en la norma tiene su fundamento en criterios de política criminal basados, sin duda, en la evolución de la realidad social, pero cuyos criterios ninguna relación guardan con los que determinan la punición del delito de insulto a superior, que están directamente conectados con valores esenciales de las Fuerzas Armadas, como son la disciplina, jerarquía y subordinación. Al mismo tiempo, hay que destacar que el Código Penal Militar contempla la publicidad, no como causa de agravación, sino como elemento de uno de los tipos delictivos de insulto a superior, por lo que, en mi opinión, no puede extenderse a este delito, por la aplicación del art. 211 que propugna la sentencia, no ya aquella suavización de la pena que se produce en el ámbito común en todos los casos en que la injuria no se ha propagado en la forma que contempla ese precepto, sino la propia impunidad del insulto a superior en esos mismos casos, con lo que, en definitiva, resulta que en el juego del artículo 211, su aplicación en lo militar produce, paradójicamente, un efecto de mayor intensidad -- por su eficacia despenalizadora-- que en el común. Piénsese que no podrían tener respuesta penal casos de tan grave trascendencia en relación a aquellos valores castrenses, como serían los insultos de palabra, proferidos ante un conjunto de tropa, contra algún Mando no presente en ese momento, por uno de sus componentes, con el consiguiente ánimo de difundirlos. TERCERO.- Tan inadmisible resultado tiene su adecuada respuesta en el art. 5 del Código Penal Militar que, a mi juicio, debió haberse aplicado. El referido precepto, que establece que las disposiciones del Código Penal serán aplicables a los delitos militares, supedita esa aplicación a dos circunstancias que actúan, una de ellas, como criterio de supletoriedad, y la otra, como cláusula de salvaguarda. El carácter supletorio del Código Penal común respecto al militar viene condicionado por la expresión "y no se opongan a los preceptos del presente Código" del último inciso del referido art. 5º y la salvaguardia queda patente en la frase "en cuanto lo permita su especial naturaleza" con que se limita esa aplicabilidad. De manera que la conjunción copulativa que une ambos elementos determina la necesidad de que se den los dos para que pueda aplicarse el Código común, y consecuentemente, por el contrario, la falta de cualquiera de ellos, es decir, la existencia de disposiciones especificas contrarias en el Código Penal Militar, por un lado, o la circunstancia de que la especial naturaleza del delito militar no permita esa aplicación, por otro, hace imposible la supletoriedad --o, mejor, complementariedad-- que como norma general se desprende del citado art. 5. Y como la naturaleza del delito militar de insulto a superior se deriva del bien jurídico tutelado, que es la disciplina en relación a la subordinación y jerarquía según resulta, incluso, de la misma ubicación del precepto en el Titulo V --delitos contra la disciplina-- Capitulo II --insubordinación--, su evidente diversidad con el delito común de injurias impide trasladar al ámbito castrense la prescripción del artículo 211, en cuya aplicación se basa la sentencia de la que discrepo para la estimación del recurso. El interés jurídicamente protegido en uno y otro no es coincidente: en el común, lo que se protege es el honor individual de la persona injuriada; en el militar lo trascendente, a pesar de su carácter pluriofensivo, es la lesión de esas virtudes esenciales para el cumplimiento de las misiones constitucionales de las Fuerzas Armadas que hemos mencionado, y no puede tener el mismo sentido y alcance la publicidad a que se refiere el art. 211 C.P., que no parece que agote todas las formas de publicidad, sino que contempla solo aquellas que, por su importancia divulgativa, se estiman merecedoras del agravamiento punitivo de las injurias a que se refiere el art. 209 --precepto del que no puede, a mi juicio, desvincularse la interpretación del art. 211-- y la que se constituye en elemento esencial de un tipo del delito militar de insulto a superior. Precisamente la cláusula de salvaguardia que contiene el art. 5º C.P.M. representa también una garantía frente a reformas del Código Penal Común complementario --como la que contemplamos-- que no podían preverse al promulgarse la ley punitiva castrense. En el ámbito militar, ciertamente, deben considerarse hechas con publicidad las injurias a superior, fuera de su presencia y no por escrito, efectuadas mediante la imprenta, la radiodifusión u otro medio de eficacia semejante. Pero también las que se realicen en circunstancias tales que supongan una propagación del insulto que afecte de forma grave a la disciplina y evidencien un ánimo de difundirlo que debe ser abarcado por el dolo exigible. La primera acepción del término "publicidad" en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua es "calidad o estado de publico", de manera que el insulto con publicidad ha de entenderse que es el que, de alguna forma, se ha divulgado para hacerlo público, y este ha de ser el ánimo tendencial del agente. Lo esencial para apreciar la publicidad en el ámbito militar no es tanto el medio empleado como la divulgación con el ánimo de propagar o difundir la especie injuriosa que lesiona la dignidad del superior en cuanto tal y ataca frontalmente la disciplina y subordinación que le es debida, ánimo que debe deducirse de todas las circunstancias concurrentes. CUARTO.- Expuesto así mi parecer contrario al criterio de la mayoría de que es aplicable al delito del art. 101 del Código Penal Militar, en su modalidad de insulto a superior con publicidad, lo dispuesto en el art. 211 del Código Penal común, debo ahora señalar brevemente cual es, entonces, la causa de mi aceptación del fallo estimatorio del recurso de casación formalizado por el condenado en la instancia y al que se ha adherido el Ministerio Fiscal. Aplica la sentencia de instancia, para llegar a la conclusión de que existió la publicidad exigida en el delito militar aludido, la doctrina jurisprudencial referente al artículo 463 del Código Penal de 1973, según la cual para que se dé la equiparación a que se refiere el segundo párrafo de dicho precepto, cuando la injuria ha sido emitida ante un concurso de personas, basta la concurrencia de dos o más personas. Pero entiendo que el artículo 463 del Código Penal citado no es trasladable al caso de autos por varias razones: a) en el momento en que ocurrieron los hechos enjuiciados --12 de Agosto de 1996-- había sido derogado por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de Noviembre que promulga el nuevo Código Penal, vigente en aquella fecha. b) Lo que contemplaba el artículo 463 del antiguo Código Penal era solo una equiparación a efectos punitivos entre la injuria emitida ante un concurso de personas y la que se propaga por medio de papeles impresos, litografiados o grabados, por carteles o pasquines fijados en sitios públicos, o por papeles manuscritos comunicados a mas de diez personas. Sin embargo, esa equiparación no autoriza a entender que en el término "publicidad" que se emplea en el artículo 101 del Código Penal Militar están comprendidas todas las modalidades que acabamos de referir y, desde luego, no creo que lo esté siempre esa referente a la emisión de la injuria ante un conjunto de personas interpretada en el sentido que se recoge en la sentencia, por más que aquel código estableciera, para este supuesto, la misma pena que correspondía a la injuria vertida por escrito y con publicidad. c) Y porque, incluso admitiendo como criterio interpretativo el del artículo 463 invocado, no se tuvo en cuenta por el Tribunal Territorial que, como dice la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 28 de Febrero de 1989, de acuerdo con la doctrina contenida en la de 23 de Mayo de 1985 --que seguía una constante linea jurisprudencial--, para la apreciación de la publicidad en las injurias se exige un ánimo tendencial de difusión, de tal forma que esta difusión sea algo perseguido y decidido por el autor, lo que no puede predicarse del recurrente que, según el relato fáctico de la sentencia, al sentarse a la mesa para comer pronunció las palabras que en él quedan recogidas que fueron oídas claramente por dos de los que con él compartían la mesa y, con menor intensidad, por un tercero, añadiendo la sentencia que en el mismo comedor se encontraban alrededor de seis personas que no prestaron atención a lo allí ocurrido, lo que es suficientemente expresivo de la forma y alcance que el propio autor dio a sus palabras. En definitiva, no puede entenderse que las expresiones injuriosas recogidas en la sentencia fueran realizadas con publicidad, y al faltar un elemento esencial en la descripción del tipo por el que fue condenado el recurrente, procede declarar que la sentencia impugnada aplicó indebidamente el art. 101 del Código Penal Militar, porque los hechos no son constitutivos de delito y pudieron tener su proporcionada respuesta sancionadora en la vía disciplinaria. Creo que estos debieron ser los motivos de la estimación del recurso de casación y, por tanto, los que hubieron de integrarse en la segunda sentencia que, tras la rescindente, ha dictado esta Sala, cuyo fallo absolutorio, desde luego, acepto también. En Madrid a 26 de Mayo de 1999

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