STS, 4 de Mayo de 1998

El Tribunal Militar Territorial Tercero dictó sentencia el día 1 de octubre de 1997, en la causa nº 33/16/95, condenando al hoy recurrente, D. Juan Alberto, como autor responsable de dos delitos, uno de abandono de servicio de armas, del art. 144.3º, y otro de maltrato de obra a centinela, del art. 85, párrafo 1º, inciso 2º, ambos del Código Penal Militar, declarando como hechos probados los siguientes:

"Primero.- Probado, y así expresamente se declara, que en hora no concretada pero al menos con próxima anterioridad a las 06,00 horas del día 7 de julio de mil novecientos noventa y cinco, el procesado, Cabo 1º METP Juan Alberto, mayor de edad penal y civil, sin antecedentes punitivos y cuyos demás datos y circunstancias figuran en el encabezamiento de la presente sentencia, al cual nos remitimos dándolos por reproducidos, que se encontraba prestando servicio reglamentariamente ordenado, desde las 08,30 horas del día 6 anterior hasta las 8,30 horas de dicho día 7, en el Establecimiento Disciplinario de la Base Aérea de Zaragoza, servicio dependiente del Comandante de la Guardia de Seguridad, y que se presta con armas, en concreto con pistola Llama M-82 nº NUM000 con munición, que era la asignada al procesado, sin dar cuenta al Comandante de la Guardia, Brigada D. Mauricio, ni ser previamente relevado, y careciendo de autorización, se ausentó del Establecimiento Disciplinario y de la Base Aérea desplazándose en su automóvil particular Fiat Tipo, matrícula Q-....-UR, a una gasolinera denominada "El Cisne", distante kilómetro y medio, aproximadamente, de la Base Aérea, a fin de comprar tabaco, quedando entretanto únicamente el soldado en funciones de centinela a cargo del referido Establecimiento, no regresando hasta las 06,40 horas aproximadamente del mismo día, tras haber consumido diversas bebidas alcohólicas, en cantidad no determinada.

A dicha hora, los centinelas del puesto de control denominado "Ventas" de la Base Aérea, soldado METP Alberto y soldado de reemplazo Marcelino, vistiendo de uniforme y con el distintivo de Policía Aérea en el brazo, con armamento reglamentario, en el caso del primero pistola Llama M-82, y que desempeñaban desde las 06.00 horas como miembros de la Guardia de seguridad sus funciones de centinela, identificando el personal y custodia de la indicada entrada a la Base, observaron la llegada, zigzagueando, del mencionado vehículo particular conducido por el procesado, que se detuvo en el control, descendiendo del mismo el procesado, bailando y cantando con la música del automóvil. Envió entonces el Soldado Alberto a su compañero a avisar al Cabo 1º Jefe de Puesto de la llegada del vehículo e informando de la situación, y se acercó para identificar a su conductor que, semiuniformado, con pantalón militar y polo civil, seguía bailando y cantando con la música del automóvil; apreciándole síntomas de ingesta alcohólica le preguntó reiteradamente el centinela si era militar, a lo que éste no contestó, y como quiera que el soldado Alberto se dirigió hacia el vehículo con intención de apagar el radiocassette y mirar si llevaba identificación o pase de la Base, el Cabo 1º Juan Alberto se interpuso y agarró a éste por los brazos; se soltó el centinela y entonces el Cabo 1º Juan Alberto, sin mediar palabra, sacó, sin precinto de seguridad, una pistola de la parte trasera de su cinto y encañonó al centinela a la altura del estomago.

En aquel preciso momento se personó en el lugar de los hechos el Cabo 1º Juan Manuel en unión del soldado Marcelino, por lo que el acusado guardó rápidamente el arma, que no obstante le fue arrebatada por Juan Manuel, con mucha tranquilidad, extrayendo el cargador y comprobando que no había cartucho en la recámara, aunque sí munición en el cargador. Como quiera que, además le había reconocido como militar destinado en Bomberos, aunque observó también ciertos signos de ingesta alcohólica le permitió introducirse en el vehículo, entregándole la pistola y cargador tras advertirle "que no hiciera más el tonto" autorizándole el paso. Instantes después, circulando por una vía interior el Cabo 1º Juan Alberto perdió el control del vehículo y dio varias vueltas de campana.

Trasladado al botiquín de la Unidad, sobre las 07,30 horas fue reconocido el procesado por el médico de guardia Capitán de Sanidad D. Arturo, quien apreció en el procesado signos de puntual ingesta alcohólica, como dificultad de expresión oral y psicomotriz, si bien teniendo capacidad de acción, y no siendo por ello necesaria su permanencia en el botiquín; no sufriendo por resultas del accidente más que "erosiones en zona lumbar derecha de pronóstico leve", se dio de alta voluntaria para efectuar el relevo de su Guardia.

Reconocido psiquiátricamente el Cabo 1º Juan Alberto no padece enfermedad mental genuina o psicosis, ni se han detectado signos de un consumo excesivo de alcohol, que pudiera originar alteración psicopatológica, manteniendo intactas en condiciones habituales de su existencia las capacidades intelectivovolitivas.

Por razón de los hechos precedentemente descritos, el procesado fue sancionado, en vía disciplinaria militar, con treinta días de arresto, e incoado el Expediente Disciplinario Sancionador por Falta Grave núm. 24/95, que se encuentra incorporado a las presentes actuaciones."

Sobre los hechos antes recogidos, y en atención a los fundamentos de derecho que estimó de aplicación, el Tribunal Militar Territorial Tercero estableció la siguiente parte dispositiva en la sentencia citada:

"FALLO: Que debe condenar y condena al procesado, Cabo 1º M.E.T.P. del Ejército del Aire actualmente en situación militar de actividad, Juan Alberto como responsable en concepto de autor de un delito consumado de abandono de servicio de armas, previsto y penado en el art. 144.3º del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO MESES DE PRISION, y de un delito consumado de maltrato de obra a centinela, previsto en el artículo 85, párrafo primero, inciso segundo, del mismo texto legal, sin circunstancias, a la pena de CINCO MESES DE PRISION; en ambos casos con sus accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. No hay responsabilidades civiles que exigir.

Que debe absolver y absuelve al referido acusado del delito de embriaguez en acto de servicio de armas del art. 148 del Código Penal Militar por el que también había sido procesado.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, le será de abono la totalidad del tiempo de detención, prisión preventiva y arresto disciplinario militar que, en su caso, hubiera sufrido por los mismos hechos."

Notificada la sentencia a las partes, la representación del hoy recurrente, mediante escrito de 28 de octubre de 1997, anunció la intención de interponer recurso de casación en su contra, por infracción de ley, y al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por quebrantamiento de forma, y amparado en el art. 851,1º de la misma Ley, dictando el Tribunal, el 25 de noviembre de 1997, auto mediante el que acordó tener por preparado el recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma, ordenando la expedición de testimonio para su entrega al recurrente, el emplazamiento de las partes para comparecer ante esta Sala en término legal y la remisión de la causa a este Tribunal a los fines legales pertinentes.

Recibidos los antecedentes en la Sala, en término hábil para ello, compareció, en nombre y representación del recurrente, el Procurador D. José Luis Barragués Fernández, quien, mediante escrito que tuvo entrada en el Tribunal el 20 de diciembre de 1997, interpuso y formalizó el recurso de casación anunciado, que articuló en dos motivos de casación; el primero, por infracción de ley, y amparado en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al estimar se habían infringido el art. 144.3 del Código Penal Militar, el art. 85 del mismo Código y el art. 20.2º del vigente Código Penal o, alternativamente, el art. 21.1º en relación con el antes citado art. 20.2º, ambos, igualmente, del Código Penal vigente; el segundo motivo de casación, por quebrantamiento de forma y al amparo del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al estimar que concurren en la sentencia todos los defectos acogidos en el párrafo 1º del citado precepto, es decir, que no se expresa en ella clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados, resulta manifiesta contradicción entre ellos, o se consignan como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

Pasadas las actuaciones al Excmo. Sr. Fiscal Togado para instrucción, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 20 de enero de 1998, el representante del Ministerio Público interesó la desestimación del primer motivo y la inadmisión del segundo, o, alternativamente, su desestimación, por las razones que en relación con ambos motivos exponía. La Sala, el 18 de marzo de 1998, dictó auto por el que declaraba inadmitido el segundo motivo de casación de aquellos en que se articuló el recurso interpuesto en impugnación de la sentencia del Tribunal Militar Territorial Tercero de 1 de octubre de 1997, dictada en la causa nº 33/16/95, admitiendo a trámite, en cambio, el primer motivo de casación, al tiempo que señaló para la deliberación y fallo, al no haberse solicitado vista por las partes y no estimarla necesaria, la audiencia del día 29 de abril, a las 10:30 horas de su mañana, lo que se llevó a efecto, con el resultado que consta en la parte dispositiva de la presente sentencia, y en atención a los siguientes

Como consideración previa hemos de significar que llama la atención de la Sala la benignidad con que fue evaluado el comportamiento del recurrente en la sentencia impugnada, y la leve respuesta penal que su actuación recibiera, tratándose de un militar profesional considerado autor de un delito de abandono de servicio de armas y de otro de maltrato de obra a centinela, no siendo comprensible fácilmente que, a la vista de los hechos probados, el Ministerio Fiscal retirara en conclusiones definitivas la matización de que el maltrato de obra se había producido con armas. Resulta igualmente poco comprensible que, producida la ingesta alcohólica en el tiempo de prestación del servicio de armas, aun cuando tuviera lugar en ocasión de haberlo abandonado, mas regresando el recurrente a la Base y participando en el relevo de la guardia, no fuera valorada a los efectos de establecer si se produjo o no embriaguez durante el servicio de armas, con las consecuencias que, en relación con los posibles concursos de delito, pudieran producirse, y que en la sentencia no se contemplan, sin duda condicionada por el principio acusatorio.

Tampoco puede en este momento este Tribunal, limitado por la pretensión casacional articulada, efectuar cambio alguno en la valoración jurídica que desbordara dicha pretensión, y, consecuentemente, habremos de limitarnos al examen de las cuestiones suscitadas por el recurrente y que han sido admitidas a trámite en virtud de lo acordado en el auto de 18 de marzo pasado, dictado en el presente recurso.

Pasando ya a la valoración del único motivo de casación admitido, resulta que en él se han acumulado tres causas heterogéneas de impugnación que debieron haber sido objeto de tres motivos diferentes, lo que pudo haber sido causa de inadmisión, como señala el Excmo. Sr. Fiscal Togado en su escrito de oposición, pero que al no haber sido solicitada y en atención al principio de tutela judicial efectiva, no fue acordada, y habiendo sido admitido el motivo, sus razonamientos deben ser objeto de estudio por esta Sala de forma individualizada. De los motivos acumulados, -infracciones de los arts. 144,3º y 85 del Código Penal Militar, y 20,2º o, alternativamente, 21,1º en relación con el 20,2º del Código Penal Común vigente-, el primero de ellos interesa la casación de la sentencia recurrida al estimar que se ha infringido por aplicación indebida el primero de los artículos citados, art. 144,3º del Código Penal Militar, razonando el recurrente que si bien se ausentó de la Base Aérea de Zaragoza, no dejó abandonado el servicio que tenía encomendado, al continuar prestándolo un soldado que también estaba designado para ello. Evidentemente no puede prosperar este razonamiento: no se discute en el recurso que el servicio que el recurrente prestaba fuera uno de los calificados como de armas, y hemos de significar que dicho servicio, -la vigilancia en el Establecimiento Disciplinario-, en virtud de lo dispuesto en el art. 389 de las Reales Ordenanzas del Ejercito del Aire, forma parte de los atribuidos a la Guardia de Seguridad, a la que en el precepto citado se encomienda la misión de custodiar a los detenidos y arrestados; asimismo, ha de significarse que siendo el recurrente Cabo 1º METP, sus funciones eran las propias de Cabo de la Guardia de Seguridad, y que como tal, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 418 de las mismas Reales Ordenanzas del Ejercito del Aire, tenia unas misiones que cumplir, tanto si estuviera en turno de actividad como en turno de alerta, ademas de las que, con carácter general, se señalan para los Cabos de la Guardia de Seguridad en los art. 419 y 420 del mismo texto. Ello significa, a juicio de esta Sala, que durante todo el tiempo de la duración del servicio, que según se expresa en los hechos declarados probados se iniciaba a las 8:30 horas del día 6, para concluir a las 8:30 horas del día 7 siguiente, ambos del mes de julio de 1995, el hoy recurrente tenía unas actividades que desarrollar, respecto de las cuales es reiterada la doctrina de esta Sala de que son de carácter permanente, por tratarse de funciones y misiones propias de un servicio de armas, servicio que, a tenor de los dispuesto del art. 16 del Código Penal Militar, se inicia con el llamamiento para prestarlo y dura hasta su total terminación, incluyendo los actos preparatorios y cuantos actos, anteriores y posteriores al propio servicio, con él se relacionen o afecten a su ejecución, habiendo afirmado esta Sala que quienes los prestan están sobre las armas de modo continuo, incluso en los periodos de descanso, durante los cuales, quienes integran el servicio de Guardia de Seguridad continúan a disposición del Jefe de la Guardia y han de atender a las diferentes necesidades del servicio (sentencias de 24 de mayo y 29 de noviembre de 1989 y 9 de febrero de 1990, citadas en la de 10 de febrero de 1992). En esta última se hace expresa declaración de que el delito de abandono del servicio de armas es un delito que se consuma por la simple acción, sin que sea necesario perjuicio alguno para el servicio, significándose en la de 19 de mayo de 1993 que se comete simplemente por el hecho de ausentarse del lugar en que debe prestarse y que tal ausencia entraña la dejación del servicio. De conformidad con la reiterada doctrina expuesta, confirmada por las sentencias mas recientes de 30 de enero de 1995 y 23 de junio de 1997, no puede sino estimarse que fue correcta la calificación atribuida por el Tribunal a quo al valorar la acción del Cabo 1º Juan Alberto al ausentarse de la Base Aérea de Zaragoza haciendo dejación de la misión que como Cabo 1º de la Guardia tenia encomendada, conducta que sin duda merece ser considerada constitutiva del delito de abandono de servicio de armas, tipificado en el art. 144 del Código Penal Militar, y en razón a no concurrir las circunstancias previstas en sus apartados 1º y 2º, deberá el hecho quedar subsumido en el apartado 3º del citado artículo, como con acierto hizo el Tribunal sentenciador en su resolución.

Ninguna relevancia pueden tener las alegaciones formuladas de que hubiera un soldado prestando directamente la vigilancia del Establecimiento Disciplinario de la Base, toda vez que el Cabo 1º Juan Alberto, al ausentarse, abandonó no solamente la vigilancia directa del Establecimiento sino también las restantes misiones que como Cabo de la Guardia le competían, y, al mismo tiempo, dejó de estar a la debida disposición del Comandante de la Guardia, no pudiendo durante su ausencia atender a las necesidades que en relación con el servicio hubieran podido presentarse. Tampoco puede tener eficacia alguna al respecto la manifestación, no recogida en los hechos probados, de que fuera habitual la ausencia del Cabo 1º encargado de la vigilancia del Establecimiento Disciplinario, ya que, ademas de entrañar una falta de respeto a los hecho probados, en el caso de que resultara acreditada, no serviría para legitimar el delictivo comportamiento que se considera, sino que vendría a ser motivo suficiente para la investigación y esclarecimiento de quienes hubieran incidido en los mismos hechos para, en su caso, proceder a su sanción penal previa la tramitación del oportuno procedimiento. Finalmente, en cuanto a este extremo, tampoco puede producir efecto alguno en beneficio del recurrente la manifestación de que no tuviera conciencia ni voluntad de quebrantar las misiones que en el servicio le correspondían, ni de abandonarlo, pues tratándose de un METP con larga experiencia de la vida militar, como resulta del hecho de haber alcanzado el empleo de Cabo 1º, no puede aceptarse ni que ignorara las misiones que como Cabo de la Guardia le correspondían, ni que el hecho de ausentarse de donde debía cumplirlas entrañara su dejación y el abandono del servicio, siendo su libre y voluntaria decisión de ausentarse, unida al conocimiento de su obligación de permanecer, el único elemento intencional necesario para que la conducta deba reputarse dolosa, al no concurrir en el tipo exigencia alguna de dolo específico. En consecuencia, hemos de afirmar que el Tribunal a quo aplicó correctamente el art. 144,3º del Código Penal Militar en su sentencia, al tipificar la conducta, por lo que el motivo de casación, en cuanto a esta parte se refiere, ha de ser desestimado.

Igualmente ha de ser desestimada la pretensión de que se infringió en la sentencia, por aplicación indebida, el art. 85 del Código Penal Militar. Del examen de los hechos declarados probados resulta que el recurrente se interpuso en la actuación del centinela impidiéndole llegar hasta el vehículo que iba a revisar, que en esa interposicion le agarró por los brazos y que, ante el hecho de que el centinela se liberara de la presa o "agarrón", el recurrente sacó una pistola sin precinto de seguridad y le encañonó a la altura del estomago.

Aunque no es fácil comprender cuando habría estimado el Ministerio Fiscal que el delito del maltrato de obra con armas se habría consumado, pudiendo preguntarse si sería necesario que, ademas de encañonar al centinela, su agresor hubiera hecho fuego, o incluso que el agredido resultara alcanzado por el disparo, no es este momento procesal adecuado, dado el trámite casacional en que nos encontramos, para discutir la decisión del Ministerio Fiscal al hacer aplicación de lo dispuesto en el art. 16,2º del Código Penal Común vigente y, consecuentemente, retirar la acusación en relación con el maltrato de obra con armas. Estando limitados al examen de la pretensión casacional, y a la luz de los hechos declarados probados, resulta indiscutible para esta Sala que la interceptación del centinela, que fuera agarrado por los brazos, y que después de liberarse fuera encañonado en el estómago con un arma de fuego, son actos que, en su conjunto, son susceptibles de producir, al menos, una perturbación anímica en quien los padeció, y que, consecuentemente, integran lo que hemos de entender como maltrato de obra, conjunto de acciones, y no palabras, mediante las que alguien lleva a acabo un mal proceder con la persona que las sufre, y dentro de las cuales han de quedar comprendidas las violencias y acometimientos físicos y toda clase de actos de agresión. Consecuentemente, hemos de estimar que fue correcta la apreciación de la existencia de un maltrato de obra al centinela, y, por tanto, igualmente, la aplicación del art. 85 del Código Penal Militar; por ello, su pretendida infracción aducida en el motivo ha de ser desestimada.

Plantea finalmente el recurrente la infracción por inaplicación de la concurrencia de embriaguez, bien como eximente, o alternativamente como atenuante por tratarse de eximente incompleta, invocando a dicho efecto la aplicablidad de los arts. 20.2 del Código Penal o el 21.1º, en relación con el 20.2º, ambos del mismo texto. En la relación fáctica recogida en los hechos probados, se manifiesta que el hoy recurrente tenía "ciertos signos de ingesta alcohólica", y que el Capitán de Sanidad que le atendió después de que perdiera el control de su vehículo, "apreció en el procesado signos de puntual ingesta alcohólica, como dificultad de expresión oral y psicomotriz, si bien teniendo capacidad de acción", debiendo señalarse asimismo que no apreciándose en él como resultas del accidente sino erosiones en la zona lumbar derecha de pronostico leve, se le dio el alta voluntaria para efectuar el relevo de la guardia. Sin respetar los hechos probados el recurrente afirma que el Cabo 1º Juan Alberto se encontraba bajo efecto de una ingesta alcohólica, y que si bien no le producía un estado comatoso ni letárgico, dicha ingesta tenía el nivel suficiente para afectar a sus facultades volitivas. Siendo intangible la declaración de hechos probados de la sentencia, y que en ellos expresamente se manifiesta que el recurrente tenia capacidad de acción, no puede afirmarse, sin su modificación previa, que las facultades intelectivas o volitivas del Cabo 1º Juan Alberto estuvieran afectadas como consecuencia de la ingesta alcohólica que se le apreció. Es reiterada la doctrina de esta Sala, que por su abundancia excusa de cita, que es necesario que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho mismo, y que, consecuentemente, para conseguir el éxito en la pretensión de la apreciación de alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, cuando no se deduzca directamente de los hechos probados, será necesario combatir éstos obteniendo su modificación e introduciendo el soporte fáctico necesario para que puedan ser acogidos. El Excmo. Sr. Fiscal Togado en su escrito de oposición al recurso, ademas de alegar la necesidad de la impugnación factica no realizada, subraya como en la sentencia, y concretamente en su fundamento jurídico quinto, se examina y se rechaza la pretensión de la defensa de que concurrieran en los hechos la eximente o atenuante invocadas, efectuando para ello una valoración jurídica pormenorizada y debidamente fundamentada que condujo a su rechazo. No produciendo toda ingestión alcohólica una intoxicación plena o semiplena que impida o limite la comprensión de la ilicitud del hecho, también ha de ser desestimada la pretensión que se postula en cuanto a la apreciación de la circunstancia eximente o atenuante invocada, y con ello la totalidad del motivo y del recurso.

En consecuencia,