STS 754/2012, 11 de Octubre de 2012

El Juzgado de Instrucción número 2 de Balaguer, instruyó sumario con el número 1 de 2011, contra Eliseo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Lleida, cuya Sección 1ª, con fecha 24 de noviembre de 2.011, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO . - Resulta probado y así se declara que sobre las 14 horas del día 9 de diciembre de 2010 el acusado, Eliseo , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en la pasarela que cruza el río segre en Balaguer, cuando abordó a la menor de edad Josefa . nacida el NUM000 de 1997 y, por lo tanto, de trece años de edad, a la que dijo "vols venir amb mi?", y ante su negativa el acusado, con intención de satisfacer su ánimo libidinoso, la cogió de la manga del jersey y, ante la sorpresa y temor de la menor, la condujo hacia la parte inferior de la pasarela, donde empezó a registrar su mochila escolar, momento que la menor aprovechó para sacar su teléfono móvil del bolsillo de su pantalón para intentar hacer una llamada, ante lo que el acusado reaccionó inmediatamente y se lo arrebató y lo tiró al río. Seguidamente se dirigió a la menor, la tiró al suelo, se colocó encima de ella, se desabrochó su pantalón, le quitó la chaqueta y con una tijeras que había cogido de su mochila escolar, le cortó su jersey, el cual acabó rompiendo con sus manos para, a continuación, empezar a besuquearla y tocarle los pechos por encima del sujetador, momento en que ella le golpeó con la mano a la altura del cuello y cuando él se apartó un poco de ella, aprovechó aquel momento para propinarle un golpe en los genitales, lo que le permitió zafarse de él y salir huyendo allí.

SEGUNDO.- El día 21 de diciembre de 2010 el acusado fue detenido por efectivos policiales en relación con los hechos denunciados por la menor, y cuando era conducido por los agentes de los Mossos d'Esquadra, con carnets profesionales NUM001 y NUM002 , al centro de asistencia médica de Balaguer, aprovechó el momento en que salía del vehículo policial para golpear en el cuello al agente que le custodiaba, MMEE NUM001 , para a continuación, y tras saltar por encima del vehículo G-....-OZ , al que le causó daños en el capó, emprender veloz huida, sin que llegara a detenerse pese a los disparos intimidatorios que realizaron, los agentes de policía.

El Mosso d'Esquadra NUM002 salió en su persecución y le siguió a la largo de varias calles del casco antiguo de Balaguer, hasta que al llegar a la altura de la C/ San Pere logró darle alcance, cayendo los dos al suelo aunque el acusado, tras coger al agente por el cuello y darle un golpe, consiguió reemprender su huida. El agente continuó persiguiéndolo hasta que a la altura de la C/ Abadia volvió a alcanzarle, sujetándole por la camisa, aunque el acusado le cogió por la cabeza y le dio varios golpes contra un muro, logrando escapar de nuevo hasta que finalmente, al llegar a la C/ Torrent, el acusado ya sin fuerzas, se detuvo y allí fue retenido por el agente que le había perseguido durante todo aquel recorrido, de modo que tras solicitar refuerzos procedió a su detención.

A consecuencia de aquel acometimiento el agente NUM002 sufrió lesiones consistentes en contusión craneal y contusión en rodilla derecha, precisando para su sanidad de una única asistencia y tardando seis días para la curación de las lesiones, y el agente NUM001 que fue agredido en el primer momento resultó con lesiones consistentes en contusión cervical y lumbar así como contusión en las rodillas para las que precisó de un primera asistencia así como de siete días impeditivos para su curación.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: CONDENAMOS a Eliseo como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 180.3 del C.P . anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SEIS AÑOS de PRISIÓN, inhabilitación especial durante el tiempo de condena así como la prohibición de aproximarse a menos de cien metros o de comunicar por cualquier medio con la víctima por un tiempo de siete años y al pago de las costas procesales.

CONDENAMOS a Eliseo como autor criminalmente responsable de un delito de atentado en concurso con dos faltas de lesiones, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO de PRISIÓN, inhabilitación especial durante el tiempo de condena y a la pena de UN MES de MULTA , a razón de una cuota diaria de seis euros, por cada una de las dos faltas, y al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a los agentes NUM001 y NUM002 de los Mossos d'Esquadra e la cantidad de 420 y 360 euros respectivamente y, asimismo a Cesar en la cantidad de 245'20 euros. Se hace reserva expresa de las acciones civiles que pudieran corresponder a la menor de edad Matilde .

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, abonamos al penado el tiempo que de ella hubiera estado privado por esta causa si no le computó en ninguna otra.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Eliseo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO .- Al amparo del art. 852 LECrim ., y art. 5.4 LOPJ . por infracción de precepto constitucional, el art. 24.1 y 2 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de los arts. 178 y 180.1.3º CP .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

CUARTO .- Al amparo del art. 851.3 LECrim .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día tres de octubre de dos mil doce.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración de los artículos 24.1 º y 2º de la Constitución .

1. Alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio acusatorio, generándole indefensión.

   Argumenta que la declaración de la menor no supera el exigible nivel de credibilidad.

   Sostiene que nunca reconoció los hechos y que, siempre, mantuvo que no había abordado sexualmente a la menor. Denuncia irregularidades, como que, al folio 24 del atestado, se diga que el reconocimiento fotográfico se realiza sobre 60 fotografías, cuando, en realidad, son ocho; que ese reconocimiento condicionó el posterior reconocimiento en rueda; que, en los hechos declarados probados, no se especifica si la menor, para zafarse de Eliseo le propinó un golpe en los genitales, con el pie o con la rodilla y que, tampoco, se aclara si Josefa se encontraba tumbada o de pie; y considera relevante este dato para determinar si se trata de una reacción límite ante una agresión o una reacción en posición vertical ante un abuso sexual del artículo 181 del Código Penal .

   Por último, denuncia que no se estimase que los hechos se encontraban en fase de tentativa y que, en el fallo de la sentencia, se acuerda la prohibición de aproximarse a la víctima por tiempo de siete años, si bien el Fundamento Derecho Sexto, se establece ese período, sin motivación alguna y sin ajustarse a los cinco años de prohibición de acercamiento y comunicación, solicitados por el Ministerio Fiscal. En conclusión, sugiere que la medida impuesta no se ajustó a los términos de la acusación, con evidente vulneración del principio acusatorio.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ) ( STS 448/2011, de 19 de mayo ).

3. El Tribunal de instancia tomó en consideración para dictar sentencia condenatoria, esencialmente, la declaración de la menor Josefa . a la que el Tribunal otorgó plena credibilidad.

   En su análisis de las manifestaciones de la menor, el Tribunal apreció, básicamente, persistencia en el relato, con precisión de numerosos detalles, y particularmente, en la descripción de los rasgos físicos de su agresor.

   Desde un primer momento, Josefa indica, particularmente, que su atacante presentaba una cicatriz en la parte derecha del rostro y, así, el 16 de diciembre de 2010, una semana después de suceder los hechos, participa en la elaboración de un retrato robot, que permitió la localización del acusado por su extraordinario parecido físico. Una vez detenido el acusado, Josefa le reconoció, fotográficamente, entre otras fotografías, según consta al folio 37 y, después, en una rueda de reconocimiento practicada el 4 de febrero de 2011, sin que se impugnase, en modo alguno, por la defensa del acusado. Finalmente, Josefa reconoció a Eliseo en el propio acto de la vista oral.

   En segundo lugar, la Sala estimó que las contradicciones que la defensa había puesto de relieve, carecían de la contundencia suficiente para desvirtuar la credibilidad de la menor. En tal sentido indicaba que la discrepancia en la longitud de la cicatriz y la edad del acusado, son fácilmente explicables, por la propia secuencia de los hechos.

   Además, ciertos datos objetivos respaldaban la declaración de la menor. Josefa manifestó que el acusado le arrebató el móvil y lo tiró al río, cuando intentó hacer una llamada telefónica. Los Mozos de Escuadra, que reconocieron el lugar de los hechos, localizaron, efectivamente, una parte de la carcasa. En segundo lugar, también coincidía la vestimenta que describió Josefa .

   De todo ello, se concluye la existencia de prueba de cargo bastante. Este Tribunal, en reiteradas ocasiones, ha reconocido la plena validez de la declaración de la víctima como prueba de cargo, aunque sea única, para desvirtuar la presunción de inocencia, cuando se somete a las debidas cautelas ( STS 1.397/2009, de 29 de diciembre ).

   En tercer lugar, dentro del contexto de los hechos declarados probados, resulta irrelevante determinar si el golpe propinado por Josefa , en los genitales de Eliseo , para poder zafarse y huir de él, lo hizo con la punta del pie o con la rodilla. La alegación de la parte recurrente parece dirigida a intentar demostrar que los hechos eran reconducibles a un delito de abuso sexual y no de agresión sexual.

   El relato de hechos probados no deja espacio para estimar la pretensión del recurrente. En ellos, se describe, claramente, la utilización de violencia para acceder, sexualmente, a la menor, llegándose a producir actos que implican, claramente, un atentado a su integridad sexual. Así, Eliseo tira al suelo a la menor; se coloca encima de ella; se desabrocha su pantalón; le rompe el jersey con unas tijeras que había cogido de la mochila escolar; y empieza a besuquearla y a tocarle los pechos por encima del sujetador. El empleo de violencia e intimidación excluye la posibilidad de apreciación del delito de abuso sexual.

   Por último, el recurrente formula una alegación sobre vulneración del principio acusatorio, que deviene de la imposición de la prohibición de aproximarse a Josefa durante el plazo de siete años, en lugar de los 5 que solicitaba el Ministerio Fiscal.

   El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas solicitó la imposición de la pena accesoria de prohibición de aproximación a distancia no inferior a 200 m. y de comunicación por cualquier medio por un periodo de 5 años, desde el cumplimiento de la pena de prisión, y la sentencia impone dicha prohibición durante el plazo de 7 años, pero ello no supone, sin más, vulneración del principio acusatorio.

   El texto vigente del art. 57 CP , introducido por LO. 15/2003 de 26.11, intentó resolver el problema del inicio de su cumplimiento, sobre el que existía cierta disparidad en la jurisprudencia, sobre si debía ser a continuación de la pena privativa de libertad o bien "cuando se comience a disfrutar permisos carcelarios, o del periodo de libertad condicional, o se produzca la salida de prisión por cualquier otra causa con la debida autorización ( SSTS. 1426/2003 de 31.10 , 369/2004 de 11.3 , 362/2005 de 23.3 ), entendiendo que dicho art. 57 "concedía una doble discrecionalidad que alcanzaba tanto a la duración de la pena como a la determinación del momento inicial" ( STS. 1471/2000 de 2.10 ), estableciendo, en su apartado primero, párrafos 1º y 2º. "Los jueces o tribunales, en los delitos contra... la libertad e indemnidad sexuales... atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente representa, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48, por un tiempo que no excederá de 10 años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave.

   No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre 1 y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea".

   Consecuentemente si el delito es grave (art. 33.2 a) en relación art. 13.1), como es el que ha motivado la condena del recurrente, con pena superior a 5 años prisión, la pena accesoria de prohibición debe ser impuesta por un tiempo superior entre 1 y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, en cuyo caso la pena de prisión y las prohibiciones establecidas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea ( STS. 886/2010 de 20.10 ).

   Pues bien en el caso presente el Ministerio Fiscal solicitó una pena de prisión de 8 años y la medida de prohibición durante 5 años, desde el cumplimiento de la sentencia -lo que "de facto" supondría una duración de 13 años-.

   La sentencia recurrida impuso la pena de prisión de 6 años, lo que implicaba que en base a lo preceptuado en el art. 57.1, párrafo 2º, la duración mínima de la pena accesoria, tenia preceptivamente que ser, 1 años superior al de la pena de prisión, esto es 7 años, a cumplir simultáneamente con la pena privativa de libertad.

   Por todo ello, procede la desestimación del presente motivo.

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida los artículos 178 y 180.1º.3º del Código Penal .

1. Denuncia la aplicación del delito de agresión sexual, apoyándose en los informes periciales que demostraron la inexistencia de lesiones de la menor a nivel genital. Considera que los hechos deberían calificarse como tentativa de abuso sexual, y, por aplicación del artículo 62 del Código Penal , disminuirse la pena en dos grados, en atención a su carácter inacabado.

2. El cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. ( STS 3077/2010, de 10 de mayo ).

3. El delito de agresión sexual requiere violencia (o intimidación), pero en modo alguno que se ocasionen lesiones. La ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos, según tiene declarado esta Sala, no empece para la existencia del delito "la agresión sexual ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales algunas veces no es imprescindible que la violencia y la intimidación lleven consigo lesiones ( STS. 686/2005 de 2.6 , 28.9.96).

   En el caso presente -como con acierto destaca el Ministerio Fiscal en su documentado informe- la declaración de hechos probados describe con claridad el empleo de la violencia de la que se sirvió el acusado para lograr sus propósitos libidinosos. Así, ante la negativa de la menor..., la cogió de la manga del jersey y... la condujo hacia la parte inferior de la pasarela... el acusado... la tiró al suelo, se colocó encima de ella..., le quitó la chaqueta y con unas tijeras que había cogido de su mochila escolar, le cortó el jersey, el cual acabó rompiendo con sus manos para, a continuación, empezar a besuquearla y tocarle los pechos por encima del sujetador...

   El relato histórico de la Sentencia contiene los elementos que integra el delito de agresiones sexuales del art. 178. El empleo de violencia se muestra ya cuando el acusado, ante la negativa de la menor, la coge de la manga del jersey y la conduce a la parte inferior de la pasarela y es patente y descarada cuando la tira al suelo, se coloca encima de ella y realiza el resto de las acciones antes precisadas. Recuerda la STS 749/2010, de 23-6 : "Como exponen la SSTS 935/06 ó 584/07 y los precedentes recogidos en la misma, hemos venido perfilando los elementos integrantes de la violencia a que se refiere el artículo 178 CP , entendiendo que ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse en su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto". También nos dice la STS 1564/2005, de 27-12 : "En general, la fuerza que se exige ha de ser eficaz y suficiente entidad objetiva, este dato debe matizarse en relación a las condiciones concretas de la víctima, por lo que la fuerza típica debe integrarse por la conjunción de los dos elementos objetivos y subjetivos, si acaso dando preferencia a este último, máxime si se tiene en cuenta que ya no se exige esa "cuota de sangre" para acreditar la oposición de la víctima, bastando simplemente la acreditación del doblegamiento de la víctima por la superior voluntad del actor, ello supone valorar la vía física más con criterios más relativos y circunstanciales alejados de la nota de la irresistibilidad criterio ya superado como se ha dicho. En tal sentido SSTS de 4 de septiembre de 2000 , 21 de septiembre de 2001 , 15 de febrero de 2003 , 23 de septiembre de 2002 , 21 de septiembre de 2001 , 15 de febrero de 2003 , 23 de septiembre de 2002 ó 11 de octubre de 2003 , entre otras muchas". Por su parte, la STS 368/2010, de 26-4 recuerda la nº 1546/2002, de 23-9, para decir que violencia equivale a "acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima".

4. En cuanto a la pretendida tentativa, la jurisprudencia es pacífica y reiterada en el sentido de estimar perfeccionado el delito del art. 178 ante la concurrencia de dos elementos: uno el objetivo y material, dinámica comisiva consistente en la realización de tocamientos impúdicos o contactos corporales de muy variada índole, y otro, de carácter psicológico o interno, específicamente doloso, y que actúa como elemento subjetivo del injusto, consistente en el ánimo libidinoso o de satisfacción de apetito sexual. El delito es una infracción de mera tendencia y actividad, que no requiere resultado material alguno, y que se manifiesta ordinariamente en grado de consumación, sin fases imperfectas, por la propia realización del acto del que se desprenda el móvil libidinoso a través de los tocamientos o contactos corporales ejecutados, aunque no se logre la plena satisfacción de los lúbricos deseos mediante la realización de todos los actos imaginados y queridos. Excepcionalmente se admiten supuestos de tentativa, apreciando un principio de ejecución, siempre que no se haya llegado a un contacto obsceno de clase alguna, pues en otro caso se habría producido la consumación ( sentencias 1459/2003 de 31.10 , 1397/2009 de 29.12 ). Esto es, se admite la hipótesis de la tentativa cuando inequívocamente exteriorice el animo lujurioso, excluido el de yacer, del agente, lo que implica un principio de ejecución, pero exige inexcusablemente que cuando se produzca la actividad violenta o intimidatorio del sujeto activo, no se haya producto contacto obsceno en clase alguna.

   En el caso analizado la única duda que podría presentarse es si el propósito del acusado era mantener cualquier tipo de acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, lo que nos situaría ante una tentativa de violación del art. 179, o simplemente la realización de tocamientos libidinosos, lo que integraría el delito consumado a la simple agresión sexual del art. 178. Duda que por ser más favorable al recurrente debe resolverse a favor de este último.

5. Mejor destino ha de tener la infracción denunciada -aunque no desarrollada del subtipo agravado del art. 180.1.3.

   En efecto mientras que la intimidación como medio comisivo de la agresión se dirige a vencer la voluntad, la especial vulnerabilidad del párrafo 3º del art. 180.1, opera en relación con una situación de libertad limitada por muy diversos factores que dificultan la defensa. La edad es uno de esos factores previstos y como tal puede constituir un dato determinante de la vulnerabilidad, si no ha sido ya valorado para integrar, en el tipo básico de agresión sexual, la eficacia de la violencia o la intimidación como medios comisivos dirigidos a vencer la voluntad de una víctima que se opone. Pero junto a la edad, el art. 180.1 º, 3º del Código Penal también contempla que la vulnerabilidad resulte de "la situación", lo cual obviamente atañe al conjunto de circunstancias de hechos presentes en el momento de la acción que con carácter duradero o transitorio, provocadas o aprovechadas por el sujeto, coloquen a la víctima en indefensión suficientemente relevante como para incrementar el desvalor de la acción ( STS. 1397/2009 de 29.12 ).

   Por ello la edad por sí sola solo justificaría la aplicación del subtipo agravado cuando fuera menor de trece años y si es mayor de ese limite, habrá que razonar el porqué de la vulnerabilidad ( STS. 695/2005 de 2.6 ), no siendo posible aplicarla también cuando sea mayor de esa edad, sobre la base de la cercanía temporal al referido límite de edad. Será, pues, preciso algún elemento más del que pueda derivarse la especial vulnerabilidad que exige el precepto, aun cuando para ello sea también valorable la edad ( STS. 102/2006 de 6.2 ).

   Es decir será preciso acreditar la existencia de una vulnerabilidad que bien anclada en la edad --que debe ser superior a los 13 años--, o en la enfermedad, o en la cláusula excesivamente abierta que supone la "situación", patentice una disminución e importante merma en la posibilidad de ejercer una defensa eficaz frente a la acción violenta o intimidatoria de que es objeto la víctima. En definitiva, como se dice en SSTS. 131/2007 de 16.2 y 971/2006 de 10.10 , esta especial vulnerabilidad no es sino una redefinición de la agravante genérica de abuso de superioridad adecuada al concreto escenario donde se desarrolla la agresión sexual, precisándose en la primera de las sentencia, que el concepto de "vulnerabilidad" equivale a la facilidad con que alguien puede ser atacado y lesionado, por ausencia de recursos y medios para decidir libremente y oponerse, supone una manifiesta desventaja e imposibilidad de hacer frente al agresor. El concepto de "situación" debe ser interpretado en clave delimitadora con parámetros de equivalencia a las conductas típicas encajables en la idea de vulnerabilidad (edad y enfermedad); bien entendido que la vulnerabilidad es una situación o estado de la víctima independiente de los actos de violencia o intimidación aplicados por el sujeto activo en el momento de cometer la infracción. Es cierto que en la intimidación puede influir el grado de desvalimiento del sujeto pasivo, pero la acción intimidatorio concreta se endereza a vencer la voluntad de la víctima, mientras que el subtipo agravado de especial vulnerabilidad opera en relación con una situación de libertad cercenada que dificulta la defensa de la misma y en casos en que esto último constituya también ingrediente fáctico de la intimidación no es posible apreciar el subtipo agravado por infracción del " non bis in idem ", pero la sola vulnerabilidad no comporta intimidación por lo ya señalado, ni siquiera la "ambiental" que exige una puesta en escena que excede la especial vulnerabilidad ( STS. 1458/2002 de 17.9 ).

   En el caso del relato fáctico no se desprende que la víctima de los hechos se encontrará en situación que le hiciera especialmente vulnerable, si su edad, aunque juvenil por tener 13 años recién cumplidos, tampoco determinara una especial y relevante vulnerabilidad. Antes bien mostró desde el principio una eficaz capacidad de defensa, primero intentando hacer una llamada con un teléfono móvil y después golpeando con la mano en el cuello del recurrente y propinándole un golpe en los genitales, lo que le permitió zafarse de él y salir huyendo del lugar, con ello se aprecia que no hay base probatoria suficiente para encuadrar los hechos en la figura agravada del art. 180.1.3, sino en el tipo básico del art. 178, redacción anterior LO. 5/2010 de 22.6 .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Como documentos acreditativos del error, señala la totalidad de las diligencias de atestado; el acta de la vista oral; y su registro en grabación. En base a estos documentos, sostiene las indebidas apreciaciones denunciadas en los motivos anteriores.

2. En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el factum sin motivación adecuada para ello. Véanse sentencias de 29/3/2004 y 17/10/2000 . ( STS 912/2008, de 20 de noviembre ).

3. La parte recurrente no señala documentos que acrediten el error del Tribunal en la apreciación de la prueba. Reiterada jurisprudencia de esta Sala ha excluido del concepto de documento, a los efectos de la vía del error en la apreciación de la prueba, a las diligencias del atestado, por tratarse de actuaciones, simplemente, policiales, dirigidas a orientar la investigación ( STS de 16 de septiembre de 2002 ); otro tanto ha determinado respecto al acta de la vista oral, que, exclusivamente, plasma declaraciones de naturaleza fundamentalmente personal, en cuya percepción juega un papel relevante, la percepción directa e inmediata del Tribunal de instancia y lo mismo acontece para la grabación en soporte digital o de cualquier otro tipo ( STS 3760/2011, de 28 de abril ).

Consecuentemente, procede la desestimación del presente motivo.

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del articulo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por no darse respuesta en sentencia a todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa.

1. Alega que no se ha dado contestación en sentencia a su petición de calificación de los hechos como abuso sexual.

2. Esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6 y 54/2009, de 22-1 ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el Tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . "( STS 248/2010, de 9 de marzo ).

3. Es cierto que el Fundamento de Derecho Segundo, en el que se trata la calificación de los hechos referentes al ataque contra la libertad sexual de Josefa , no contiene una respuesta específica y concreta a la pretensión de la parte recurrente de que los hechos constituyen, simplemente, un abuso sexual. Pero su lectura conduce al entendimiento de una respuesta implícita, desde el mismo momento en que los razonamientos que plasma la Audiencia, particularmente, poniendo de relieve el empleo de intimidación y violencia, excluyen, de por sí, la posibilidad de apreciar el abuso sexual.

De todo ello, se desprende la existencia de una respuesta negativa a la pretensión de la parte.

Por todo ello, procede la desestimación del presente motivo.

Estimándose parcialmente el recurso, las costas se declaran de oficio.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Eliseo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lleida, Sección Primera, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución, y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS parcialmente meritada resolución, dictando nueva sentencia con declaración oficio costas recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado Instrucción nº 2 de Balaguer, con el número 1 de 2011, y seguida ante la Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1ª por delito de agresión sexual, contra Eliseo , nacido en Casablanca (Marruecos), el día NUM003 -1985, con pasaporte NUM004 , actualmente interno en el Centro Penitenciario Ponent por esta causa, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y privado de libertad por esta causa desde el día 22-12-2010 hasta la actualidad; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

A) Tal como se ha explicitado en el fundamento jurídico segundo, apartado E de la sentencia precedente no es de aplicación el subtipo agravado del art. 180.1.3 CP , debiendo los hechos subsumirse en el tipo básico.

2. En orden a la individualización de la pena, el art. 178 prevé un marco de 1 a 4 años, en la redacción anterior Ley 5/2010 , por lo que valorando las circunstancias del caso concreto, la edad de la víctima, se considera adecuada la pena de 2 años y 6 meses -limite superior de la mitad inferior- y conforme a lo razonado en el fundamento jurídico primero de la sentencia antecedente, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 57, 33.2 a) y 33.3 a) la pena prohibición de aproximase a menos de 100 m. o de comunicar por cualquier medio con la víctima por un tiempo de 3 años y 6 meses.