STS, 25 de Septiembre de 2012

Con fecha 13 de diciembre de 2010 el Juzgado de lo Social nº 4 de Málaga dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- Las Dunas Palace, S.A. (CIF A-92658574), es una sociedad dedicada a la explotación de un hotel denominado "Hotel Las Dunas Beach Hotel & SPA", de categoría 5 estrellas, Gran Lujo, sito en Urbanización "La Boladilla Baja", Carretera de Cádiz, kilómetro 163,500, en Estepona (Málaga). El capital social es de 100.000,00 euros, dividido en 10.000 acciones, de las que 10 son propiedad de don Everardo (NIE NUM000 , y las 9.990 restantes, de Residencia Las Dunas, SA., (CIF A-29732047). 2º.- Residencia Las Dunas, S.A., es una sociedad dedicada a la compraventa de inmuebles así como a su administración, explotación, arrendamiento, etc... El capital social es de 2.632.432,56 euros, dividido en acciones, de las que el 49 por 100 de las mismas son propiedad del señor Everardo ; otro 49 por 100, de New Daylong, S.L., y el restante 2 por 100 de Daylong Island, S.L.. 3º.- Las Dunas Gardens, S.L (CIF B-92016070), es una sociedad dedicada a la promoción inmobiliaria. El capital social es de 1.934.498,80 euros, dividido en participaciones, de las que el 0,33 por 100 son propiedad del señor Everardo , y el restante 299,67 por 100, de Residencia Las Dunas, SA.. 4º.- Las Dunas Park Management, S.L., (CIF B-92268671), es una sociedad dedicada a la construcción y promoción de cualquier tipo de vivienda, locales y edificaciones, en general. El capital social es de 30.000,00 euros, dividido en participaciones, de las que el 96,67 por 100 son propiedad de Las Dunas, SA., y el restante 3,33 por 100, de Las Dunas Management, SA.. 5º.- El domicilio de las sociedades anteriores se halla en la Avenida del Pirata número 1 "El Pirata", en Estepona (Málaga). Y el administrador único de las mismas es el expresado señor Everardo . 6º.- Las Dunas Palace, S.L., formalizó, mediante el alta en el Sistema de la Seguridad Social, contratos de trabajo con los trabajadores que se relacionan a continuación, con la antigüedad, categoría profesional y salario diario siguientes:

- Don Aureliano (DNI NUM001 ), 1 de junio de 2000, ayudante de economato, 53,55 euros.

- Doña María Teresa (DNI NUM002 ), 14 de agosto de 2000, camarera de pisos, 50,53 euros.

- Don Celestino (DNI NUM003 ), 28 de abril de 2005, camarero, 49,06 euros.

- Doña Asunción (DNI NUM004 ), 22 de febrero de 2000, camarera de pisos, 23,77 euros.

- Doña Claudia , 9 de febrero de 2000, camarera de pisos, 52,91 euros.

- Doña Enriqueta (DNI NUM005 ),21 de mano de 2005, lavandera, 47,82 euros.

7º.- Dichos trabajadores lo eran en virtud de una relación laboral de naturaleza indefinida, a jornada de 40 horas semanales, a excepción de doña Asunción , la cual, por razón del cuidado de un hijo, tenía una jornada reducida de 20 horas semanales desde 10 de junio de 2004. 8º.- Así mismo, han recibido ingresos por el concepto de "nominas", realizados por el resto de las sociedades demandadas, a excepción de Banco Pastor, SA.. 9º.- El 13 de enero de 2004, Residencia Las Dunas, S.L., y Las Dunas Garden, S.L., suscribieron con Banco Pastor, 5 A. (CIF A-15000128), un contrato de préstamo por importe de 38.000.000 euros, con garantía hipotecaria sobre, entre otras, las fincas inscritas en el Registro de la Propiedad de Estepona 2 con los números 7332 y 37257, propiedad de Residencia Las Dunas S A.; y con el número 51532, propiedad de Las Dunas Gardens, S.L.. 10º.- La descripción registral de dichas fincas en la siguiente: - Finca número 7332: "URBANA Porción de terreno, sito en el término municipal de Estepona, partido de Boladilla, de superficie trece mil ciento veinte metros con sesenta y cinco decímetros cuadrados, que Jinda: Norte, en una línea quebrada de tres trazos y longitudes, de 30, 30, 66 45 metros lineales, con finca propiedad de Residencia La Voladilla, S.A. Oeste, con don Benito o sus sucesores, en línea de 92,50 metros; Sur, en línea de 93,30 metros, con la zona marítimo-terrestre; y Este, en línea de 140 metros mediante la mitad de un camino o carril de cinco metros de anchura, con parcela propiedad de don Efrain y otros o sus sucesores. El referido camino que le sirve de lindero por el lado Este, es propiedad proindiviso de esta finca y de la parcela que linda por dicho viento, por haber contribuido los propietarios de ambas fincas a su construcción por mitad, dejando de cada una de ellas y en su parte divisoria, dos metros y medio de terreno, suponiendo una superficie de dicha mitad de camino de trescientos cincuenta y un metros cuadrados, que está incluida en la antes citada. Sobre dicha parcela se halla construido un EDIFICIO destinado a HOTEL DE GRAN LUJO, que consta de planta sótano segundo, que tiene una superficie construida de quinientos nueve metros ochenta y seis decímetros cuadrados, en la que radica sustancialmente una cocina grill, con bar, comedor y economato, la maquinaria de los climatizadores y aljibes, diversos aseos, cabinas telefónicas, un guardarropa, un almacén de muebles de jardín y diversos accesos y comunicaciones; planta sótano primero que tiene una superficie construida de dos mil seiscientos noventa metros ochenta y nueve decímetros cuadrados, en la que radican sustancialmente diecisiete habitaciones dobles para huéspedes, la maquinaria del ascensor, una sala de máquinas, almacén de ropa, taller, lavandería, botiquín, cocina, aseos y vestuarios de personal, bodega, un coffe-shop, un bar, un restaurante del beach, un restaurante para banquetes, diversos compartimentos para el servicio del hotel así como varios accesos y comunicaciones; planta baja, que tiene una superficie construida de dos mil ochocientos setenta y tres metros sesenta y nueve decímetros cuadrados, en la que radican sustancialmente veintiocho habitaciones dobles para huéspedes, hall, recepción, conserjería, secretariado, un bar, peluquería de señoras y caballeros, guardarropa, una sala de congresos, el comedor del personal, y diversos compartimentos para el servicio del hotel, así como varios accesos y comunicaciones; planta primera, que tiene una superficie construida de mil ochocientos setenta y ocho metros cincuenta y seis decímetros cuadrados en la que radican sustancialmente veinticinco habitaciones dobles para huéspedes y local para oficinas, así como otros diversos compartimentos para el servicio del hotel, así como varios accesos y comunicaciones; y planta segunda, que tiene una superficie construida de ochocientos cuarenta y un metros veintiocho decímetros cuadrados, en la que radican sustancialmente nueve habitaciones dobles para huéspedes, así como diversos compartimentos para el servicio del hotel, así como varios accesos y comunicaciones. En junto, el hotel tiene setenta y nueve habitaciones dobles para huéspedes y un total superficie construida de ocho mil setecientos noventa y cuatro metros veintiocho decímetros cuadrados. Para el servicio y comunicación existen cajas y huecos para dos ascensores y un montacargas y varias escaleras. Todo ello enclavado dentro de la finca que lo circunda, en el terreno en el cual existe una piscina para servicio del hotel y una zona de aparcamiento de vehículos automóviles, estando el resto destinado a zona de esparcimiento y jardín. Inscripción: inscrita en el Registro de la Propiedad número Dos de Estepona finca registral número 7332, Folio 1978, Libro 678, Tomo 926. TIPO: 32.224.535,07 euros.".

- Finca número 37257: "URBANA: NUMERO TREINTA Y CINCO. Local destinado a aparcamientos en la planta de sótano del edificio denominado LAS SUITES DE LAS DUEÑAS, en termino de Estepona, partido de La Boladilla. Es diáfano y comprende ochenta y cinco plazas de aparcamiento abiertas, grafiadas y en el suelo y señaladas con los números 1 al 85, ambos inclusivo. Tiene una superficie total de dos mil trescientos cuarenta metros cuadrados, de los que novecientos cincuenta y seis metros veinticinco decímetros cuadrados corresponden a las plazas de aparcamientos propiamente dichas y el resto a zona de maniobra y circulación, en la que también existe acceso peatonal; también se comunica con el Hotel Las Dueñas. Linda. Norte, Este y Oeste, con subsuelo del resto de la parcela y al Sur, con sótanos del edificio destinados a los trasteros anexos a los apartamentos en los accesos 1 al 6, ambos inclusive. CUOTA 12.000 por ciento. Inscrita en el Registro de la Propiedad Número Dos de Estepona, al folio 202, Libro 723, tomo 972, finca número 37.257. TIPO: 2 euros".

- Finca número 51532: "URBANA: NUMERO CIENTO SETENTA Y UNO, DEPENDENCIA que forma parte del Complejo Inmobiliario, conocido con el nombre de "LAS DUNAS PARK", sito en los partidos de la Boladilla, Arroyo de las Cañas y Guadalailla, UEN-C2 denominada "PLAYABELLA" (Área de reparto SU-CI "VELERIN"), al Sur de la C.N 340 Cádiz-Málaga, término municipal de Estepona. Consta de dos cuerpos, comunicados entre sí, uno, sobre rasante y el otro bajo ella, ó, en otros términos, de planta baja y planta sótano. La planta baja ó cuerpo sobre rasante está ubicada en el sector Noreste de la parcela, junto a las casas señaladas con los números cinco y seis. La planta sótano ó cuerpo bajo rasante, se sitúa en el subsuelo de las dos casas referidas. SUPERFICIES: A.- En planta baja: trescientos cincuenta y ocho metros, veintisiete decímetros cuadrados construido, de los que trescientos veintitrés metros, cuarenta y dos decímetros cuadrados corresponden a superficie cerrada y los treinta y cuatro metros, ochenta y cinco metros cuadrados restantes, a porche. B.- en planta sótano. Norte- Noroeste, subsuelo de la parcela y rampa,- la oriental-, de acceso a la planta sótano; Sur, trastero número setecientos cinco, en la misma planta subsuelo de la casa numero siete y terrenos del HOTEL "LAS DUNAS"; este, subsuelo de la parcela en el límite de la misma con los terrenos del referido HOTEL "LAS DUNAS" y Oeste-Suroeste. - de noroeste a sureste-, zona peatonal común trastero número quinientos diez en la misma planta subsuelo de la casa número cinco, zona trastero de la plaza de aparcamiento-trastero número seiscientos uno, en la misma planta-subsuelo de la casa número seis, zona ajardinada común (patio inglés), pieza en el subsuelo de la casa número seis que aloja diversos cuartos para servicios y la escalera de acceso de dicha casa a la planta sótano, zona de trastero de la plaza de aparcamiento-trastero número seiscientos tres en la misma planta subsuelo de la dicha casa seis, zona ajardinada común (patio inglés)) zona de trastero de la plaza de aparcamiento-trastero número seiscientos cuatro, en la misma planta-subsuelo de la referida casa número seis y tramo de la zona de rodadura y maniobra, que une el subsuelo de la casa número seis y el de la casa número siete. Y en todos sus puntos cardinales, salvo lógicamente en sus entradas o accesos, muro por medio. Accesos. A la planta baja se accede directamente, desde terreno sobrante de edificación-elemento común, por su viento Norte. Esta entrada dispone del correspondiente porche. En planta sótano tiene cuatro entradas, tres desde la zona de rodadura y maniobra y una cuarta, situada en su viento Este en las proximidades del punto donde este viento confluye, haciendo vértice, con su viento Sur. Esta última entrada está comunicada con el exterior a través de la correspondiente escalera, la cual, en superficie, enlaza con un pasaje, que conecta esta dependencia con el HOTEL "LAS DUNAS". En cuanto a carácter, el presente acceso, que incluidas escalera y calzada ocupa una superficie de ciento trece metros, sesenta y dos decímetros cuadrados-, tendrá a todos los efectos la consideración de elemento privativo de la dependencia que nos Ocupa y en esta línea le que asignado como anejo, con la lógica contrapartida de satisfacer los gastos que origine la conservación, reparaciones y mantenimiento del mismo. DESTINO PREVISTO. Hay proyectado destinar el presente elemento independiente a la recepción del complejo, en su planta baja y a centro de conferencias y dos centros de belleza, en su planta sótano, amén de a otras salas auxiliares, cuartos técnicos y a las preceptivas y necesarias zonas de paso y tránsito. CUOTA: Seiscientas seis mil milésimas de un entero por ciento, Sujeta a la propiedad horizontal de la finca registral número 51 obrante al folio 487 del Libro 787 de Estepona. Inscrita en el registro de la propiedad número Dos de Estepona, folio 165, libro 792, tomo 1.042, finca registral 51.532. TIPO: 7.988. 071,11 euros". 11º.- La cláusula octava del contrato de préstamo era del tenor siguiente: "Destino. El importe de este préstamo será destinado a "Reforma" del Complejo hotelero "Las Dunas". 12º.- La cláusula décima del contrato de préstamo en del tenor siguiente: "Esta hipoteca se extiende a cuanto se comprende en los Artículos 109 , 110 y 111 de la Ley Hipotecaria y el Artículo 215 del Reglamento Hipotecario , e incluso aquellos para los que se exige pacto expreso. También se extiende la hipoteca de forma expresa, a las construcciones o edificaciones que ya existan o que en el futuro pudieran construirse sobre la finca o fincas, excepto las costeadas por un futuro adquirente o tercer poseedor. 13º.- La cláusula undécima del contrato de préstamo, relativa a la distribución de responsabilidades y valor de tasación, se remitía a la certificación que se incorporaba al contrato, y que era del tenor siguiente: Que el Dictamen del Hotel 5***** GL denominado "LAS DUNAS" situado en la Carretera de Cádiz Km. 163,50 en Estepona. Provincia de Málaga, que se encuentra en explotación; y de acuerdo con la documentación complementaria, resulta un Valor de Tasación en el Estado Actual, a la fecha de 26. 08, 03 de 57.452.365,61.- €. calculado por el Método de Coste, correspondiendo al Suelo 22.198.117,87.-€ y al Vuelo 35.254.247,77- €. Asimismo resulta un valor de 61.454.341,86€, calculado por el Método de Capitalización de Rendimientos. La presente Tasación se realiza utilizando el Método de Comparación, Método de Coste y Método Residual Estático, utilizándose además el Método de Capitalización de Rendimientos por ser un Bien Ligado a una Explotación Económica. 14º.- La cláusula décimo novena era del tenor siguiente: "Constitución de garantía pignoraticia. En garantía del cumplimiento de las obligaciones contraídas por razón del préstamo a que se refiere esta escritura, "RESIDENCIA LAS DUNAS, S.A." constituye prenda sobre el derecho de crédito representado por las cantidades que resulten a su favor, por razón del contrato de arrendamiento aludido entre las entidades "RESIDENCIA LAS DUNAS, S.A." y "ACCOR LEISURE HOTEL SPAIN S.L.", sobre los inmuebles hipotecados". 15º.- El 14 de marzo de 2006, Residencia las Dunas, SA., y Las Dunas Palace, SA., suscribieron un contrato de "Arrendamiento de apartamentos" sobre "Las Dunas Beach hotel & SPA, Estepona", de la que la primera sociedad afirmaba ser "legítima propietaria", entre cuyas condiciones figuraba que el precio lo será sobre "un porcentaje sobre los beneficios" -que no se precisaba en dicho contrato-, y que "En el caso de que no los hubiere, se fija en 300.000 € + IVA anuales"; y que el destino del inmueble sería la explotación hotelera. 16º.- En fecha no determinada, Banco Pastor, S. A., presentó demanda de ejecución respecto de la hipoteca referida en el hecho probado X anterior, demanda que dio lugar a la incoación de los autos número 217/08 del Juzgado de Primera Instancia número tres de Estepona. 17º.- Desde el mes de junio de 2009, los trabajadores no han percibido cantidad alguna por su retribución. 18º.- En el mes de mayo de 2009, la Tesorería General de la Seguridad Social inició los trámites para la declaración de responsabilidad solidaria en el pago de deudas de Seguridad Social contraídas por Las Dunas Park Management SA., Las Dunas Palace SA y Las Dunas Land S.L., por "causa del grupo de empresas" de todas éstas; y de don Everardo , como administrador de las mismas, y por "incumplimientos de las obligaciones societarias impuestas por la normativa mercantil". 19º.- En fecha no determinada, Corporación Financiera Iberoamericana, S.L., promovió juicio cambiario contra Residencia Las Dunas, SA., que dio lugar a la incoación de los autos número 387/09 del Juzgado de Primera Instancia número tres de Estepona. 20º.- El 14 de septiembre de 2009, se practicó el embargo, en el expresado juicio, sobre bienes existentes en el Hotel Las Dunas, tales como elementos de decoración (pianos, lámparas, muebles, esculturas), vehículos, motores y ajuar de las habitaciones, de los restaurantes y de las zonas comunes. De tales bienes se nombró depositario a don Bernardo . 21º.- El 23 de septiembre de 2009, Las Dunas Palace, SA., presentó solicitud de expediente de regulación de empleo ante la Delegación Provincial de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, pan la suspensión temporal de los contratos de trabajo de sus empleados, solicitud que dio lugar a la incoación del expediente número NUM006 . 22º.- El 2 de octubre de 2009, don Aureliano presentó papeleta de conciliación por resolución de contrato, ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación, conciliación que se intentó el 16 de ese mes, y resultó sin efecto. El día 19 siguiente, presentó la demanda de resolución que han dado lugar a los presentes autos 1296/09 de este Juzgado. 23º.- El 6 de octubre de 2009, se dictó auto en el procedimiento hipotecario 217/08, referido en el hecho IX, por el que se le adjudicaban las fincas números 7332, 37257 y 51532, Y descritas en el hecho probado X. 24º.- El 8 de octubre de 2009, la empresa y los representantes de los trabajadores alcanzaron un acuerdo, entre cuyas cláusulas figuraban las siguientes: "PRIMERO.- Periodo de suspensión:- La suspensión de los contratos se llevará a cabo desde el 20 de octubre de 2009 al 20 de febrero de 2010. SEGUNDO.- Afectados por la suspensión de los contratos. - El Expediente de suspensión temporal afectará exclusivamente a los trabajadores fijos, exceptuando de ellos a los no afectados que se recogen como tal en la documentación presentada, que se realizarán tareas de mantenimiento y atenciones mínimo de los departamentos" de jardinería y mantenimiento (3 personas), limpieza (tres personas), cocina y restaurante (6 personas), mayordomía (1 persona), reserva (1 persona) y lavandería (2 personas). TERCERO Cobro de salarios.- Los trabajadores no afectados por el expediente deberán recibir los salarios antes del 5 del mes siguiente al de devengo. El incumplimiento de dicho pago conllevará el pase a la situación de afectados y por tanto incluidos en la suspensión de contratos. (...) QUINTO.- Efectos de suspensión. - El período de suspensión de contratos se considerará como tiempo efectivo de trabajo a todos los efectos, no procediendo la deducción períodos a efectos de pagas extras, vacaciones, festivos, plus de transporte ni indemnizaciones por despido. SEXTO.- Complemento económico a cargo de la empresa.- Durante el período de suspensión de contratos, la empresa garantizará y complementará a todos aquellos trabajadores que la entidad gestora reconozca el derecho a la prestación por desempleo, la diferencia económica que exista entre las mismas y el 100 por 100 del salario fijo ordinario mensual que tengan reconocido, computado por su importe bruto, como una mejora de la acción protectora del Sistema de Seguridad Social, con la exclusión en todo caso para dicho cálculo del plus de distancia. La liquidación de los complementos que procedan se realizará a los trabajadores y trabajadoras conjunto con la nómina del mes siguiente a la finalización del Expediente o a la venta del establecimiento y siempre que los trabajadores y trabajadoras acrediten a la impresa mediante el correspondiente justificante de ingresos obtenidos en la prestación por desempleo.". SÉPTIMO.- Mejora plus de transporte.- Durante la suspensión de los contratos, la empresa abonará a los trabajadores/as la Mejora Plus de Transporte en su totalidad y en las fechas estipuladas para ello en el Convenio de Hostelería. 25º.- El 23 de octubre de 2009, el Delegado Provincial de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, en el Expediente de Regulación de Empleo tramitado con el número NUM006 , resolvió: "Primero.- "AUTORIZAR a la empresa LAS DUNAS PALACE, SA. la SUSPENSIÓN de la relación laboral que le une con cincuenta trabajadores que figuran en la relación anexa a la presente Resolución, que comienza por don/doña Vanesa , desde el 23 de octubre de 2009 al 20 de febrero de 2010...". Segundo.- Homologar el acuerdo suscrito entre empresa y trabajadores que se recoge en el acta de 9/10/2009. Tercero.- Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional única del Real Decreto 43/1996, de 19 de enero, la situación legal de desempleo de los trabajadores afectados por el expediente se acredita mediante la presente Resolución, lo cual confiere a aquellos el derecho a solicitar a la Oficina del Servicio Público de Empleo estatal el reconocimiento de las prestaciones por desempleo que les corresponda, siempre que concurran los requisitos exigidos." 26º.- Los demandantes se encontraban entre los trabajadores afectados por el expediente regulador: don Aureliano , doña Asunción y doña Claudia , nominalmente; y doña María Teresa , don Celestino y doña Enriqueta , en virtud de la previsión contenida en el apartado tercero del acuerdo homologado. 27º.- El 2 de enero de 2010, doña Asunción , don Celestino , doña María Teresa , doña Claudia y doña Enriqueta presentaron papeleta de conciliación por resolución de contrato, ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación, conciliación que se intentó el 21 de ese mes. y resultó sin efecto. El 25 de febrero siguiente, presentaron las demandas de resolución de contrato, que han dado lugar a la incoación de los autos números 231/10, 232/10, 234/10 y 235/10 y 236/10 de este Juzgado. 28º.- El 5 de febrero de 2010, la empresa y los representantes de los trabajadores alcanzaron un acuerdo en virtud del cual prorrogaban el periodo de suspensión de los contratos desde el 21 de febrero hasta el 31 mayo de 2010, en las mismas condiciones en el acuerdo homologado en el expediente NUM006 . 29º.- El 19 de febrero de 2010, el Delegado Provincial de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, en el Expediente de Regulación de Empleo tramitado con el número NUM007 , resolvió: Primero.- AUTORIZAR a la empresa LAS DUNAS PALACE SA. la SUSPENSIÓN de la relación laboral que le une con CINCUENTA trabajadores, que figuran en la relación anexa a la presente Resolución, que comienza por don/doña Plácido , desde e1 de febrero de 2010 al 31 de mayo de 2010,...". Segundo.- Homologar el acuerdo suscrito entre empresa y trabajadores que se recoge en el acta de 5/2/2010." 30º.- El 10 de marzo de 2010, tras la práctica de una diligencia de lanzamiento, se entregó la posesión de los inmuebles adjudicados a Banco Pastor, SA.. 31º.- Los bienes embargados en el procedimiento autos número 387/09 se mantuvieron en dichas instalaciones hoteleras, pues así lo "prefirió" el depositario de los mismos, no obstante aquel lanzamiento y posesión por parte del Banco Pastor, SA.. 32º.- El 31 de marzo de 2010, doña Asunción , don Celestino , doña María Teresa y doña Claudia presentaron papeleta de conciliación por despido, como consecuencia del expresado lanzamiento y toma de posesión ocurrido el 10 de marzo anterior, ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación, conciliación que se intentó el 20 de abril siguiente, y resultó sin avenencia. El día siguiente, presentaron las demanda de despido que han dado lugar a la incoación de los autos números 444/10,449/10,478/10 y 504/10 del Juzgado de lo Social número ocho. 33º.- El 31 de mayo de 2010, Ias Dunas Palace, SA., entregó a los trabajadores una comunicación escrita del tenor siguiente: "Por la presente les comunicamos la decisión de esta empresa de despedirle con fecha 31 de Mayo de 2010 en base a los siguientes hechos: Primero. Que se ha extinguido el contrato de explotación que unía a la mercantil Las Dunas Palace SA donde Vd. Tiene su contrato de trabajo y el anterior propietario del Hotel Las Dunas, debido a la ejecución hipotecaria del Banco Pastor sobre el mencionado Hotel. Segundo. Que como consecuencia de esta ejecución hipotecaria, es el Banco Pastor el nuevo propietario y explotador del Hotel Las Dunas donde Vd. Presta sus servicios ya que en la actualidad el Banco Pastor realiza las labores de limpieza, mantenimiento y vigilancia de las instalaciones del Hotel para su posterior explotación. Por estos motivos, la empresa se ve en la obligación de rescindir su contrato por despido, reconociendo la improcedencia del mismo con fecha 31 de mayo de 2010, rogándole firme la presente como acuse de recibo.". 34º.- El 23 de junio de 2010, doña Asunción , don Celestino , doña María Teresa , doña Claudia y doña Enriqueta presentaron papeleta de conciliación por despido, por la entrega de una carta en tal sentido el 31 de mayo anterior, ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación, que es intentó el 8 de julio siguiente, y resultó sin avenencia. Al día siguiente se presentaron las demandas por despido, que han dado lugar a la incoación de los autos número 689/10, 695/10, 729/10, 747/10 y 762/10 del Juzgado de lo Social número dos. 35º.- El 15 de julio de 2010, Las Dunas Palace, SA., fue declarada en situación de concurso necesario en virtud de la resolución recaída en esa fecha en tos autos 196/10 del Juzgado de lo Mercantil número uno de Málaga. Doña Noemi fue nombrada administradora concursal, sustituyendo a la deudora en las facultades de administración y disposición, que le quedaban suspendidas. 36º.- El 20 de julio de 2010, le fueron adjudicados a Corporación Financiera Iberoamericana, S.L., los bienes embargados en los autos 387/09, referidos en el hecho XX. 37º.- El 24 de septiembre de 2010, Banco Pastor, SA., solicitó al Juzgado de Primera Instancia número tres de Estepona, que se requiriese a Corporación Financiera Iberoamericana, S.L., como adjudicataria de tales bienes muebles, para que procediese a su "Inmediata retirada de las instalaciones propiedad" así como para que se le abonase la cantidad de 142.250,04 euros en concepto de gastos de vigilancia y seguridad de dichos bienes muebles.".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: " I.- Se desestiman las demandas de resolución de contrato, que han dado lugar a los autos números 1296/09, 231/10, 232/10, 234/10 y 235/10 y 236/10 de este Juzgado, y se absuelve a todos los demandados de las peticiones efectuadas en las mismas. II.- Se desestiman las demandas que han dado lugar a los autos número 689/10, 695/10, 729/10, 747/10 y 762/10 del Juzgado de lo Social número dos, y 652/10 del Juzgado Social numero cinco, y se absuelve a todos los demandados de las peticiones efectuadas en las mismas. III.- Se estiman parcialmente las demandas de despido que han dado lugar a los autos 444/10, 449/10, 478/10 y 504/10 deI Juzgado de lo Social número ocho, 450/10 del Juzgado lo Social número siete, y 570/10 del Juzgado de lo Social número doce. IV.- Se califica nulo el despido producido el 10 de marzo de 2010. V.- Se condena a Banco Pastor, 5 A., a la inmediata readmisión de don Aureliano , doña María Teresa , don Celestino , doña Asunción , doña Claudia y doña Enriqueta en las condiciones que con anterioridad a dicho despido, con abono de los salarios dejados de percibir, expresados en el hecho probado VI, desde el 1 de junio de 2010 hasta la notificación de esta sentencia. VI.- Se absuelve a Residencia Las Dunas, S.A., Las Dunas Gardens, S.L., Las Dunas Park Management, S.L., don Everardo de las peticiones efectuadas en su contra, en las anteriores demandas de despido.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por BANCO PASTOR S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, la cual dictó sentencia en fecha 4 de julio de 2011 , en la que consta el siguiente fallo: " Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación del Banco Pastor S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Málaga con fecha 13 de diciembre de 2.010 en autos sobre despido y extinción del contrato de trabajo, seguidos a instancias de D. Aureliano , Dª María Teresa , D. Celestino , Dª Asunción , Dª Claudia y Dª Enriqueta contra Las Dunas Palace S.L., Residencia Las Dunas SA., Las Dunas Gardens S.L., Las Dunas Park Management S.L., D. Everardo y Banco Pastor SA. confirmando la sentencia recurrida. Se condena en costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios de los Letrados de las partes recurridas, en cuantía que no podrá exceder de 601,01 euros. Se decreta la pérdida del depósito de 150,25 euros efectuado para recurrir al que se dará, junto a la consignación de la cantidad objeto de la condena el destino legal.".

Por la representación de BANCO PASTOR S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 11 de octubre de 2011. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 23 de noviembre de 2004 .

Por providencia de esta Sala de fecha 17 de febrero de 2012 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 19 de septiembre de 2012, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina, consiste en determinar si existe sucesión empresarial en los supuestos de adjudicación en venta judicial, de un bien inmueble, al ejecutarse la hipoteca que gravita sobre él. El problema ha sido resuelto de forma diferente por las sentencias comparadas en este recurso, a efectos de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que lo viabiliza. La sentencia recurrida ha estimado que si se había producido sucesión empresarial mientras que la alegada como contradictoria, dictada por esta Sala el 23 de noviembre de 2004 (Rcud. 6432/03) ha estimado lo contrario.

Como ha informado el Ministerio Fiscal, las sentencias comparadas son contradictorias porque han resuelto de forma diferente supuestos de hecho sustancialmente iguales. En efecto, en ambos casos se han adjudicado, tras subasta judicial en procedimiento de ejecución hipotecaria, los inmuebles hipotecados en los que se desarrollaba la actividad empresarial, sin que el adjudicatario adquiriese los muebles, máquinas y demás enseres que el deudor tenía en el inmueble para el desarrollo de su actividad empresarial. Lo relevante a los efectos que nos ocupan es que en proceso de ejecución hipotecaria se adjudica al adquirente un inmueble (varios en el caso de la sentencia recurrida), sin que el mismo adquiera, ni se haga cargo de los muebles, máquinas y otros enseres existentes en el inmueble, ni de los trabajadores empleados en el mismo. Más aún, la contradicción existiría "a fortiori" porque en el caso de la sentencia de contraste el adjudicatario se negó a hacerse cargo de los muebles y requirió al comisario para que los retirara, mientras que en el caso de la recurrida los muebles, máquinas y demás enseres habían sido embargados por otra mercantil a la que, finalmente, le fueron adjudicados, razón por la que, si se admitió la existencia de contradicción en un supuesto en el que los muebles no había sido embargados por un tercero, ni adjudicados a otro, con mayor motivo debe aceptarse (contradicción "a fortiori") cuando, antes de la adjudicación del inmueble, un tercero había embargado los muebles y otros enseres del deudor sitos en él. Por lo que se refiere a la vigencia de los contratos de trabajo debe señalarse que la situación es, también, parecida, porque en el caso de la sentencia de contraste había, igualmente, trabajadores con el contrato suspendido (hecho probado segundo) y la actividad cesó cuando se entregó la posesión del inmueble a la adquirente, mientras que en el caso de la recurrida al tiempo del lanzamiento y toma de posesión ya había cesado la actividad y estaban suspendidos la mayoría de los contratos desde hacía más de cuatro meses, mientras que sólo seguían en activo los que cuidaban de las instalaciones cuyos contratos fueron suspendidos en ERE tramitado después.

Procede, al concurrir los presupuestos del art. 217 de la L.P.L ., entrar a conocer del fondo del asunto y a resolver la disparidad doctrinal reseñada.

Sobre la existencia o no de sucesión de empresa en los casos de venta judicial de un inmueble, sin adquirirse las máquinas, muebles y otros enseres que el anterior titular tuviese en él, esta Sala antes de la reforma del artículo 44 del E.T . por la Ley 12/2001 ya había establecido, cual resume nuestra sentencia de 16 de julio de 2003 (Rcud. 2343/02 ), "como es doctrina de esta Sala (entre otras, sentencias del Pleno de 15.4.99 ), interpretando el art. 44 del E.T ., en su redacción anterior a la Ley 12/2001 de 97 que es la aplicable, la transmisión de empresas que contempla el art. 44 el Estatuto de los Trabajadores es un fenómeno cuya posibilidad, a través de distintos negocios jurídicos y con diverso alcance, se contempla en nuestro ordenamiento en varios preceptos legales ( arts. 324 y 1389 del Código Civil y 928 del Código de Comercio ) y que se caracteriza porque su objeto --la empresa-- está constituido por un conjunto de bienes organizado para lograr una finalidad económica. Esta particularidad en el objeto transmitido determina dos consecuencias fundamentales: 1º) la transmisión tiene que afectar a un establecimiento empresarial en su conjunto o a una parte de él que constituya, como señalaba el art. 3.1 de la anterior LAU , una unidad patrimonial susceptible de ser inmediatamente explotada y 2º) la transformación responde normalmente al principio de unidad de título y diversidad de modos en atención a las peculiaridades de los distintos bienes que integran el conjunto organizado objeto de transmisión. En este sentido la doctrina de esta Sala ha precisado que la sucesión de empresa requiere "la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales ... que permite la continuidad de la actividad empresarial" ( sentencia de 27 de octubre de 1.986 ) y considera que, por ello, no puede apreciarse la sucesión cuando lo que se transmite "no es la empresa en su totalidad ni un conjunto organizativo, sino unos elementos patrimoniales aislados" ( sentencia de 4 de junio de 1.987 ). Por otra parte, para que opere la garantía que establece el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores es necesario, salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente ( sentencias de 11 de mayo de 1.987 , 24 de julio de 1.995 y 20 de enero de 1.997 )".

Este criterio se ha mantenido, tras la reforma del artículo 44-2 del E.T . para transponer la Directiva 2001/123/CE del Consejo de 12 de marzo de 2001, precepto estatutario en el que se establece la necesidad de que la "transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria". Como señalamos en nuestra sentencia de 23 de noviembre de 2004 (Rcud. 6432/2003 ) "La tradición jurídica de esta Sala ha exigido en la interpretación y aplicación del art. 44 ET que concurrieran los dos elementos o requisitos subjetivo y objetivo consistentes respectivamente en la sustitución de un empresario por otro en una misma actividad empresarial y en la transmisión del primero al segundo por cualquiera de los medios admitidos en derecho de los elementos patrimoniales necesarios para continuar la actividad empresarial - por todas SSTS 3-10-1998 (Rec.-5067/97 ), 15-4-1999 (Rec.- 734/98 ), 25-2-02 (Rec.-4293/00 ), 19-6-02 (Rec.-4225/00 ), 12-12-2002 (Rec.-764/02 ), 11-3-2003 (Rec.-2252/02 ) con cita de otras muchas anteriores -, aun cuando en relación con la necesidad de transmitir elementos patrimoniales se haya introducido recientemente una modificación de criterios en relación con las empresas de servicios en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas - STS 27-10-2004 (Rec.-899/2002 )-. En relación con ello procede constatar que el indicado Tribunal comunitario ha señalado como elemento fundamental para determinar si existe o no sucesión empresarial el de que se haya transmitido una entidad económica organizada de forma estable, o sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio y cómo la realidad de aquella transmisión garantista puede deducirse no solo de la transmisión de elementos patrimoniales sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela o del grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión - SSTJCE 18-3-1986, Asunto Spijkers o 19-5-1992, Asunto Stiiching , 10-12-1998 Asunto Sánchez Hidalgo , 2-12-1999 Asunto Allen y otros, 24-1-2002 Asunto Temco , entre otras -. En definitiva, hoy lo importante y trascendental es que se haya producido aquella sustitución subjetiva de empresarios o entidades, lo que habrá que concretar en cada caso a partir de las particulares circunstancias concurrentes". Doctrina reiterada por nuestra sentencia de 25 de septiembre de 2008 (Rcud. 2362/2007 ) donde se afirma: "se ha dicho que por encima de las palabras utilizadas en la letra del precepto o en las sentencias interpretativas del mismo, lo que se trasluce de ellas es la exigencia de que se haya producido una transmisión de activos patrimoniales y personales, o sea, de elementos que permitan continuar una explotación empresarial «viva», que es lo que podría permitir hablar de la permanencia en su identidad, siendo así que este dato -conservación de la identidad- es exigido por la normativa comunitaria -Directiva 1977/187/CEE, de 14/Febrero]; Directiva 1998/50/CE, de 29/Junio; y Directiva 2001/23/CE, de 12/Marzo- y ha sido considerado elemento determinante de la existencia o no de una sucesión empresarial en la jurisprudencia comunitaria [STCE 65/1986, de 18/Marzo/86, Asunto Spijkers], habiendo señalado al respecto ese mismo Tribunal que aun cuando esa circunstancia se deduce normalmente del hecho de que la empresa «continúe efectivamente su explotación o que ésta se reanude», para llegar a dicha conclusión hay que tener también en cuenta «otros elementos, como el personal que la integra, su marco de actuación, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone» [STCE 212/2000, de 26/Septiembre, Asunto C-175/1999] (así, la citada STS 25/02/02 -rcud 4293/00 -)".

La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos nos obliga a estimar el recurso, como ha dictaminado el Ministerio Fiscal, por ser más correcta la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala que se cita de contraste. Cierto que la sentencia recurrida dice observar la doctrina que estimamos correcta y que se aparta de ella por las razones que expone, pero los argumentos jurídicos que da al efecto no son correctos, porque no constituyen afirmaciones fácticas, sino juicios de valor que consideramos erróneos por infundados.

El argumento de que lo que realmente se garantizó con la hipoteca de la finca 7.332 del Registro de la Propiedad de Estepona fue la explotación hotelera realizada en ella, es voluntarista y carece de todo apoyo fáctico y jurídico. Se hace olvidando que, simultáneamente, se hipotecaron 37 fincas registrales, que dos de ellas se destinaban a explotación turística y que una (la nº 51532) estaba integrada en la explotación del Hotel Las Dunas y, lo que es más importante, que en la escritura de constitución de la hipoteca se dice que se grava un inmueble y no un establecimiento mercantil (un hotel), negocio que se podía haber hipotecado, pero con arreglo a los artículos 12 , 13 , 14 , 19 y siguientes de la Ley Hipotecaria Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de posesión y demás disposiciones concordantes de la misma, así como con arreglo a su Reglamento, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955. La forma y el contenido de la escritura revelan que se constituyó una hipoteca inmobiliaria sobre unos bienes inmuebles que fueron descritos tal y como figuraban inscritos en el registro de la propiedad, donde es preciso que conste el suelo y lo construido en él. No desvirtúa lo dicho la forma de tasar el bien hipotecado, descrita en el ordinal decimotercero de los hechos probados, porque la utilización del método de capitalización de rendimientos viene a corroborar el resultado de la tasación por el método de coste, aparte que su fin es mostrar que el bien hipotecado produce frutos bastantes para el pago de la hipoteca, cual corrobora el ordinal decimocuarto, donde se refleja la constitución de garantía pignoraticia sobre las rentas a cobrar por deudor hipotecario de la entidad a la que cedía en arrendamiento la explotación del Hotel, prenda innecesaria caso de haberse hipotecado la explotación hotelera, corrobora lo dicho el hecho de que en la constitución de la hipoteca no intervino la sociedad arrendataria de la explotación del Hotel.

En cuanto a las consideraciones relativas al mobiliario que hace la sentencia recurrida y reiteran las partes recurridas tampoco son admisibles. Consta en los hechos probados (ordinales XX, XXXVI y XXXVII) que pianos, lámparas, muebles, esculturas, vehículos, motores, ajuar de habitaciones, restaurantes y zonas comunes fueron embargados antes de la adjudicación del inmueble a la recurrente, que después se adjudicaron a la entidad demandante quien luego fue requerida por la hoy recurrente para que los retirara y pagara determinada cantidad por su depósito y custodia. Frente a tales hechos probados carecen de valor las argumentaciones relativas a que la adjudicataria del inmueble disponía de los muebles, a que podía haberlos hecho propios y renunció a ello. En efecto, aparte que no se puede obligar a nadie a comprar algo, ni a ejercer una actividad (hotelera) diferente de la que constituye su objeto social (actividad bancaria) resulta que los muebles controvertidos ni eran de la entidad bancaria recurrente, sino de un tercero, ni consta que tuviese derecho a ellos. El hecho cierto es que la recurrente sólo se adjudicó ciertos inmuebles y que los muebles fueron adjudicados a un tercero, razón por la que no puede decirse que adquiriese un conjunto de elementos patrimoniales ordenados para realizar una actividad productiva.

Las argumentaciones relativas a que la recurrente hizo dejación de sus derechos, al no adjudicarse los muebles con base al art. 111 de la Ley Hipotecaria deben desestimarse. Los bienes controvertidos no fueron descritos en la hipoteca, como parece requerir el término "pacto expreso", sobre todo cuando se trata de bienes que pueden ser objeto de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión (vehículos, máquinas, cuadros, colecciones de arte, etc.) conforme a los artículos 12 , 13 , 34 , 35 , 42 , 52 y 54, entre otros, de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de posesión, pues la seguridad jurídica requiere la identificación de los bienes gravados. En este sentido la Sala Primera de este Tribunal, aunque en principio excusa de la necesidad de hacer una relación detallada de los llamados "inmuebles por destino" (especialmente los del artículo 334, números 4 º, 5 º y 6º del Código Civil ) ha declarado ( sentencias de 10 de mayo de 1989 y 7 de junio de 2000 (Rec. 2404/1995 ) que la simple remisión al artículo 111 de la Ley Hipotecaria "no incluye per se la maquinaria existente en la finca" hipotecada, así como que "no puede extenderse la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria a los inmuebles por destino que no figuraban inscritos en el Registro como pertenecientes al deudor hipotecario". Esta doctrina ya había sido tenida en cuenta en la sentencia de esta Sala de 14 de octubre de 1993 (Rec. 540/91 ) (sobre la extensión de la hipoteca a los muebles de un hotel) y ha sido reiterada por las sentencias de 14 de diciembre de 2000 (Rec. 3137/95 ) y de 7 de abril de 2001 (Rec. 995/96 ) en las que se añade que la extensión objetiva de la hipoteca sólo cabe con relación a los muebles existentes en la finca hipotecada al tiempo de constituirse la garantía. Esta doctrina permite poner en duda el derecho, sin más, de la recurrente a los "muebles" existentes en el Hotel al tiempo de su adjudicación, máxime cuando el crédito de cuantía elevada se concedió para realizar importantes obras de mejora en el inmueble, lo que permite presumir que las máquinas, vehículos y demás muebles se compraron después.

Como epítome, señalar que lo razonado hasta aquí permite concluir que a la recurrente se le adjudicaron sólo inmuebles y que las máquinas, muebles y vehículos del Hotel se adjudicaron a un tercero, de donde se deriva que a la recurrente no se le adjudicó una empresa, una explotación hotelera que debiera continuar, máxime cuando la explotación no estaba funcionando, tenía cortada la luz y los empleados en ella tenían sus contratos suspendidos en virtud de expediente de regulación de empleo iniciado antes de la subasta, que se aprobó días después y se prorrogó el 19 de febrero de 2010, veinte días antes de la entrega de los bienes hipotecados a la adjudicataria lo que evidencia que esta se hizo cargo de un inmueble pero no de una explotación ya inactiva. Procede, por tanto, estimar el recurso, casar la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de estimar el recurso de esa clase que interpuso el Banco Pastor, lo que lleva a la absolución de esa entidad por falta de legitimación pasiva, al no haber sucedido a sus codemandadas en su actividad empresarial. La inexistencia de sucesión empresarial conlleva, también, la condena solidaria de las demás demandadas, ya que, como han sido desvirtuados los argumentos que fundaron su absolución, deben responder de sus actos, de los despidos de sus empleados que acordaron, condena procedente porque fue pedida en la demanda y a esa pretensión debe darse respuesta para no incurrir en incongruencia, como señaló esta Sala en su sentencia de 13 de octubre de 1999 (Rcud. 3001/98 ). Sin imposición de costas en el recurso de suplicación y en este y con devolución a la recurrente de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.