STS, 9 de Octubre de 2012

En fecha 2 de junio de 2.011 la representación procesal de la entidad demandante ha interpuesto recurso contencioso-administrativo ordinario contra el Real Decreto 346/2011, de 11 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento regulador de las infraestructuras comunes de telecomunicaciones para el acceso a los servicios de telecomunicación en el interior de las edificaciones, el cual había sido publicado en el Boletín Oficial del Estado de 1 de abril de 2.011. Se ha tenido por interpuesto el recurso por diligencia de ordenación de fecha 6 de junio de 2.011.

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se declare haber lugar a estimar el recurso interpuesto o, subsidiariamente, se declare la nulidad del artículo 9 del Real Decreto 346/2011 , así como de sus artículos o disposiciones concordantes, ello con expresa condena en costas a la Administración demandada. Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que debe considerarse indeterminada la cuantía del recurso y que, dado el carácter estrictamente jurídicos de los motivos de impugnación, no hay necesidad de acordar el recibimiento a prueba del mismo ni la celebración de vista o conclusiones escritas.

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, presentando el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso, confirmando la disposición impugnada, con condena en todo caso al actor de las costas incurridas.

Posteriormente se ha concedido plazo a los codemandados para contestar la demanda, habiendo cumplimentado dicho trámite la representación de Telefónica de España, S.A.U., quien suplica en su escrito que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto.

Asimismo ha procedido la representación procesal del Colegio Oficial de Ingenieros de Telecomunicación a contestar la demanda, suplicando en su escrito que se dicte sentencia en que, desestimando la demanda, se declare ser conforme a derecho el Real Decreto 346/2011. A través de otrosí manifiesta que debe considerarse que la cuantía del recurso es indeterminada.

También ha contestado la demanda el Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos de Telecomunicación, solicitando su representación procesal que se dicte sentencia desestimatoria de la misma, y manifestando que a su parecer la cuantía del recurso es indeterminada.

En decreto del Secretario judicial de 5 de diciembre de 2.011 se ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada, declarando al mismo tiempo conclusas las actuaciones.

Por providencia de fecha 21 de mayo de 2.012 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 25 de septiembre de 2.012, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

La Asociación de Promotores Constructores de España impugna el Real Decreto 346/2011, de 11 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento regulador de las infraestructuras comunes de telecomunicaciones para el acceso a los servicios de telecomunicación en el interior de las edificaciones.

La entidad recurrente basa su recurso en dos alegaciones. En la primera se aduce la infracción del procedimiento de aprobación del Real Decreto impugnado, como consecuencia de no haberle dado trámite de audiencia. En su segunda alegación, la asociación actora considera contraria a derecho la exigencia de una verificación privada y obligatoria del proyecto técnico necesario para la instalación de infraestructuras comunes de telecomunicaciones (ICT) en edificios, que vendría a substituir el anterior visado colegial obligatorio recientemente suprimido. Entre otras razones, la parte entiende que con tal exigencia se vulnera la Ley 17/2009, de libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, así como la Directiva 2006/123/CE, sobre servicios en el mercado interior.

Sobre la omisión del trámite de audiencia.

La parte recurrente aduce que se ha vulnerado el procedimiento de elaboración de las disposiciones reglamentarias, con infracción del artículo 24 de la Ley del Gobierno (Ley 50/1997, de 27 de noviembre), por haberse obviado cualquier trámite de consulta o alegaciones por su parte, aun siendo interesada.

El Abogado del Estado objeta a esta alegación que el proyecto de Real Decreto fue sometido a informe del Consejo Asesor de Telecomunicación, trámite respecto al que la disposición adicional 5.2 de la Ley General de Telecomunicaciones (Ley 32/2003, de 3 de noviembre) estipula que equivale precisamente a la audiencia establecida en el artículo 24.1.c) de la citada Ley del Gobierno ; afirma asimismo que la audiencia que se preveía por el artículo 41 de la Ley General de Telecomunicaciones fue suprimida por el artículo 27.1 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre , cuyo texto vigente no dice nada al respecto.

Tiene razón el representante de la Administración, por lo que no puede prosperar esta queja. El informe del referido Consejo Asesor de Telecomunicaciones cumple ya con la obligación de audiencia a los sujetos interesados contemplada en el precepto de la Ley del Gobierno que la parte invoca, según prevé la citada disposición adicional 5.2 de la Ley General de Telecomunicaciones . Conviene tener presente que dicho Consejo es un órgano consultivo en el que están representados los sectores afectados del ámbito de las telecomunicaciones, por lo que es natural la previsión de que su participación equivale a la audiencia de los sujetos interesados prevista en el citado artículo 24.1.c) de la Ley del Gobierno .

Aunque lo anterior ya bastaría para desechar el motivo, debe recordarse la reiterada doctrina de esta Sala respecto a que la exigencia de audiencia a los sujetos afectados por una disposición general no supone la necesaria convocatoria a trámite de audiencia a toda asociación u organización voluntaria que pudiera tener intereses sobre la materia, lo que sería prácticamente inviable en numerosos casos. Al margen de situaciones especiales que pudieran requerir la audiencia a sujetos especialmente afectados por la disposición, lo que el invocado precepto requiere es que la audiencia a los interesados se cumplimente a través de las asociaciones u organizaciones reconocidas por la ley con relación directa con el objeto de la disposición, lo que debe entenderse referido a las de carácter preceptivo, según reiterada jurisprudencia.

Por último, tiene también razón el Abogado del Estado en que en su redacción vigente desde la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, el artículo 42 de la Ley General de las Telecomunicaciones no requiere la audiencia de los Colegios profesionales afectados o de las asociaciones representativas de la empresas de construcción de equipos de telecomunicaciones -lo que tampoco afecta a la asociación actora- en orden a reglamentar las condiciones de instalación y puesta en servicio de equipos y sistemas de telecomunicaciones.

Sobre las alegaciones de las partes respecto al requisito de verificación de las ICT.

Sostiene la entidad actora que la exigencia de una verificación preceptiva de los proyectos técnicos de instalaciones técnicas de telecomunicaciones, efectuada por entidades privadas de verificación, contraviene lo dispuesto por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, de libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, así como también a la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2.006, relativa a los servicios en el mercado interior, parcialmente transpuesta por la citada Ley.

En opinión de la Asociación recurrente, al imponer de forma obligatoria la verificación de los citados proyectos por una entidad privada de verificación, el Real Decreto impugnado conculca la citada Ley, que trata de liberalizar la prestación de los servicios en cumplimiento de la referida Directiva. Tal vulneración se debería a que dicho trámite no estaría respaldado por razones imperiosas de interés general -de orden público, seguridad pública, salud pública o protección del medio ambiente- ni sería proporcionado, exigencias requeridas por la Directiva 2006/123/CE y, de conformidad con la misma, por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, para cualquier requisito que condicione el ejercicio de una actividad de servicios.

Por otra parte, sostiene la entidad recurrente, el Real Decreto incurre en un auténtico fraude de ley, ya que se respeta aparentemente la Ley al suprimir el visado colegial y simultáneamente se llega a un resultado igualmente contrario al ordenamiento jurídico al establecer una verificación privada, obligatoria y onerosa, previa a la obtención de una licencia de obras.

El Abogado del Estado sostiene por su parte que la intervención de la entidad privada de verificación es voluntaria, no preceptiva, según se deduce de lo dispuesto en el artículo 9.3 del Real Decreto, que se limita a establecer la presunción de que el proyecto técnico cumple con las exigencias reglamentarias cuando haya sido sometido a verificación por un entidad habilitada. Según el representante de la Administración, con ello no se impone ninguna obligación.

El Colegio Oficial de Telecomunicaciones entiende que el requisito de la verificación sí es obligatorio, aunque no se diga de forma explícita, y sostiene que debieran ser los Colegios profesionales quienes se encomendaran de dicha supervisión mediante el visado; considera que el requisito de la verificación viene a substituir al suprimido visado, dada la complejidad técnica de las instalaciones de que se trata.

El Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos de Telecomunicaciones por su parte considera que la disposición adicional quinta de la Ley de Colegios Profesionales , introducida por la Ley 25/2009 da cobertura a la exigencia de verificación.

Sobre la exigencia de verificación de los proyectos técnicos de instalaciones comunes de telecomunicaciones.

Tras el sucinto resumen de las principales razones esgrimidas por las partes, es preciso en primer lugar dilucidar si el requisito de verificación del proyecto de instalaciones comunes de telecomunicaciones es obligatorio o no, puesto que la queja formulada por la actora sería rechazable de tener razón el Abogado del Estado en que se trata de un requisito voluntario: en tal caso no se producirían las vulneraciones denunciadas, que presuponen que la verificación es un requisito obligatorio.

El examen del Real Decreto evidencia de forma indubitada que se trata de un requisito preceptivo. La norma impugnada dedica los tres primeros apartados del artículo 9 al proyecto técnico (los apartados cuatro a seis se refieren a las entidades de verificación). Pues bien, en su primer apartado se indican la finalidad, contenido y principales aspectos del proyecto técnico y el párrafo quinto del mismo dice expresamente lo siguiente:

"El proyecto técnico, firmado por el profesional encargado por el promotor de la edificación para el diseño de la ICT, que dispone de la titulación establecida en el artículo 3 del Real Decreto-ley 1/1998, de 27 de febrero , sobre infraestructuras comunes en los edificios para el acceso a los servicios de telecomunicación que, en su caso, actuará en coordinación con el autor del proyecto de edificación, debe ser verificado por una entidad que disponga de la independencia necesaria respecto al proceso de construcción de la edificación y de los medios y la capacitación técnica para ello."

Así pues, de forma inequívoca el precepto establece que las redes de telecomunicaciones que se instalen en el interior de lo edificios "deberán contar con el correspondiente proyecto técnico" (art. 9.1, primer párrafo) y que el proyecto técnico "debe ser verificado por una entidad que disponga de la independencia necesaria respecto al proceso de construcción de la edificación y de los medios y la capacitación técnica para ello" ( ibidem , quinto párrafo).

No cabe pues duda de que la instalación de las ICT deben contar con un proyecto técnico y que este ha de estar, preceptivamente, verificado por una entidad capacitada legalmente para ello, por lo que sorprende la interpretación del Abogado del Estado. Es verdad, como aduce el representante de la Administración, que el apartado 3 del referido artículo 9 se limita a establecer que la verificación otorga al proyecto técnico una presunción de que el mismo cumple con la normativa técnica, pero eso se añade a la expresa previsión de su exigibilidad, como ya hemos indicado.

Sobre la legalidad de la exigencia de verificación.

La cuestión a dilucidar es pues, si tal exigencia resulta compatible con las previsiones de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre y de la Directiva 2006/123/CE.

La parte recurrente centra su argumentación en las previsiones contenidas por la citada Directiva. Esta regula en el capítulo III la libertad de establecimiento de los prestadores (arts. 9 a 15) y en el IV, la libre circulación de servicios, versando su primera sección sobre la libre prestación de servicios y las posibles excepciones (arts. 16 a 18); en ambos capítulos hay prescripciones sobre la libertad del ejercicio de la prestación de servicios, sobre la que trata la presente litis.

De toda esa regulación resulta pertinente recordar que el artículo 16, que se refiere específicamente a la libre prestación de servicios, impone estrictas limitaciones a cualquier condicionamiento al acceso o desarrollo de cualquier actividad de servicios. Así, el precepto excluye que se pueda condicionar el acceso o el ejercicio a requisitos que no respeten los principios de no discriminación, necesidad y proporcionalidad (apartado 1), así como también prohíbe otros requisitos enumerados en el apartado 2, entre los que se encuentran la colegiación obligatoria "salvo en los casos previstos en la presente Directiva o en otros instrumentos de Derecho comunitario". Finalmente, el precepto admite en todo caso (apartado 3) que los Estados miembros impongan requisitos "que estén justificados por razones de orden público, seguridad pública, salud pública o protección del medio ambiente y en conformidad con el apartado 1".

A su vez el artículo 17 exceptúa de las garantías establecidas en el precepto anterior a determinados servicios y materias, entre las que se incluyen (apartado 6) aquéllas "a las que se refiere el título II de la Directiva 2005/36/CE , incluidos los requisitos de los Estados miembros en que se presta el servicio por los que se reserva una actividad a una determinada profesión"; la citada Directiva, que se refiere al reconocimiento de las cualificaciones profesionales, trata en su título II precisamente de la libre prestación de servicios.

Debe tenerse presente, por consiguiente, que según las previsiones anteriores implican el derecho comunitario impone severos criterios para limitar el libre ejercicio de una actividad de prestación de servicios, pero sin embargo admite que se reserve el ejercicio de una determinada actividad a una profesión, como de hecho sucede con la actuación ante los tribunales a los abogados, necesariamente titulados en derecho -aunque en este caso el derecho europeo ha previsto y regulado de forma expresa la excepción mediante la Directiva 77/249/CEE, del Consejo de las Comunidades Europeas, de 22 de marzo de 1.977-.

En cualquier caso, aunque la parte aduce en defensa de su pretensión tanto la Directiva como la referida Ley 17/2009, siendo ésta la transposición de aquélla al derecho interno, es la Ley nacional la que ostenta la prioridad a la hora de valorar la legalidad del Real Decreto impugnado, sin menoscabo del valor interpretativo de la Directiva. En cualquier caso la Ley 17/2009 traspone de manera muy fidedigna las previsiones de la Directiva y trata de asegurar el libre ejercicio de las actividades de servicios remuneradas, restringiendo severamente la posibilidad de condicionar dicho ejercicio mediante requisitos o limitaciones de cualquier tipo. A los efectos de valorar la legalidad de la exigencia de que los proyectos técnicos de ICT sean verificados por una entidad habilitada para ello conviene hacer una sucinta referencia a tales previsiones.

Las limitaciones contempladas por la Ley pueden referirse, siguiendo a la directiva, tanto a la libertad de establecimiento (capítulo II, arts. 4 a 11) como a la libre prestación de servicios para prestadores de otros Estados miembros (capítulo III, arts. 12 a 16). En particular, resultan aplicables al caso los siguientes preceptos. En primer lugar, el artículo 9, referido a los principios aplicables a los requisitos exigidos al acceso y al ejercicio de cualquier actividad de servicios, estipula que tales requisitos, además de otras exigencias, han de "estar justificados por una razón imperiosa de interés general" y han de "ser proporcionados a dicha razón imperiosa de interés general" (artículo 9.2.b y c).

Por otra parte, el artículo 12 de la Ley -que transpone el artículo 16 de la Directiva- establece que los prestadores de servicios establecidos en cualquier otro Estado miembro pueden prestar servicios en España sin más limitaciones que las establecidas de conformidad con la propia Ley (apartado 1). Seguidamente, tras prohibir de forma expresa determinadas restricciones (apartado 2), estipula en el siguiente apartado que el acceso o el ejercicio de la actividad de prestación de servicios puede ser supeditado, sólo excepcionalmente, a requisitos que determine la legislación sectorial aplicable "únicamente cuando estén justificados por razones de orden público, de seguridad pública, de salud pública o de protección de medio ambiente; y sean, de conformidad con el artículo 5 de esta Ley, proporcionados y no discriminatorios y de forma suficientemente motivada" (apartado 3). Tales garantías, aunque dirigidas a los prestadores de servicios de otros Estados miembros de la Unión Europea, se aplican necesariamente también a los prestadores españoles establecidos en España.

En cuanto a las posibles limitaciones al ejercicio de la actividad de prestación de servicios están contempladas, en lo que aquí importa, en el artículo 13 de la Ley, intitulado "excepciones a la libre prestación de servicios", que transpone el artículo 17 de la Directiva. En dicho precepto se excluye la aplicación de la prohibición de establecer restricciones a la libre prestación de servicios a determinadas materias y actividades, entre las que se cuentan la libre prestación de servicios de los abogados (apartado 2.b) y, repitiendo la dicción antes transcrita del artículo 17.6) de la Directiva, a "las materias a que se refiere el Título II de la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2.005 , relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales, incluidos los requisitos de los Estados miembros en que se presta el servicio por los que se reserva una actividad a una determinada profesión".

Pues bien, con ese marco normativo debemos considerar si la exigencia de una verificación obligatoria del proyecto técnico para una actuación sumamente concreta, como lo son las instalaciones comunes de telecomunicaciones en los edificios, respeta las referidas limitaciones legales al establecimiento de requisitos o restricciones de cualquier tipo para el libre acceso y ejercicio de la actividad de prestación de servicios.

En primer lugar, debemos asumir que la exigencia de que el proyecto de ICT se tenga que someter preceptivamente a una verificación privada externa constituye, sin duda, una limitación o condicionamiento al ejercicio de la prestación de servicios de telecomunicaciones. Al imponer esa obligación, un profesional, aun disponiendo de la titulación y formación técnica adecuada, no puede prestar el servicio de elaborar un proyecto técnico para una determinada instalación que sea válido por si propio, sino que ha de someter dicha labor profesional a un requisito o condicionamiento externo.

En segundo lugar hemos de determinar si dicha limitación supera los criterios contemplados tanto en la Ley como en la Directiva citadas respecto al fundamento y carácter de mínima intervención y proporcionalidad de los requisitos que pueden imponerse al libre ejercicio de una actividad de servicios. En cuanto al fundamento, no puede entenderse que la discutida verificación externa obligatoria esté justificada por una razón imperiosa de interés general (art. 9.2.b de la Ley española) -con lo que tampoco sería proporcionada a dicha razón, según requiere el apartado siguiente (9.2.c)-. En términos más concretos, el artículo 12.3 admite que el acceso o el ejercicio temporal de una actividad de servicios por parte de prestadores de otro Estado miembro pueda someterse excepcionalmente a requisitos establecidos por la legislación sectorial "por razones de orden público, de seguridad pública, de salud pública o de protección del medio ambiente", además de ser proporcionados, no discriminatorios y motivados.

Pues bien, resulta claro que la exigencia de que se trata no puede ampararse en ninguna de tales razones, tanto menos cuanto se trata de un requisito general y permanente para todos los prestadores, lo que hace todavía más evidente su falta de fundamento. En efecto, de entre las razones previstas por el legislador, es claro que no puede considerarse que concurra la de seguridad pública, tanto por la naturaleza de las ICT, cuanto porque el propio Gobierno, en uso de la habilitación otorgada por el legislador ( artículo 13 de la Ley de Colegios Profesionales -Ley 2/1974, de 13 de febrero -) no ha considerado incluir los proyectos de ICT en los trabajos profesionales necesitados de visado obligatorio (Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio), lo que supone que no ha considerado que concurra una relación de causalidad directa entre el citado trabajo profesional y la integridad física y seguridad de las personas (artículo citado de la Ley 2/1974). En este sentido, tiene razón la asociación actora cuando denuncia un fraude de ley al haberse excluido el visado obligatorio y sin embargo, introducir un requisito equivalente por medio de la exigencia de la verificación privada externa obligatoria.

Las razones anteriormente expuestas nos conducen a estimar el recurso en este punto, anulando el inciso final del párrafo quinto del artículo 9 del Real Decreto impugnado: "debe ser verificado por una entidad que disponga de la independencia necesaria respecto al proceso de construcción de la edificación y de los medios y la capacitación técnica para ello".

Aunque esta anulación provoca un indudable desajuste sintáctico, no se produce sin embargo ninguna inseguridad jurídica, pues siguen vigentes las restantes previsiones del párrafo, esto es, que el proyecto estará firmado por el profesional encargado por el promotor de la edificación para el diseño de la ICT y que el mismo actuará en su caso en coordinación con el autor del proyecto de edificación. Por otra parte, carece de relevancia el hecho de que quede sin objeto la remisión al párrafo suprimido por parte del apartado 3, primer párrafo, del mismo artículo 9, el cual estipula que "se presumirá que el proyecto técnico cumple con las determinaciones establecidas en este reglamento y demás normativa aplicable, cuando haya sido verificado por una entidad que cumpla los requisitos señalados en el apartado 1 del presente artículo , siempre y cuando dicha verificación se realice siguiendo los criterios básicos establecidos mediante orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio".

Está claro que esta presunción no resulta alterada por la anulación antes señalada, si bien ahora la verificación, con tales efectos, será simplemente voluntaria. Ahora bien, como hemos indicado, al quedar suprimido el inciso anulado se pierde la referencia a los requisitos de las entidades de verificación incluidos en el mismo; sin embargo, fuera del hecho de que la remisión quede ahora sin objeto, tales requisitos están también recogidos con mucho mayor detalle en el apartado 4 del propio artículo 9 de la Ley, dedicado a las exigencias requeridas a las entidades de verificación, con lo que dicha circunstancia resulta irrelevante.

Conclusión y costas.

De lo expuesto en los fundamentos anteriores se deriva que se debe rechazar la pretensión de nulidad del Real Decreto por la supuesta irregularidad de su tramitación, así como la del artículo 9 en su integridad. En efecto, aunque la entidad actora solicita en su petitum la nulidad del mismo y de los preceptos concordantes, en realidad su argumentación no se dirige contra la exigencia de que las ICT deban contar con un proyecto técnico, sino con la necesidad de que dicho proyecto sea preceptivamente sometido a verificación por parte de una entidad de verificación debidamente habilitada, exigencia que hemos declarada nula.

No procede la imposición de costas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,