STS 704/2012, 21 de Septiembre de 2012

1 .- La sentencia de fecha 24 de octubre de 2011, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid , condenó a Luis Alberto como autor de un delito de estafa agravada a las penas de prisión de 2 años de duración, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses con una cuota diaria de 6 euros. Asimismo, declaró la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Instalaciones Eléctricas Rodríguez Lorenzo S.L, condenando a ésta al pago de la cantidad de 78.045,39 euros a favor de Jesús .

Contra esa sentencia se interpone recurso de casación. Luis Alberto formaliza un único motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , mientras que la responsable civil subsidiaria hace valer dos motivos, el primero, al amparo del art. 850.1 de la LECrim , predeterminación del fallo; el segundo, con fundamento en el art. 852 de la LECrim , alegando vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

La estimación del único motivo desarrollado por la defensa de Luis Alberto hará innecesario el examen de las alegaciones del responsable civil subsidiario.

2 .- A juicio de la defensa del condenado, la Audiencia habría incurrido en un error en el juicio de subsunción, toda vez que su condena como autor de un delito de estafa del art. 248 del CP , infringiría las exigencias del tipo, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia de esta Sala. No habría existido engaño, sino una operación de préstamo que se frustró como consecuencia de los problemas de liquidez que afectan a la mayor parte de las empresas españolas.

Tiene razón el recurrente y el motivo ha de ser estimado.

La lectura del hecho probado pone de manifiesto que Luis Alberto , que mantenía relaciones de amistad con Jesús , solicitó a éste, entre los días 23 y 24 de abril de 2007, "... que le prestase de forma urgente la suma de treinta mil euros para atender pagos inminentes de la sociedad Instalaciones Eléctricas Rodríguez Lorenzo S.L, de la que Luis Alberto era, desde su constitución en el año 2005, administrador único y principal accionista con 699 participaciones sobre un total de 700, aduciendo problemas puntuales de liquidez y formulando la petición a Jesús por razón de la amistad que les unía desde hacía varios años".

Por tanto, el origen de la reclamación del dinero que luego no fue devuelto no era otro que la petición de un préstamo que habría de permitir al acusado hacer frente a vencimientos originados por el tráfico mercantil de la empresa que él mismo dirigía. En el juicio histórico se describe el mecanismo formal de financiación -tras descartar unos pagares que habían sido concebidos como la fórmula inicial-, consistente en el libramiento de tres letras de cambio en las que había de figurar como aceptante la sociedad K25 OMAD, de la que era coadministrador y socio el prestamista Jesús . Estas letras, cuyo importe fue fijado por el acusado en 26.015,13 euros cada una de ellas, fueron entregadas "... a la mercantil Dacolvi SL Unipersonal, a la que hizo figurar como librador de las cambiales y firmando como representante el también acusado Casiano (...) administrador único y al que Luis Alberto manifestó ser socio de K25 OMAD estampando a su presencia el sello de la indicada sociedad aceptante".

Llegado el vencimiento de los efectos -fijado para los días 17 y 27 de julio y 10 de agosto de 2007-, las letras fueron abonadas por la entidad K25 OMAD , pagando el importe de cada una de ellas, por valor de 26.015,13 euros, haciendo un total de 78.054 euros, cuantía que fue cobrada por la entidad Dacolvi SL Unipersonal, a la que el acusado Luis Alberto había entregado las letras en pago de deudas anteriores . El acusado -que atribuía a un error del gestor la modificación de las cuantías inicialmente pactadas- se comprometió ante Jesús a retirar de la circulación dos de los tres títulos emitidos.

Como quiera que Jesús -amigo del acusado al que éste había pedido el préstamo- había garantizado personalmente frente a la empresa aceptante K25 OMAD el buen fin de los efectos, tuvo que abonar su importe a la sociedad de la que formaba parte, viéndose obligado a "... suscribir junto con quien era su pareja, Camino , una ampliación del préstamo hipotecario sobre un inmueble del que eran copropietarios".

La ejecución de esta garantía personal prestada por Jesús estuvo originada por el impago de las cambiales que el acusado había entregado para asegurar la devolución del préstamo, concretamente, "... tres letras de cambio, libradas por Dacolvi y aceptadas por Instalaciones Eléctricas Rodríguez Lorenzo S.L, por importe de 12.000 euros cada una, domiciliadas en la cuenta de la Caja Granada en la oficina de Alcobendas y vencimientos de 20 y 23 de julio y 20 de agosto de 2007, letras que en su día Dacolvi intentó descontar sin conseguirlo ante la falta de solvencia de la aceptante por lo que procedió a devolvérselas a Luis Alberto ".

3. - El relato de hechos probados no deja lugar a la duda acerca del incumplimiento jurídico por parte del acusado Luis Alberto . Éste recibió un préstamo por importe de 78.054 euros, ofrecido por Jesús que nunca devolvió. Esa cantidad de dinero le supuso un beneficio económico, pues si bien no la ingresó en su propio patrimonio, sí pudo reducir de éste las deudas mantenidas con la entidad Dacolvi SL Unipersonal, sociedad finalmente tenedora de las cambiales. Del mismo modo, el juicio histórico proclama la existencia de un perjuicio económico para el amigo prestamista, Jesús , en la medida en que la garantía personal por él ofrecida a la entidad de la que formaba parte y que iba a aceptar las letras de cambio - K25 OMAD-, tuvo que ser ejecutada, obligando a aquél a endeudarse mediante la ampliación de un préstamo hipotecario que ya tenía contratado y que gravaba un inmueble del que es copropietario.

No existen dudas, pues, acerca del incumplimiento por parte del acusado en el momento de la devolución del préstamo, de su propósito lucrativo, con el consiguiente beneficio, y del correlativo perjuicio ocasionado, en este caso, a Jesús . Sin embargo, en el hecho probado no se describe el engaño, tal y como ha sido entendido por esta Sala, y cuya ausencia impide afirmar la corrección del juicio de tipicidad proclamado por los Jueces de instancia.

Desde la perspectiva del delito de estafa, no basta con constatar un incumplimiento de alguna de las prestaciones pactadas por las partes. No faltan precedentes en esta Sala en los que el engaño se define como " la espina dorsal " del delito de estafa (cfr. por todas, SSTS 565/2012, 29 de junio ; 1092/2011, 19 de octubre , 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo ). Y es que el engaño ha de ser antecedente, no sobrevenido. Así lo viene declarando de forma reiterada la jurisprudencia de esta Sala. Ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél (837/2007, 23 de octubre; 414/2004, 25 de marzo y 415/2002, 8 de marzo). Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( SSTS 956/2003, 26 de junio y 270/2006, 10 de marzo ). El engaño ha de ser causa del perjuicio, con lo que el dolo tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no admitiéndose el dolo sobrevenido ( SSTS 1727/1999, 6 de marzo 2000 ; 1316/1997, 30 de octubre y 109/1999, 27 de enero ). Que el engaño sea causal supone la existencia de un nexo de causalidad entre éste y la disposición patrimonial, de forma que ésta sea generada por el engaño que actúa como antecedente necesario sin el cual no se hubiese producido el acto de disposición (cfr. por todas, STS 161/2002, 4 de febrero ).

También hemos dicho -como recuerdan las SSTS 21/2008, 23 de enero y 987/2011, 5 de octubre - que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.

Pues bien, la lectura del relato de hechos probados, completada por la fundamentación jurídica de la sentencia cuestionada, sugiere que la Audiencia Provincial ha fundamentado el engaño en tres hechos clave. El primero, que ante Casiano , representante legal de Dacolvi SL Unipersonal, el acusado manifestara, sin serlo, ser socio de K25 OMAD, "... estampando a su presencia el sello de la indicada sociedad aceptante". El segundo, que las letras de cambio entregadas a K25 OMAD, libradas por la sociedad Dacolvi y aceptadas por Instalaciones Eléctricas Rodríguez Lorenzo, no pudieron ser descontadas ante la falta de solvencia de la entidad de la que el acusado era aceptante único. Por último, que el acusado habría alterado el importe del préstamo inicialmente convenido, que habría pasado de 30.000 euros pactados a 78.054 euros.

Sin embargo, conviene hacer algunas precisiones.

La escenificación del acto de firma de las cambiales, en el que el acusado exhibe el sello de la sociedad K25 OMAD que le había proporcionado el perjudicado, Jesús , y en el que afirma que él es también socio, carece de relevancia a los efectos de integrar el engaño típico del delito de estafa. Y es que la persona ante la que se hacen esas afirmaciones no es otra que Casiano quien, en último término, va a hacerse con el importe de los títulos valores, en su condición de representante de Dacolvi SL Unipersonal. Por tanto, esa falsa atribución del carácter de socio de una entidad de la que no se forma parte y el hecho de hacer ostensible la posesión del sello de esa sociedad, nunca podrían ser tomados en consideración para colmar lo que antes hemos calificado como espina dorsal del delito de estafa, toda vez que el sujeto engañado es un tercero que, en última instancia, resulta beneficiado por su condición de tenedor de las letras de cambio.

Tampoco puede situarse el engaño en el hecho de que Jesús , el perjudicado, entregara a K25 OMAD , sociedad de la que formaba parte, tres letras de cambio libradas por Dacolvi SL Unipersonal y aceptadas por Instalaciones Eléctricas Rodríguez Lorenzo S.L por importes respectivos de 12.000 euros, letras que su día la empresa Dacolvi había intentado descontar, sin conseguirlo, ante la falta de solvencia de la aceptante. El juicio histórico describe cómo esas letras fueron entregadas, no por el acusado, sino por Jesús a K25 OMAD, pero no precisa el papel que en esa entrega pudo tener el acusado. Habría resultado indispensable dar por probado que Luis Alberto ocultó a su amigo el dato de su inicial rechazo por el tenedor originario. Sin embargo, nada de ello se dice en el factum, no pudiendo interpretarse esta omisión en perjuicio del reo. Y lo que es más importante, el juicio histórico, tal y como ha sido redactado, da pie a entender que la entrega de esas letras se verificó cuando los títulos valores ya se habían incorporado al tráfico jurídico, a raíz de la conversación que Jesús mantuvo con el acusado, al darse cuenta de la modificación operada en los importes de las cambiales. Esta Sala no tiene otra referencia que el factum, que actúa como presupuesto inderogable para la solución de cualquier motivo fundado en el art. 849.1 de la LECrim . Pese a todo, al amparo del art. 899 de la LECrim ha examinado las actuaciones y, en efecto, esas cambiales cuyo cobro resultó infructuoso, fueron entregadas, según se expresa en la denuncia formulada por Jesús , tras infructuosos intentos y múltiples peticiones de entrega de las letras de cambio que el acusado se había comprometido a retirar de la circulación. Quiere con ello decirse que esos títulos nunca pudieron ser entregados como engaño antecedente, determinante del acto de disposición patrimonial efectuado por el perjudicado, sino que fueron objeto de entrega cuando ya las letras en las que se había formalizado el préstamo habían sido rellenadas y puestas en circulación. La ausencia de un engaño antecedente, como hemos expresado en la jurisprudencia anotada supra, impide la afirmación del tipo previsto en el art. 248 del CP .

Respecto de la alteración de las cantidades finalmente reflejadas en los títulos, ya estuviera el cambio originado por un error del contable, ya por una decisión consciente y voluntaria del acusado, lo cierto es que éste no devolvió, al menos, dos de las letras que habían sido puestas en circulación, tal y como se había comprometido con Jesús . Es cierto que esa modificación, descartado el equívoco no intencionado, sí podría servir de fundamento para dar vida al engaño característico del delito de estafa. Quien es autorizado a rellenar unas letras de cambio por un importe pactado e incrementa de forma maliciosa éste, hasta el punto de lograr el cobro de una cantidad superior a la inicialmente convenida, incurre en algo más que un incumplimiento civil. También lo es que la falta de reacción por parte de Jesús , que supo desde el primer momento que se habían modificado las cantidades convenidas y, pese a ello, no inició acción penal alguna para dejar sin efecto el cobro de las cantidades fraudulentamente giradas, añade un elemento de incertidumbre acerca de lo realmente acontecido. Pero lo que está fuera de dudas es que, de admitir esa rectificación como expresión de un engaño relevante penalmente, resultaría obligado rectificar radicalmente el presupuesto fáctico, que tendría que pasar de centrar su significado en una operación de préstamo fraudulenta en su integridad a una estafa en cuanto al exceso convenido por acusado y perjudicado. Sin embargo, los límites del recurso de casación impiden a esta Sala extraer del juicio histórico, tal y como ha sido formulado, la existencia de un delito de estafa originado por la petición de un préstamo ocultando unos problemas irreversibles de insolvencia. Esto no aparece reflejado en el factum. El acusado pide a su amigo Jesús una cantidad para hacer frente a unas deudas. La cantidad obtenida va, en efecto, a hacer frente a esas obligaciones, siendo Dacolvi SL Unipersonal la sociedad a la que el acusado debía el dinero y a quien quiso abonar su importe. Esta conclusión, por sí sola, nos obliga a la estimación del motivo. Acoger parcialmente la tesis del recurrente y construir una estafa, no por la integridad del préstamo, sino por el exceso no pactado, entrañaría una sorpresiva mutación del juicio histórico -sin que ninguna parte lo haya pedido habilitando el correspondiente motivo- y con él, del presupuesto de la condena, que acarrearía indefensión y que resultaría manifiestamente contraria a la naturaleza y al significado procesal del recurso de casación.

Procede, en atención a lo expuesto, la estimación del motivo.

4 .- La estimación del recurso promovido por el principal condenado obliga a dejar sin efecto la declaración de responsabilidad civil subsidiaria que afecta a la entidad Instalaciones Eléctricas Rodríguez Lorenzo S.L, resultando innecesario el examen de los dos motivos formalizados en su nombre.

5 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Luis Alberto , contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2011, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid , en causa seguida contra el mismo por un delito de estafa, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Asimismo, debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de la entidad mercantil INSTALACIONES ELÉCTRICASRODRÍGUEZ LORENZO S.L , con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil doce.

Por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado núm. 7544/2007, tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 28 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 24 de octubre de 2011 que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 3º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación del motivo único formalizado por la representación legal de Luis Alberto , así como del recurso promovido en nombre de la entidad mercantil Instalaciones Eléctricas Rodríguez Lorenzo S.L, en la medida en que la declaración de su responsabilidad civil subsidiaria tenía por fundamento la condena del acusado, que se deja ahora sin efecto.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Luis Alberto del delito de estafa por el que había sido acusado,

Que debemos DEJAR SIN EFECTO la responsabilidad civil subsidiaria declarada respecto de la entidad INSTALACIONES ELÉCTRICAS RODRÍGUEZ LORENZO .

Quedan sin efecto las medidas cautelares que pudieran haber sido acordadas. Se declaran de oficio las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Antonio del Moral Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.