STS 588/2012, 29 de Junio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Junio 2012 |
| Número de resolución | 588/2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil doce.
En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Federico, contra sentencia dictada por la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial de Madrid que le condenó delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmos. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Tejada Marcelino.
-
- El Juzgado de Instrucción número 35 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado con el número 3395/2010 y una vez concluso fue elevado a la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 18 de julio de 2011, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Primero: El acusado Federico, mayor de edad, nacido en Colombia, con NIE NUM002, en situación irregular en España, carente de antecedentes penales, se dedicaba a vender a terceras personas, por dosis, sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, a cambio de dinero.- Segundo.- El 15-7-10, sobre las 10:00 horas, se intervinieron en el locutorio "Galápago", que regentaba, sin que quede acreditado que los actos de ventas se realizaran por el mismo, un envoltorio plástico, el cual contenía en su interior una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 9,579 gramos y una pureza media del 44%, cuyo valor es de 513.39 #, dos envoltorios con sustancia que también resultó ser cocaína, con un peso neto de 0,513 gramos y 0,475 gramos respectivamente y una pureza media del 46,1%, con un valor de 30,39 y 28,28 #, así como una balanza de precisión. Igualmente se le intervino al acusado la cantidad de 708,70 # procedentes del tráfico ilícito de las sustancias referidas.- Tercero: Posteriormente el 16-7-10 y como consecuencia de la entrada y registro, debidamente autorizada, se encontraron en el domicilio del acusado, sito en la CALLE001, NUM003, NUM004, NUM005, de Madrid, tres bolsas de plástico que contenían en su interior cocaína, con un peso neto cada una de ellas de 4,605, 4,835 y 56.668 gramos y con una pureza del 40,2% las dos primeras bolsas y de 40,4% la tercera. El valor de estas sustancias es de 239,97, 251,95 y 2.967,74 #, respectivamente. Igualmente fueron intervenidos otros once envoltorios de aluminio que contenían en su interior cocaína con unos pesos netos de 4,791, 5,006, 4,842, 4,752, 4,730, 4,888, 4,760, 4,817, 4,906, 4,970 y 4,80 gramos, todos ellos con una pureza media del 41% y un valor total de 2.832,91 #. Estas sustancias eran poseídas por el acusado para destinarlas a la venta a terceras personas" .
-
- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Condenamos a Federico, como autor responsable de un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6.864,71 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de 10 días y al pago de las costas.- La pena de prisión será sustituida conforme al artículo 89 del Código Penal por la expulsión del territorio nacional con prohibición de regresar a España por 10 años y aplicación de la Disposición Adicional 17 d e la Ley Orgánica 19/2003, apartado 2, segundo inciso.- Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenido a Federico, dándoseles el destino legal.- Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonara a Federico el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- Una vez firme la sentencia, procédase a la destrucción de la droga incautada.- Se aprueba el auto de solvencia parcial dictado por el Juez de Instrucción en la pieza de responsabilidad civil.- Esta Sentencia es recurrible en Casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaria de esta Sala en el término de cinco días" .
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
-
- El recurso interpuesto se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de ley y error en la apreciación de la prueba, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal e inaplicación del párrafo segundo de dicho artículo así como del artículo 89 y 28 del mismo texto legal y vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución .
-
- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de junio de 2012.
UNICO. - En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de ley y error en la apreciación de la prueba, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal e inaplicación del párrafo segundo de dicho artículo así como del artículo 89 y 28 del mismo texto legal y vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución .
Se alega, en defensa del recurso, que no existe prueba que acredite que sea autor de un delito contra la salud pública y se cuestiona la pena de expulsión que en sustitución de la privativa de libertad se acuerda en la sentencia recurrida ya que no está acreditado que el recurrente se hallare en situación irregular en España. Por último se solicita la aplicación del subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, tras la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010.
Respecto a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia esta Sala debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.
Y esos presupuestos, atendidos los razonamientos de la sentencia recurrida y el acta del juicio oral, concurren en el caso que examinamos ya que el Tribunal de instancia ha podido valorar las declaraciones depuestas en el plenario por los seis policías nacionales que intervinieron en los registros efectuados en el locutorio que regentaba el acusado y en su domicilio, quienes señalaron que en el locutorio encontraron tres bolsas con más de sesenta gramos de cocaína con una pureza de un 40% y en su domicilio once envoltorios de aluminio que contenían cocaína con un peso superior a los 53 gramos, con una pureza del 41%, hallazgos que fueron reconocidos por el propio acusado si bien dijo que pertenecían a un muchacho llamado "Carlos" sobre el que no ofreció ningún otro dato, habiendo manifestado los funcionarios policiales que habían iniciado la investigación al haberles llegado noticias de que en el locutorio que regentaba el acusado se estaba traficando con drogas.
Así las cosas, ha existido prueba de cargo que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado.
En relación a la pena de expulsión impuesta al acusado es cierto que se opuso a la misma y examinada la sentencia recurrida no aparece razón o explicación alguna sobre dicha medida que únicamente aparece mencionada en el fallo de la sentencia recurrida en el que se dice que la pena de tres años de prisión será sustituida, conforme al artículo 89 del Código Penal, por la expulsión del territorio nacional. Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 842/2010, de 30 de septiembre, que la redacción inicial de este precepto -tampoco la reforma introducida por la LO 11/2003, 29 de septiembre-, no permite avalar un efecto vinculante para el órgano jurisdiccional. Es cierto que la locución " podrán ser sustituidas" dio paso con aquella reforma a la formulación imperativa " serán sustituidas". Sin embargo, también lo es que el mismo precepto, en sus dos primeros apartados, admite la posibilidad de que ese principio general ceda en aquellos casos en los que el Juez o Tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, "...excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España". Así lo ha entendido esta Sala que, de forma reiterada viene proclamando la conveniencia de efectuar un juicio ponderativo en el que han de tenerse en cuenta, no sólo circunstancias subjetivas, referidas al acusado, sino también aspectos objetivos, íntimamente relacionados con la naturaleza del hecho delictivo, su gravedad y, por tanto, indudables razones de prevención general y especial. Es cierto -razona la STS 1400/2005, 23 de noviembre - que la redacción vigente del art. 89 CP, utiliza ahora la fórmula imperativa del « serán », que determina la obligatoriedad de la sustitución en los mismos supuestos, pero, no obstante esa regla general, admite la excepción cuando el Juez o Tribunal, de forma motivada aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España, sin que el hecho de que los delitos por los que ha sido condenado el recurrente (...) no figuren entre los ilícitos que expresamente figuran en el art. 89 CP, a los que no cabe aplicar la sustitución, no significa que de modo sistemático y mecánico se deba sustituir la pena de prisión por la de expulsión en todos los demás delitos tipificados en el Código, siempre y cuando el Tribunal motive y justifique razonada y racionalmente su decisión. En la misma línea, la STS 832/2006, 24 de julio, proclamó que la filosofía del art. 89 del CP responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto, lo que supone un análisis individualizado caso a caso y por tanto motivado. En definitiva, el carácter no imperativo ni necesario de la expulsión ha sido señalado de forma reiterada en numerosos precedentes de esta Sala, de los que las SSTS 1400/2005, 23 de noviembre, 871/2008, 17 de diciembre y 832/2006, 24 de julio, son sólo algunos ejemplos. No existe, por tanto, un derecho a la expulsión a favor del extranjero condenado -cfr. STC 203/1997, 25 de noviembre -. Añade esta Sentencia que esa idea de obligatoriedad no está respaldada por la literalidad del art. 89 del CP . Es más, en su contra militan poderosas razones de política criminal que no fueron ajenas a la Circular 2/2006, 27 de julio de la Fiscalía General del Estado. En sus conclusiones se razonaba que si bien "... cabe interesar la expulsión sustitutiva en delitos contra la salud pública, aunque se trate de sustancias que causan grave daño a la salud cuando se trate de actividades de venta al por menor de pequeñas cantidades", los Fiscales deberán interesar el cumplimiento ordinario, evitando la petición de expulsión, en aquellos delitos "... en los que el sujeto activo es un extranjero no residente que accede a España con el fin de cometer el delito y con ánimo de volver al extranjero una vez perpetrados los hechos. Estas consideraciones deben ser especialmente aplicables a extranjeros no residentes traficantes de drogas que causen grave daño a la salud o aun no causándolo, en cantidad de notoria importancia".
Y en la misma línea se pronuncia la Sentencia STS 531/2010, de 4 de junio, en la que se declara que esta Sala, en reiteradas Resoluciones (SSTS de 8 de Julio de 2004, 24 de Octubre de 2005, 24 de Julio de 2006, 25 de enero y 18 de Julio de 2007, entre otras) ha afirmado el criterio de que no resulta posible una aplicación mecánica del mencionado precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos también esenciales cuales los de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva prevista en el artículo 89.1º del Código Penal sólo puede ser aplicada, previa solicitud de la Acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la Defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso.
En consecuencia y acorde con la jurisprudencia de esta Sala, procede estimar este extremo del motivo dejándose sin efecto la expulsión sin perjuicio de lo que se pueda acordar en ejecución de sentencia.
Por último, no procede estimar el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, introducido por Ley Orgánica 5/2010, siendo de ratificar los correctos razonamientos expresados por el Tribunal de instancia para su inaplicación, ya que no estamos ante un supuesto de escasa entidad ni concurren en el acusado circunstancia personales que lo sustenten.
Por lo expuesto, la estimación del motivo se limita a excluir la pena de expulsión, manteniéndose la pena privativa de libertad.
-
FALLO DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por el acusado Federico
, contra sentencia de la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 18 de julio de 2011, en causa seguida por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil doce.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 35 de Madrid con el número 3395/2010 y seguido ante la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial de esta misma capital por delito contra la salud pública y en cuyo Procedimiento se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 18 de julio de 2011, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección
Trigésima de la Audiencia Provincial de Madrid.
UNICO.- se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida que serán
completados con el fundamento jurídico único de la sentencia de casación y como se razona en éste último procede dejar sin efecto la pena de expulsión que sustituía a la pena de prisión, manteniéndose la pena privativa de libertad a la pena de prisión, manteniéndose la pena privativa de libertad sin perjuicio de lo que se pueda acordar en ejecución de sentencia.
III.
Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, procede dejar sin efecto la pena de expulsión que sustituía a la pena de prisión impuesta al acusado Federico, manteniéndose la pena privativa de libertad sin perjuicio de lo que se pueda acordar en ejecución de sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
Sustitución de la prisión por la medida de expulsión
... ... la reforma operada en el Código Penal por LO 5/2010, de 22 de junio , lo que permitió que vengan acogiéndose a esta modalidad sustitutiva ... según doctrina emanada del Tribunal Constitucional desde la STC 140/2012, de 2 de julio [j 1] ... Precisamente los efectos vinculantes de esta ... SSTS 588/2012, de 29 de junio [j 16] y 853/2010, de 15 de octubre [j 17] , sobre las ... ...
-
ATS 911/2022, 20 de Octubre de 2022
...consagrados de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación ( STC 203/97, de 25 de noviembre y SSTS 588/2012, de 29 de junio; 1027/2009, de 22 de octubre; 165/09, de 19 de febrero; 35/07, de 25 de enero; 832/06, de 24 de julio; 274/06, de 3 de marzo; 710/2005, de 7 de ......
-
STS 918/2012, 10 de Octubre de 2012
...replicar a esa petición y oponerse eficazmente a ella haciendo valer los medios de prueba o razones que tuviese por conveniente ( STS 588/2012, de 29 de junio ). El motivo no puede acogerse por tanto. La decisión de la Sala es correcta y era la procedente. Cuestión distinta es que sea facti......
-
STSJ Comunidad de Madrid 115/2018, 11 de Septiembre de 2018
...; 366/2006 de 30 de marzo ; 832/2006 de 24 de julio ; 35/2007 de 25 enero ; 165/2009 de 19 de febrero ; 531/2010 de 4 de junio ; 588/2012 de 29 de junio ; 738/2013 de 4 de octubre ; 479/2014 de 3 de junio o la reciente 483/2016 de 3 de junio Tras la reforma operada en el artículo 89 CP por ......
-
STSJ Comunidad de Madrid 307/2022, 13 de Septiembre de 2022
...; 366/2006 de 30 de marzo ; 832/2006 de 24 de julio ; 35/2007 de 25 enero ; 165/2009 de 19 de febrero ; 531/2010 de 4 de junio ; 588/2012 de 29 de junio ; 738/2013 de 4 de octubre ; 479/2014 de 3 de junio o la reciente 483/2016 de 3 de Tras la reforma operada en el artículo 89 CP por la LO ......
-
Jurisprudencia del Tribunal Supremo
...consagrados de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación (STC 203/97, de 25 de noviembre y SSTS 588/2012, de 29 de junio; 1027/2009, de 22 de octubre; 165/09, de 19 de febrero; 35/07, de 25 de enero; 832/06, de 24 de julio; 274/06, de 3 de marzo; 710/2005, de 7 de j......
-
De las formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad y de la libertad condicional
...en determinada jurisprudencia del TEDH, ha venido a matizar el automatismo pretendido en su día por el legislador del año 2003. La STS de 29 de junio de 2012 viene proclamando la conveniencia de efectuar un juicio ponderativo en el que han de tenerse en cuenta, no sólo circunstancias subjet......
-
Presupuestos procesales
...siempre que quede garantizado el principio de defensa, en realidad no vulneraría el principio acusatorio407. Sin embargo la STS de 29 de junio de 2012408parece interpretar que sí rige el principio acusatorio, cuando afirma que “no resulta posible una aplicación mecánica del mencionado prece......
-
La expulsión en la lucha antiterrorista o de cómo externalizar el problema
...de mayo; 366/2006 de 30 de marzo; 832/2006 de 24 de julio; 35/2007 de 25 enero; 165/2009 de 19 de febrero; 531/2010 de 4 de junio; 588/2012 de 29 de junio; 738/2013 de 4 de octubre; 479/2014 de 3 de junio o 483/2016 de 3 de junio. Conforme a la STS 221/2017, de 29 de marzo cuando el extranj......