STS 587/2012, 10 de Julio de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Zaragoza, incoó Procedimiento Abreviado nº 2407/2005,

seguido por delito de estafa, contra Luis Pablo y contra Alveco 3000 Servicios Inmobiliarios S.L., y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección I, que con fecha 2 de Junio de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Luis Pablo, mayor de edad y sin antecedentes penales, el 22/10/2002, junto con otras personas constituyó la Sociedad Alveco 3000 Servicios Inmobiliarios, de la que era administrador de hecho y de derecho.- El día 4 de Julio de 2003 Carlos, propietario de una parcela sita en Labuerda, inscrita en el registro de la propiedad de Boltaña, referencia catastral urbana, NUM000, celebró un contrato de opción de permuta de la misma con Gonzalo por un tiempo de validez de seis meses; con posterioridad, este cedió dicho contrato a Alverco 3000, de la que en su momento había sido socio, percibiendo por ello una cantidad no determinada.-En virtud del mismo el acusado, y después de encargar a un arquitecto técnico un estudio de viabilidad, ofertó una promoción de 14 apartamentos y unifamiliares, que fue vendiendo paulatinamente, mediante contratos en los que se hacía constar la referencia catastral antes citada, así como la inscripción en el Registro de la Propiedad de Boltaña al Tomo Primero de Labuerda, Libro NUM001, Folio NUM002, Finca NUM003

, inscripción primera, a las personas y en las fechas que a continuación se dirán, entregando a cuenta las cantidades que se expresarán: - Sabino entregó 6.000# por la reserva de los apartamentos en virtud de un contrato privado de reserva que firmó el acusado en fecha 12 de septiembre del 2003, y en virtud de un contrato privado de compraventa el 3 de noviembre del 2003, entregando 12.000 euros, comprometiéndose el vendedor a recomprarlos en su caso.- Herminia y Tomás entregaron en noviembre del 2003, 13.725# por contrato privado de reserva de compra.- Marco Antonio y Sonia entregaron en virtud del contrato de reserva al acusado el 21 de agosto de 2001, 12.679'50 #.- Diego entregó en virtud del contrato de reserva firmado con el acusado el 9 de enero del 2004, 3.000#.- Hipolito entregó el 30 de septiembre del 2003 al acusado por lo mismo la cantidad de 11.000#.- Cristina, casada con Pedro, entregó por reserva el 6 de mayo del 2004,

3.000#.- Jose Daniel y Marta entregaron en virtud de contrato de reserva el día 6 de noviembre del 2003,

3.000#, y 6.630 el día 6 de noviembre del 2003.- Alfonso y María Angeles entregaron en virtud del contrato de reserva firmado con el acusado en fecha 25/08/2003, 3.000#.- Alveco 3000, a través del acusado el 23 de diciembre de 2003 presentó en el Ayuntamiento de Labuerda un proyecto básico redactado por los arquitectos Efrain y Covadonga, para la construcción de 4 unifamiliares adosados y 10 apartamentos. Tras el informe realizado por el Técnico Municipal, cuyo resultado fue favorable, se concedió licencia de obras supeditada al cumplimiento de los requisitos exigidos, que en concreto era el proyecto de telecomunicación, el cual el 27 de mayo de 2004 se presentó, debidamente Visado por el Colegio de Ingenieros de Telecomunicaciones el 10 de marzo de 2004, en el Ayuntamiento. Al no haber pagado los tributos y tasas municipales prescribió la licencia de obra al haber transcurrido un año desde su concesión sin inicio de las mismas.- El 26 de mayo del año 2004 en escritura notarial, el acusado en su propio nombre y en el de Alveco 3000, en virtud de lo acordado en Junta General Extraordinaria y Universal de socios de fecha 17 de Mayo de 2004, cedió 30 participaciones de esta a la Compañía Vía Ilustración 2000 SL por 930 euros a Justo 10 por 310 euros, a Sebastián 15 por 465 euros, quedando el acusado con 30 participaciones y las 15 restantes, hasta completar 100 que era el total de ellas en poder de Otaner SL. En la misma se nombran administradores solidarios de Alveco 3000 al acusado y a Vía Ilustración 2000 SL que estaba representada por Pedro, de la que era administrador único.-A la vista de que el acusado, a pesar de haber firmado dos contratos de ejecución de obra con contratistas, (el último de ellos de fecha 3 de mayo de 2004 con Vía Ilustración 2000 SL representada por Pedro, de la que era administrador único) no empezaba las obras, el 1 de octubre de 2004, comparecieron ante notario: Hipolito, Cristina Juste y su esposo Pedro (administrador solidario de Alveco 3000 desde 26 de mayo de 2004), Diego, Alfonso y su esposa María Angeles, Marco Antonio y su esposa Sonia, Jose Daniel, e Herminia (todos ellos compradores en su momento y ahora querellantes) y fundaron la sociedad Sobrarbe Natural S.L., cuya finalidad era llevar a cabo la ejecución de obra que ellos habían reservado al acusado.-Esta última sociedad ejecutó la totalidad de la obra sin que supusiera un incremento del precio previsto en la compra efectuada al acusado, y valiéndose del mismo arquitecto que había utilizado este para redactar el proyecto básico, adjudicándose los inmuebles que les correspondía y procediendo a la venta de los restantes.-Sabino, no participó de dicha sociedad y en consecuencia no adquirió ninguno de los dos apartamentos que se había reservado, ni recuperó el dinero.- Las cantidades entregadas por el resto de los querellantes no les fueron devueltas por el acusado". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Absolvemos libremente a Luis Pablo del delito que se le imputa, así como a ALVECO 3.000 SERVICIOS INMOBILIARIOS S.L., Responsable Civil Subsidiario, declarando de oficio las costas del mismo". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Sabino, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 849.1 LECriminal por inaplicación del art. 248.1 Cpenal .

Al amparo del art. 849.2 LECriminal .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 3 de Julio de 2012.

La sentencia de 2 de Junio de 2011 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Zaragoza

absolvió a Luis Pablo del delito de estafa del que se le acusaba, así como el responsable civil subsidiario, la empresa Alveco 3000 Servicios Inmobiliarios S.L.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que el absuelto, Luis Pablo constituyó con otras personas la sociedad Alveco 3000 el 22 de Octubre de 2002.

Con posterioridad, el 4 de Julio de 2003 Carlos titular de la parcela de terreno sita en la localidad de Labuerda, celebró un contrato de opción de permuta de la indicada parcela con tercera persona por plazo de seis meses, que luego se cedió a Luis Pablo .

Este, encargó un proyecto técnico de viabilidad a un arquitecto y ofertó una promoción de 14 apartamentos unifamiliares que fue vendido a las personas indicadas en el factum, quienes abonaban las cantidades descritas en virtud de contrato privado de reserva de compra, dichos contratos privados, en concreto el efectuado por el recurrente, lo fue el 12 de Septiembre de 2003. Con fecha 23 de Diciembre de 2003 el absuelto presentó en el Ayuntamiento el proyecto básico de la construcción redactado por dos arquitectos, se concedió la licencia municipal tras el informe favorable del Ayuntamiento y del Colegio de Ingenieros de Telecomunicaciones pero al no abonar los impuestos municipales ni empezar la obra en el plazo de un año, la licencia caducó.

El 26 de Mayo de 2004 se celebra Junta General de Alveco 3000 y en ella se acuerda la cesión de participaciones de dicha sociedad a las personas y entidades citadas en el factum . En ella se nombraron administradores solidarios de Alveco al indicado Luis Pablo y a Pedro, que era, a su vez, administrador de Vía Ilustración y comprador de una de las viviendas unifamiliares que ofertó en su día Luis Pablo .

Como la obra no comenzaba, a pesar de haber firmado dos contratos de ejecución de obras con otros tantos contratistas, Pedro, titular de Vía lustración y comprador de una de las viviendas familiares, junto con el resto de los compradores --a excepción del recurrente-- fundaron la sociedad "Sobrarbe Natural S.L." con la finalidad de realizar la obra de las viviendas que ellos habían reservado al acusado absuelto.

La obra se terminó sin que supusiera incremento de obra, valiéndose del proyecto que había hecho el arquitecto, adjudicándose cada uno los inmuebles que se habían reservado, y procediéndose a la venta de los restantes.

El recurrente, Sabino, que se había reservado dos apartamentos y había abonado en concepto de reserva 12.000 euros, no quiso formar parte de la Sociedad Sobrarbe Natural y tampoco recibió los 12.000 euros entregados al principio.

Contra dicha sentencia absolutoria, se ha formalizado recurso de casación por parte de Sabino, quien lo desarrolla a través de dos motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Por razones de lógica y sistemática jurídicas, invertimos el orden en el que han sido formalizados los motivos.

Comenzamos por el motivo segundo, que por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en el que ha incurrido el Tribunal al estimar la inexistencia de engaño antecedente, causante y bastante en la acción del absuelto.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo, 835/2006 de 17 de Julio, 530/2008 de 15 de Julio, 342/2009 de 2 de Abril y 914/2010 de 26 de Octubre, entre otras--.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril, 1345/2005 de 14 de Octubre, 733/2006 de 30 de Junio, 685/2009 de 3 de Junio, 1121/2009, 1236/2009 de 2 de Diciembre, 92/2010 de 11 de Febrero, 259/2010 de 18 de Marzo, 86/2011 de 8 de Febrero, 149/2011, 769/2011 de 24 de Junio, 1175/2011 de 10 de Noviembre, 325/2012 de 3 de Mayo ó 364/2012 de 3 de Mayo --.

El recurrente cita como documentos que acreditarían tal error el contrato de opción de permuta suscrito por el titular de la parcela, Carlos con Gonzalo otorgado el 4 de Julio de 2003. --Recordemos que finalmente, dicho contrato de opción se cedió a la empresa Alveco 3000 de la que era administrador el absuelto--, así como los contratos de ejecución de obra de las fechas 4 de Febrero y 3 de Mayo de 2004.

Se dice en la argumentación que resulta sospechosa la presentación del contrato de opción de permuta en el acto del juicio, y que de haber existido una intención seria de construir, tras la concesión de la licencia municipal se habían pagado las tasas municipales, y se hubiesen iniciado las obras y no hubiese prescrito la licencia.

Los documentos citados carecen de la literosuficiencia necesaria para en base a ellos llegar a objetivar el engaño antecedente de que el absuelto, desde el principio tenía pensado no proceder a la construcción de la promoción. El hecho de que no pagase las tasas no equivale a tal intención, máxime si como consta en el factum se encargó un proyecto a dos arquitectos y se solicitó y obtuvo el visado del Colegio de Telecomunicaciones, abonando los honorarios correspondientes, más aún, tras la constitución de la entidad "Sobrarbe Natural", se utilizó el proyecto de construcción encargado y abonado por el absuelto.

No existió error alguno y el factum debe quedar indemne.

Procede la desestimación del motivo .

El primer motivo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebida la inaplicación del delito de estafa.

Se trata de un motivo cuya suerte corre unida al anterior, ya que viene / vendría, a ser su lógica consecuencia desde la tesis del recurrente.

Rechazada esta y mantenido el factum en la redacción del Tribunal sentenciador, en el que nada existe que pueda ser sugerente de la existencia de un engaño antecedentes por parte del absuelto, es claro que no puede alegarse la existencia del delito de estafa por falta del engaño antecedente, causante y bastante vertebrador del delito de estafa.

Procede la desestimación del motivo .

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición al recurrente de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido al que se le dará las finalidades previstas en el art. 890 LECriminal .

3. FALLO Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Sabino, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección I, de fecha 2 de Junio de 2011, con imposición al recurrente de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido al que se le dará las finalidades previstas en el art. 890 LECriminal .

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.